超越歷史社會的“法律移植”

余成峰

一

在比較法領(lǐng)域，艾倫·沃森（Alan Watson）的聲名如雷貫耳。他一九三三年出生于蘇格蘭愛丁堡，不僅是著名的蘇格蘭法專家，同時也被認為是當今世界上羅馬法、比較法和法律史的權(quán)威學(xué)者，撰有《法律移植：比較法的方法》（一九七四）、《社會與法律變革》（一九七七）、《法律的演化》（一九八五）、《古代法律和現(xiàn)代理解：在邊緣》（一九九八）、《西方私法的演變》（二000）、《法律史和普通法歐洲》（二00一）等著作。甚至，他在宗教學(xué)領(lǐng)域也有精深造詣，在一九九五年出版了《耶穌與猶太人：約翰福音中的法利賽人傳統(tǒng)》一書。不僅如此，沃森也非常善于制造“概念”，特別是他在一九七四年的名著《法律移植：比較法的方法》中提出的“法律移植”命題，更是深刻影響了比較法研究范式。圍繞“法律移植”的能與不能，塑造并劃分了當代比較法的學(xué)術(shù)陣營，直到今天，“法律移植”依然是比較法學(xué)的基本問題意識和核心爭論議題。

但頗為矛盾的是，作為享譽世界的法史學(xué)家，艾倫-沃森卻采取了一種“反歷史主義”的比較法立場。在他看來，法律可以不顧“歷史傳統(tǒng)”和“社會文化”，很容易進行時空“穿越”，從一個社會“旅行”到另一個社會。通過扎實嚴謹?shù)难芯浚噲D證明法律移植并不困難，歷史與傳統(tǒng)并不構(gòu)成法律跨區(qū)域傳播的障礙。恰恰相反，法律史揭示了法律移植乃是司空見慣的現(xiàn)象，法律經(jīng)常跨越不同文明傳統(tǒng)、民族歷史和社會語境，“移植”到遠離制度母體的陌生環(huán)境。換言之，對于法律移植和繼受而言，歷史和傳統(tǒng)并沒有想象得那么重要。法律既不是文化特殊性的產(chǎn)物，法律也不直接反映社會，法律具有鮮明的“自主性”。正如比較法學(xué)者亞歷桑德拉·梅爾塞斯（Alexandra Mercescu）的評論，在沃森這里，“法律的文化歷史完全消失了”。

作為比較法學(xué)家，沃森的觀點無疑是相當“激進”的。然而，吊詭的是，沃森的反歷史主義之論，又恰恰是建立在他作為嚴肅歷史學(xué)者的考據(jù)之上。正是在法律史領(lǐng)域的深厚造詣，支撐著他所提出的“反歷史”的“法律移植”命題的分量，為這一“反常識”的命題抵擋住了來自各個方向的學(xué)術(shù)攻擊;而“法律移植”命題，則又反向瓦解了法律史對于比較法的長期殖民。

正因為法律與其所處的社會環(huán)境和歷史傳統(tǒng)并沒有直接聯(lián)系，所以移植法律是一件相對“容易”的事情。法律并不取決于歷史、文化、傳統(tǒng)和社會因素，它可以與特定的宗教、經(jīng)濟和政治背景絕緣。因此，比較法不是法社會學(xué)，也不是法律史，作為一門學(xué)科的正確使命，它首先是去“探索法系之間的關(guān)系”（沃森語）。比較法并不考察法律和社會之間的關(guān)系（法社會學(xué)），也不需要關(guān)注法律與歷史的糾葛（法律史），而只需要就法律談法律，探索法系與法系之間的關(guān)系，或者更進一步，研究法系與法系之間規(guī)則移植和被移植的淵源關(guān)系。在這種學(xué)科定位下，傳統(tǒng)意義的法社會學(xué)和法律史，就與沃森的比較法學(xué)形成了一條涇渭分明的邊界線。

二

沃森認為，法律規(guī)則的壽命是極其驚人的。作為說明，沃森比較了《伊施嫩納法典》（Laws of Eshnunna，約公元前一九三0年）和《漢謨拉比法典》（Code of Hammurabi，約公元前一七七六年）中有關(guān)人或動物被牛頂傷的若干條款，并從這些條款在風(fēng)格和內(nèi)容的相似性推斷出，它們“可能共享一個最終的共同來源”。從西哥特人通過西班牙傳到加利福尼亞的婚姻法中，他推斷“法律移植在遠古時代就已經(jīng)存在，而且可能并不罕見”。沃森通過其視野寬廣的比較法研究，認為從古代近東到希臘和羅馬，再從希臘羅馬到蘇格蘭、英格蘭、荷蘭和其他國家，存在著一條法系之間法律移植和傳播繼受的縱貫線，無論在合同、侵權(quán)和財產(chǎn)領(lǐng)域都可以發(fā)現(xiàn)許多法律相似性的例子。在他看來，借鑒與適應(yīng)一直是“法律發(fā)展的通常方式”。

沃森不但背叛了自己安身立命的“歷史學(xué)科”，還頗不識趣地宣稱，法律與社會并不總是一致，在更為極端的意義上，法律“從根本上與社會隔絕”，“在兩者之問沒有什么有待發(fā)現(xiàn)的有趣關(guān)系”。換言之，在沃森看來，法律不是社會，法律不是歷史，法律不是文化，法律首先乃是法律。他甚至一反歷史學(xué)家謹嚴持守的形象，頗具挑釁意味地指出，當前的大多數(shù)法律和社會理論都是不可信的，因為私法規(guī)則的演化經(jīng)常不是“為了社會”，法律并不從社會中“學(xué)習(xí)”，它們在促進社會健康和福祉方面幾乎沒有發(fā)揮作用。法律不是社會的“鏡像”，法律具有“封閉性”，由于普遍的“惰性”，西方法律通?！奥浜笥跁r代”，與社會的需要和欲求不同步。

正是因此，沃森認為，比較法學(xué)家只需要考慮類似規(guī)則的存在，而不用考慮它們?nèi)绾卧谏鐣羞\行的問題。正是因為法律相對于社會背景的獨立性，所以即使對外國法的政治、社會或經(jīng)濟背景一無所知，也可以實現(xiàn)成功的法律借鑒。他把羅馬法和英國普通法的繼受與傳播作為最顯著的例證。因為，無論是羅馬法還是英國普通法，在不同的時問和不同的地點，它們都被廣泛應(yīng)用到不同人群，并沒有遭遇任何真正的障礙。羅馬法系和普通法系在當代世界法律版圖的廣泛分布就是最有說服力的例證。法律人在這個移植過程中扮演了關(guān)鍵的角色。法律的發(fā)展有其相對獨立性，“即使我們承認法律起源于社會，但顯而易見的是，法律也以不同于社會其他制度的形式存在。在某種程度上，它自主地存在和運作于它自己的領(lǐng)域內(nèi)”，“法律在很大程度上是自治的，不受社會需求的影響;雖然法律制度沒有相應(yīng)的社會制度就不存在，但法律是由法律傳統(tǒng)演化而來的”（沃森語）。如果法律是自主的、封閉的、絕緣的，可以獨立于所在社會的傳統(tǒng)、文化與語境的束縛，法律移植也就不存在根本性的阻力。

如果說，孟德斯鳩在《論法的精神》中雄辯地論證了法律精神的“異”，宣布了法律跨文明和跨地理移植的艱難，那么沃森則突出了法律精神的“同”，他對法律移植采取了一種極為樂觀的態(tài)度。事實上，作為十九世紀晚期新興的法律學(xué)科，比較法從其誕生伊始就帶有十八世紀啟蒙主義的昂揚氣概。至少在歐洲世界，比較法的重要使命，就是要推動歐洲統(tǒng)一私法的出臺。比較法從一開始就極其重視各國法律秩序的共同性，強調(diào)比較法作為一種用來發(fā)現(xiàn)“普遍法則”的工具的重要性?！霸谶@些統(tǒng)一目標的背后，存在著一種希望，即法律科學(xué)所帶來的以普遍原則為基礎(chǔ)的共同法律語言將會促進社會福利與和平。”從這個角度來說，沃森是比較法“正典”傳統(tǒng)的繼承人，也是歐洲法統(tǒng)一和法律全球化運動的堅定擁護者。

三

在其傳世名著《法律移植》出版的年代（一九七四），當時正值戰(zhàn)后“法律與發(fā)展運動”（Law and Development Movement）退潮期，一九六八年之后，文化左翼思潮全面壓倒現(xiàn)代化運動，批判法學(xué)（Critical Legal Studies Movement，簡稱CLS）方興未艾，冷戰(zhàn)對峙格局似乎將進入牢不可破的堅冰期。在懷疑主義和相對主義盛行的時代氛圍中，沃森關(guān)于法律移植的樂觀態(tài)度，與采取法社會學(xué)和法文化主義立場的塞德曼夫婦（Seidman）、羅杰·科特雷爾（Roger Cotterrell）等學(xué)者，形成了鮮明對比。德國法學(xué)家托伊布納（Gunther Teubner）認為，比較法兩大陣營關(guān)于文化依賴與法律隔離、社會語境和法律自主的爭論是乏味的相互夸大。但事實上，在文化依賴論和法律自主論的背后，其實隱含著更為深刻的關(guān)于法律現(xiàn)代化可能性的歷史判斷，以及如何具體引導(dǎo)法律變革方向所采取策略的分歧。法律可移植和法律不可移植之論，其興替周期，實際也構(gòu)成了近代以降法律全球化和法律地方化這一漫長拉鋸運動的核心觀察指標。

一九六九年，勞倫斯·弗里德曼（Lawrence M.Friedma）《法律文化與社會發(fā)展》（Legal Culture and Social Development）一文的發(fā)表具有象征性意義。法律文化作為法社會學(xué)研究的核心范疇，成為當時最為流行的研究范式。而在文化主義范式的背后，實際強調(diào)的乃是文明、歷史和社會的“異”，一切“普世”法律都必須經(jīng)過“特殊主義”的“文化”和“社會”之網(wǎng)重重過濾的檢驗，才能最終篩選出那些可以“移植”的部分。人類法律世界看來勢必將沿著文化和社會的分界線，裂解為難以通約和不可復(fù)制的“地方性知識”與“本土資源”。當時主流的學(xué)院格調(diào)，是要求法律研究者們“投身于其他學(xué)科，例如社會學(xué)、人類學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、文學(xué)批評或批判理論”（當然還包括歷史）。在這種觀念背景下，沃森的《法律移植》與其特有的拙樸文風(fēng)一樣，與時代流行精神顯得格格不入，在出版之后，應(yīng)者寥寥，甚至有點“灰頭土臉”。

一九六八年之后，時代精神集體左轉(zhuǎn)，哲學(xué)思潮正從現(xiàn)代主義邁向后現(xiàn)代主義。當時的法理學(xué)主流強調(diào)的是法律和社會的相互構(gòu)成性，這一相互依賴性則伴隨不同的時空而變化。在這種社會學(xué)和文化詮釋學(xué)轉(zhuǎn)向中，帕森斯意義上的“結(jié)構(gòu)功能主義”（Structuralfunctionalism）范式受到了全面挑戰(zhàn)，戰(zhàn)后崛起的“法律現(xiàn)代化”和“法律與發(fā)展運動”也相繼陷入低潮。在這種背景下，逆潮流而動的沃森，就在學(xué)術(shù)上被指摘為淺薄之學(xué)，法國法學(xué)家皮埃爾·羅格朗（PierreLegrand）認為他只關(guān)注“作為規(guī)則的法律”（law-as-rules），只考察“作為純粹命題陳述的規(guī)則”（rules-as-bare-propositional-statments）。易言之，在批評者眼中，沃森是“錯把杭州當汴州”，將“法律”墮為狹義的“規(guī)則”，將“法律移植”直接等同為“法律變革”（legal-change-as-legal-transplants）。更進一步，沃森的法律移植論還在政治光譜上被定義為“保守性”，法律移植論被認為缺乏任何批判性的天命。它被認為是“保守”的，因為它喜歡“維持現(xiàn)狀”，只優(yōu)先考慮“可觀察的常規(guī)知識”，以便實現(xiàn)“確定性、可預(yù)測性和可控性”。在批評者看來，沃森采取了“保守的世界觀”，他試圖“最小化政治”，從而“反對任何激進”。正是在這個意義上，葡萄牙學(xué)者桑托斯（Boaventura de Sousa Santos）認為沃森有意貶低了“傳統(tǒng)”和“文化”概念，從而迎合了“自由資本主義的常規(guī)需要”，在他看來，沃森強調(diào)的“法律人”，實際不過只是“商務(wù)律師和生意人”。

在戰(zhàn)后新的經(jīng)濟社會和技術(shù)條件下，孟德斯鳩所說的阻礙法律移植的環(huán)境因素已趨于淡化，但冷戰(zhàn)格局則使憲制與政治因素決定著法律移植的可能性和限度。不僅資本主義法系和社會主義法系之間存在著難以跨越的鴻溝，即使在西方法系內(nèi)部，也隨處可以找到法律移植失敗的例證。例如，英美公司法的某些規(guī)則就不可能如沃森想象的那樣，可以毫無障礙地跨越社會和文化語境，直接移植到馬來西亞或澳大利亞——如果這些規(guī)則將與當?shù)氐纳虡I(yè)慣例發(fā)生沖突。在德國法學(xué)家貢特爾·弗蘭克伯格（Ganter Frankenberg）等看來，沃森錯誤地將機械移植和生物移植，直接套用于更為復(fù)雜的文化移植之上，膚淺地運用土豆種植現(xiàn)象來描述他的法律移植命題。在右派學(xué)者看來，沃森未能真正理解資本主義文化的特殊性，而在左翼學(xué)者看來，沃森則是在為資本主義法律的霸權(quán)擴張制造理論依據(jù)。從伯爾曼（Harold J.Berman）和伽達默爾（Hans-Georg Gadamer）的角度，任何法律規(guī)則都具有文化意義，文化、傳統(tǒng)和歷史共同體足以構(gòu)成法律移植的根本障礙。而從桑托斯和馬太（Ugo Mattei）的角度，資本主義經(jīng)濟所需要的形式主義規(guī)則，正是需要通過“去政治化”的法律移植來為它掃清貿(mào)易和投資活動的制度障礙。在右翼學(xué)者那里，沃森是“淺薄”的;而在左派學(xué)者那里，沃森則是“陰險”的。他們都無法相信，比較法乃是一門技術(shù)中立的法律科學(xué)，像沃森所理解的那樣，法律（特別是私法）本身就體現(xiàn)著“法律的語法”。

不難發(fā)現(xiàn)，在比較法發(fā)展過程中，發(fā)明了各種各樣的術(shù)語：法律移植、繼受、借鑒、適應(yīng)、刺激、變異、影響、演化、遷移。但實際上，這些術(shù)語不僅僅只是“家族相似”的修辭，這些近似表達不只是語言的游戲。事實上，它們不只是用來描述法系相互影響關(guān)系的中性詞，在修辭中透露的微妙差異，實際代表著相當不同的法律理論方法和解釋傳統(tǒng)。與此同時，它們隱含著深刻的政治判斷與歷史眼光的差異。

四

在整個二十世紀七十年代，沃森的歷史判斷都是不合時宜的。而當時間進入八十年代，當全球政治經(jīng)濟格局發(fā)生新的巨變，當全球貿(mào)易投資體系發(fā)生戰(zhàn)略性調(diào)整，當冷戰(zhàn)格局伴隨蘇東劇變和柏林墻倒塌宣告終結(jié)，沃森的法律移植論卻被時代簇擁到了歷史舞臺的中央，沃森成為新一輪世界法系版圖調(diào)整的先知。由于一系列新國家或舊國家在中歐、東歐和中亞重新出現(xiàn)，它們急切需要通過法律移植來實現(xiàn)法律變革。而包括中國在內(nèi)的東亞國家現(xiàn)代化，也推動以“法律移植”為實際目標的法治改革運動如火如荼地展開。同時，伴隨歐洲共同體和歐盟一體化進程的發(fā)展，沃森原先所提出的歐洲私法統(tǒng)一的設(shè)想，也似乎重新找到了希望。正是在全球法律運動進入與七十年代氛圍截然不同的新周期之后，沃森的法律移植論“搖身一變”，成為比較法學(xué)如日中天的當紅學(xué)說。

法律是可以移植的，而且不難移植。文化、歷史、經(jīng)濟和政治結(jié)構(gòu)的特性，都不足以構(gòu)成法律移植的根本障礙。沃森的法律移植論，成為九十年代之后法律全球化的重要理論資源。而從法律移植的實際效果來看，無論是中歐、東歐，以及中國的法治建設(shè)，我們都可以觀察到沃森的理論得到了相當程度的驗證。無論是中歐的民族文化、東歐的宗教特性、中國的歷史傳統(tǒng)，都沒有阻礙主要移植于大陸法系的法律規(guī)則在包括公法和私法的各個領(lǐng)域廣泛應(yīng)用。實際上，在今天中國的民商法、行政法、刑法、訴訟法、知識產(chǎn)權(quán)和其他法律體系中，都可以追溯那些具體規(guī)則所移植而來的法律母體。甚至在很大程度上，正是通過外來法律的移植，通過由法律移植所創(chuàng)造的制度環(huán)境，提供了整合市場經(jīng)濟發(fā)展和推動社會現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)框架。這些制度規(guī)則很難說可以從古代中國法的歷史傳統(tǒng)中自發(fā)生成。法律具有自主性，它不是由文化和社會單向決定的。法律在很多時候恰恰是以不順應(yīng)社會實踐的方式，以其“規(guī)范主義”的反事實姿態(tài)，來干預(yù)和規(guī)制社會行動，創(chuàng)造社會自由與實踐空間，從而深刻地改變和塑造社會傳統(tǒng)。

當然，法律全球化并沒有保證“法治社會”會自動到來。法律移植的成功，并不代表法治事業(yè)的成功。正如九十年代之后法律在中亞、非洲以及南美國家的移植，即使它們在成文法層面獲得了全盤的繼受，也不代表它們最終都成為“行動中的法律”，甚至經(jīng)常只是淪為擺設(shè)和具文。但即使是這些現(xiàn)象，也沒有直接證明沃森理論的失敗，因為對于沃森來說，他只是試圖說明法律移植是常見的歷史現(xiàn)象，他并沒有在理論上論證法律移植就能夠自動促成法治事業(yè)的成功，相反，他明確強調(diào)了法律移植與促進社會福祉之間并不存在正相關(guān)性。法律就是法律，法律無關(guān)社會。他為比較法劃定了一個有限但安全的學(xué)術(shù)范圍，從而為比較法研究的展開排除了來自其他學(xué)科和政治訴求的干預(yù)?！胺杀徽J為是獨立存在的：只有符合法律，法律才能成為法律?！彼确磳ΡＪ刂髁x者從歷史文化和社會傳統(tǒng)出發(fā)拒絕吸收與借鑒異域法系，同時又摒棄了進步主義者希望通過法律移植來直接改造社會和促進人民福祉的浪漫想象。在保守主義者眼里，沃森是“激進”的;而在進步主義者眼里，沃森又是“反動”的。

但事實上，作為比較法正典傳統(tǒng)的捍衛(wèi)者，沃森選擇了一條真正具有歷史學(xué)家風(fēng)范的中道，他真正力圖揭示的，是“法律傳統(tǒng)在一個成熟的法律體系中對法律發(fā)展的一般力量”。他沒有迎合任何時代和政治風(fēng)潮去改變自己的歷史考察與理論主張。正如他在七十年代的精神氛圍中格格不入，他也沒有在九十年代之后的法律全球化浪潮中歡呼雀躍。他始終是平靜的、理性的和謹慎的。

二0一八年十一月七日，艾倫·沃森在美國佐治亞州雅典悄然逝世，一如他偉大而平凡的一生。