對賦強公證的債權爭議之可訴性研究

肖建國　李佳意

摘 要：我國在賦強公證的執(zhí)行理論研究上尚顯薄弱，就其債權爭議是否可訴存在分歧，莫衷一是。而案例分析表明，司法實踐中人民法院對此問題的裁判也并不一致。同時，就賦強公證的既判力問題，學界和實務采取不同立場。盡管有對公證機構公信力的尊重、對債務人拖延程序、對“一事不再理”原則的考慮，但是更應該被重視的應是當事人的程序保障是否充分。應適當放寬賦強公證的債權爭議之可訴性，在此基礎上，對此問題再考慮追求訴訟經(jīng)濟。

關鍵詞：? ?賦強公證; 債權爭議; 可訴性; 程序保障

中圖分類號：?? D926.6 文獻標志碼：A 文章編號：1009-055X（2019）05-0054-08

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.05.007

債權文書通過公證程序被賦予強制執(zhí)行效力后，可以越過訴訟、仲裁等程序，直接進入人民法院的執(zhí)行程序，其降低訴訟費用、實現(xiàn)債權效率的提高等優(yōu)勢，使得越來越多的當事人為保障債權實現(xiàn)而優(yōu)先選擇該形式。作為多元糾紛解決機制的一部分，強制執(zhí)行公證業(yè)務近幾年得到快速發(fā)展。然而，該業(yè)務擴張的同時也凸顯出現(xiàn)有法律法規(guī)已漸漸不能應對司法實踐中相關問題的不足。

對被公證機構依法所賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，債權人未在申請執(zhí)行期限內(nèi)向人民法院申請執(zhí)行，卻在申請執(zhí)行期限后向人民法院提起訴訟的，人民法院能否受理此類案件？對于提供有效的司法救濟而言，訴訟制度與執(zhí)行制度都不可或缺[1]398。具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書是否構成對當事人訴權的限制以及多大程度限制，涉及當事人是否可針對已賦予強制執(zhí)行力的公證債權文書中的債權爭議向法院提起民事訴訟的問題。債權人、債務人就賦強公證的債權爭議可直接提起民事訴訟的依據(jù)何在？對債權人、債務人訴權進行限制是否合理？學理和審判實務的見解為何？思考當事人賦強公證的債權爭議是否可訴涉及哪些價值取舍？本文將就此展開討論。

一、立法規(guī)定和審判實務

（一）相關立法分析

《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）第四十條①似乎為當事人就賦強公證的債權爭議直接向人民法院提起民事訴訟提供了正當依據(jù)。事實上在裁判實務中，通過裁判文書可發(fā)現(xiàn)，當事人就賦強公證的債權爭議直接向人民法院提起訴訟的，往往引用該條作為支持自己可訴性的法律依據(jù)。然而，《最高人民法院關于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》（法釋〔2008〕17號）（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權人或者債務人對該債權文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟?！痹谥贫ㄔ摗杜鷱汀窌r，最高人民法院研究室所考慮的是，既然公證機構依照 《公證法》第三十七條和《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第二百一十四條規(guī)定出具的債權文書依法具有強制執(zhí)行效力，并且《公證法》和《民事訴訟法》都規(guī)定了該債權文書確有錯誤的相應救濟途徑，因此，不宜再允許就具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書提起民事訴訟[2]。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四百八十條第三款規(guī)定：“公證債權文書被裁定不予執(zhí)行后，當事人、公證事項的利害關系人可以就債權爭議提起訴訟?！睆囊陨蟽蓚€文件的規(guī)定來看，債權人、債務人對已賦強公證的債權文書的內(nèi)容若有爭議，在人民法院裁定不予執(zhí)行后方能提起民事訴訟，而不可直接向人民法院提起訴訟。

2018年《最高人民法院關于公證債權文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕18號）中，第八條規(guī)定公證機構決定不予出具執(zhí)行證書的，當事人可以就公證債權文書涉及的民事權利義務爭議直接向人民法院提起訴訟。第二十四條還規(guī)定了債權人、利害關系人可以就公證債權文書涉及的民事權利義務爭議直接向有管轄權的人民法院提起訴訟的兩種情形。在限制當事人就具有強制執(zhí)行力的公證債權文書的爭議內(nèi)容可否直接提起訴訟的問題上，比起之前嚴格限制在法院已裁定不予執(zhí)行方可提起民事訴訟的條件，該文件似乎有所松動，考慮了一些可直接起訴的情形。對于公證機構不予出具執(zhí)行證書的情況，當事人無法申請執(zhí)行，自然要給其起訴的權利。然而，對于第二十四條規(guī)定，本文認為規(guī)定得有些簡略和不夠明確。畢竟是否與事實不符，是否具有法律規(guī)定的無效、可撤銷等情形，可能會比較復雜，甚至涉及實體裁判，法院在審理前不一定能作出判斷。本文認為，這對于法院是否接受直接起訴給了比較大的裁量空間。

（二）審判實務之見解

筆者通過北大法寶檢索涉及《解釋》第四百八十條第三款和《公證法》第四十條的司法案例，通過對司法案例的梳理分析，發(fā)現(xiàn)對于當事人就賦強公證的債權爭議直接向人民法院提起訴訟而不經(jīng)申請不予執(zhí)行的，裁判實務中法院的態(tài)度并不一致本文中所有案例均參見北大法寶http：//www.pkulaw.cn/。。

1.支持直接起訴的情形

在“包頭市某企業(yè)投資有限責任公司訴中國資產(chǎn)管理公司某辦事處等合同糾紛案”中，某企業(yè)投資有限責任公司主張，涉案合同均由北京市某公證處公證并賦予強制執(zhí)行效力，長城公司某辦事處直接提起民事訴訟的，按照《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第三條第二款規(guī)定，人民法院應當不予受理。中國資產(chǎn)管理公司某辦事處稱，因本案擔保人王某某、何某某補充簽訂的《股權質(zhì)押合同》未辦理強制執(zhí)行公證，故為實現(xiàn)全部債權的一并解決，選擇了民事訴訟程序。法院認為，某企業(yè)投資有限責任公司在收到一審法院的應訴通知書后，并未提出管轄異議，且積極應訴答辯，提出反訴，提交調(diào)取證據(jù)申請書，應視為其同意案涉糾紛由一審法院審理。依據(jù)《民事訴訟法》第一百二十七條第二款規(guī)定，一審法院審理該案并無不當（2016）最高法民終737號民事判決書。。該案中，債權人認為自己可直接起訴考慮的是由于質(zhì)押合同未賦強，為一并實現(xiàn)權利，債權人可以直接提起訴訟;而法院則出于債務人未提出管轄異議，且積極應訴答辯，提出反訴，從而認定其類似于“應訴管轄”，同意一審法院的審理。

在“中國工商銀行某分行營業(yè)部訴青海省西寧市某房管所等借款擔保合同案”中，一審法院認為，保證人提出因原告工商銀行某分行營業(yè)部未在法定申請執(zhí)行期限內(nèi)向人民法院申請執(zhí)行具有強制執(zhí)行效力的債權文書的公證書，是放棄了債權，保證人保證責任應予以免除理由與法不符。具有強制執(zhí)行效力的債權文書并不排斥當事人以同一訴訟標的直接向人民法院行使訴權。當事人是依具有強制執(zhí)行效力的債權文書的公證書向人民法院申請強制執(zhí)行，還是直接向人民法院提起訴訟，當事人具有選擇權。為此當事人并未喪失勝訴權或在程序上無訴權。該案在二審中，法院明確指出，當事人可以不經(jīng)過訴訟，持公證書直接申請人民法院對不履行債權文書的當事人強制執(zhí)行。對于當事人而言，是依公證書申請強制執(zhí)行還是再行訴訟，是債權人的權利，法律并不禁止當事人行使訴訟權利（2001）民二終字第172號民事判決書。。該案中一審、二審法院都支持當事人依具有強制執(zhí)行效力的債權文書的公證書向人民法院直接起訴，認為這是當事人的權利，當事人并不因賦強公證債權文書的存在而失去訴權。

在“楊某不服吉林省某縣人民法院案”中，審判法院觀點鮮明地認為，復議人楊某作為案外人在某縣法院執(zhí)行該涉案房屋時，即對該房屋的所有權提起執(zhí)行異議確認之訴，被三級法院駁回，現(xiàn)又對該案的執(zhí)行依據(jù)某縣公證處作出的（2009）東遼證字186號公證書的公證事實內(nèi)容提出質(zhì)疑。根據(jù)《公證法》第四十條規(guī)定：當事人、公證事項的利害關系人對作為執(zhí)行依據(jù)的公證債權文書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起訴訟（2017）吉04執(zhí)復58號執(zhí)行裁定書。。該案中法院直接引用《公證法》第四十條的規(guī)定，認定當事人據(jù)此可就賦強公證的債權爭議直接提起訴訟。

2.不支持直接起訴的情形

在“胡某訴江蘇某食品有限公司借款合同公證債權文書糾紛案”中，法院指出，某公司主張執(zhí)行依據(jù)即（2011）宿豫證經(jīng)內(nèi)字第58號公證債權文書錯誤，在公證債權文書所涉的債權人與債務人未向人民法院申請不予執(zhí)行該公證債權文書的前提下，該院無權認定該公證債權文書錯誤（2018）蘇13執(zhí)復14號執(zhí)行裁定書。。法院認為應當尊重公證機構的公信力，在當事人未向人民法院申請不予執(zhí)行該公證債權文書的情形下，法院無權受理提起的民事訴訟。

在“王某某、張某某與李某某、滕某某民間借貸糾紛案”中，借款合同及房地產(chǎn)抵押合同經(jīng)徐州市某公證處進行了公證。法院判決被告李某某、滕某某于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告王某某、張某某借款本金350000元，并支付借款期內(nèi)的利息59500元等（2017）蘇0312民初3765號民事判決書。。該案一審支持債權人可以就賦予強制執(zhí)行力的公證債權文書直接向人民法院提起訴訟，而不必經(jīng)申請不予執(zhí)行程序。然而，該判決在上訴中被推翻。二審法院認為，作為債權人的被上訴人已經(jīng)通過公證程序取得了執(zhí)行根據(jù)，因此在（2012）徐銅證經(jīng)內(nèi)字第917號《具有強制執(zhí)行效力債權文書公證書》未被公證機關撤銷或者被執(zhí)行法院裁定不予執(zhí)行的情況下，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執(zhí)行根據(jù)。故在未經(jīng)有管轄權的人民法院執(zhí)行機關對涉案債權文書本身進行審查的情況下，被上訴人不能另行通過訴訟程序重新確認公證機關已經(jīng)確認了的債權，其向人民法院提起本次民事訴訟，人民法院依法不予受理（2017）蘇03民終7158號民事裁定書。。該判決否定了債權人直接提起訴訟，認為債權人在已通過公證機關取得執(zhí)行依據(jù)的情形下，不能另行提起訴訟。這樣的判決有類似于“既判力”和“一事不再理”的考量。

在“某縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與邰某等金融借款合同糾紛”案中，一審法院認為，《批復》載明：“……經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權人或者債務人對該債權文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理?！薄兑?guī)定》第三條第二款載明：“當事人、公證事項的利害關系人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書的民事權利有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院依法不予受理。但是，公證債權文書被人民法院裁定不予執(zhí)行的除外?！?《解釋》第四百八十條第三款載明：“公證債權文書被裁定不予執(zhí)行后，當事人、公證事項的利害關系人可以就債權爭議提起訴訟?！备鶕?jù)上述規(guī)定，具有強制執(zhí)行效力的公證文書是阻卻當事人起訴的法定事由之一。某縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社并未提供證據(jù)證明具有強制執(zhí)行效力的公證文書確有錯誤被法院裁定不予執(zhí)行或被公證機關撤銷，法院若就前述公證債權文書中確認的內(nèi)容再次作出判決，違反民事糾紛“一事不再理”的基本原則（2017）黔26民終348號民事裁定書。。該案法院出于對“一事不再理”基本原則的考慮，認為公證債權文書中確認的內(nèi)容已有既判力，當事人不能就本案債權直接提起訴訟。

3.小結(jié)

從上述案例的分析可以看出，賦強公證的債權爭議之可訴性的裁判缺乏清晰、統(tǒng)一地指導，判決的理由任意化。

第一，在判決結(jié)果上，實踐中的運作對于賦強公證的債權爭議沒有形成統(tǒng)一的、可推廣的裁判結(jié)果。人民法院既有支持其直接起訴的情形，也有駁回其直接起訴的情形。而在同一支持或駁回的裁判結(jié)果中，其分析的角度、依據(jù)的法條又不相同。就支持直接起訴的情形而言，有從不出具執(zhí)行證書的角度考慮，也有從另一方當事人已前來應訴的角度考慮，抑或是從當事人的選擇權或《公證法》第四十條規(guī)定來考慮。就不支持直接起訴的情形而言，人民法院有的出于尊重公證機構的公信力，有的是出于對“一事不再理”原則的考慮，認為公證債權文書有既判力以否定直接起訴。從這些做法來看，人民法院的裁判沒有統(tǒng)一的分析路徑，也沒有統(tǒng)一的適用法條，這讓當事人似乎沒有合理預見訴訟結(jié)果之可能。

第二，就部分裁判引用的法條來看，處理同一問題，人民法院引用的法條并不一致，既有引用《公證法》第四十條，也有引用《民事訴訟法》第一百二十七條第二款，還有引用《解釋》第四百八十條第三款等，反映了相關立法的不充分。這樣不僅導致裁判結(jié)果不同，而且即使是同樣的裁判結(jié)果，就具體的問題如公證債權文書既判力等的分析在引用不同法條時也有差別;而這些問題可能會對當事人的后續(xù)權利產(chǎn)生影響。因此，設置明確且嚴格的規(guī)定尤為重要。

第三，在對賦強公證的債權爭議可訴性所作出的裁判中，部分裁判涉及關于公證債權文書的既判力分析，可見該問題在如何處理可訴性中存在可討論的余地。事實上，該問題在學界存在嚴重分歧。有觀點認為，公證債權文書僅作為執(zhí)行名義，不具有既判力[3-4];還有觀點認為強制執(zhí)行公證事項具有類似既判力的效力，可以賦以準既判力效力[5]。從本文所列舉的幾位學者的觀點來看，一般不承認公證債權文書具有既判力。人民法院裁判中關于公證債權文書既判力的分析往往是通過確定其既判力的存在得出當事人直接起訴違背“一事不再理”原則的結(jié)論。由此可見，學界觀點和人民法院的實務裁判在賦強公證債權文書的既判力問題上其實存在重大的分歧，該問題有待進一步的厘清。

綜上，司法實踐對待賦強公證債權爭議是否可訴缺乏統(tǒng)一的見解，無法實現(xiàn)實體法之內(nèi)在要求，亦破壞了程序運作的內(nèi)在機理。有限的、分散的立法供給不利于該問題的澄清，反而給司法實踐帶來某種程度的混亂;而且，在學界與人民法院存在明顯分歧的情況下，賦強公證債權文書的既判力問題需要更多的理論探討方能加以澄清，本文在此不作進一步探討。

二、關于可訴性的學界見解

對于當事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟，人民法院是否受理的問題， 學界討論可分為兩種類別：一是債權人提起訴訟是否受理;二是債務人提起訴訟是否受理。學界有三種觀點：一是無論債權人還是債務人其訴權都不該被限制;二是僅債權人的訴權應被限制，而債務人有權利直接提起民事訴訟;三是債權人債務人的訴權都應該被限制。

有學者認為，辦理賦強公證并不構成對當事人訴權限制的正當理由，即無論是債權人還是債務人，都可以提起訴訟[6]?！豆C法》第四十條為當事人直接提起民事訴訟提供了正當依據(jù)。然而有觀點反對當事人就賦強公證的債權爭議具有可訴性。雙方當事人就公證債權文書予以賦強的行為是當事人選擇放棄訴權的方式與結(jié)果 [5]。這種文書相當于債務人作出了愿意接受強制執(zhí)行的承諾[7]。放棄訴權從而提高債權實現(xiàn)的效率正是強制執(zhí)行公證制度的價值所在。若允許保留訴權，可能會使賦強公證制度如督促程序般為當事人異議權所濫用，從而偏離其制度存在的原本追求[5]。還有學者將法院判決的獲得與公證執(zhí)行證書的獲得進行比較，認為法院判決之所以能夠獲得正當性，是因為糾紛的處理經(jīng)過以辯論主義為基礎的對抗過程并由公正、 中立和獨立的法院作出了判決。該學者進而按此邏輯推出，公證執(zhí)行證書有其正當性源于公證強制執(zhí)行是雙方的意思自治[8]。且還存在一種現(xiàn)象，即債務人有可能以拖延履行債務為目的，通過提起訴訟來對抗法院的強制執(zhí)行[2]。

還有觀點認為，盡管對債權人的訴權應當予以限制，但債務人對賦強公證的債權爭議仍有可訴性。是否要對債權人就賦強公證的債權爭議直接提起訴訟的權利予以限制，在理論上可以說是在何種程度內(nèi)使債權人喪失訴的利益的問題[3]。有觀點認為訴訟的目的在于通過審判程序判定當事人之間的權利義務關系，取得執(zhí)行依據(jù)，而賦予強制執(zhí)行效力公證也是一種債權的法律確認，其本身就是執(zhí)行依據(jù)。故在同一實體法律關系上，當事人不可能同時設立兩個程序法上的效力。債權人通過賦強公證程序取得了具有法律效力的執(zhí)行依據(jù)，不可以再就該內(nèi)容獲取另一執(zhí)行依據(jù)，因而在公證債權文書有效的情況下，當事人任何一方均不得再向法院提起訴訟[9]。即使執(zhí)行名義本身不具備既判力或調(diào)解確定效，可直接訴諸強制執(zhí)行的債權人由于喪失另行取得執(zhí)行名義的必要性，其所提起的給付之訴通常缺乏訴的利益。債權人在公證債權文書喪失執(zhí)行力之前，不具備提起訴訟的必要性，即債權人在公證債權文書的執(zhí)行力消減之前，不具備提起給付之訴的利益[4]。有學者提出，如果站在債務人的角度來考慮，允許債權人既可申請執(zhí)行又可直接提起訴訟，這樣對債務人是否不太公平[2]？按照現(xiàn)行的程序，債務人僅能等待執(zhí)行法院不予執(zhí)行的裁定后方能避免不利后果，但這種裁定缺乏實體上和程序上的規(guī)范;并且債務人的申請一旦被拒絕，法院強制執(zhí)行，其就徹底喪失了司法救濟的機會。出于對債務人平等的權利保護，程序上的復雜一定程度上無法避免[10]。出于債務人利益的考慮，因而需要賦予債務人就已賦強公證的債權爭議直接向人民法院提起訴訟的權利。稍微折中的觀點是，認同限制債權人可訴性的同時，在債權人基于相同法律關系主張公證債權文書（以及執(zhí)行證書）所確定債權以外的其他利益和公證債權文書（以及執(zhí)行證書）確定無法通過強制執(zhí)行程序進行（包括現(xiàn)行制度下的公證處拒不出具執(zhí)行證書、法院裁定不予執(zhí)行公證債權文書等）的兩種例外情況，可允許債權人就賦強公證的債權爭議向人民法院直接提起民事訴訟。對于債務人則具有訴的利益。在進入執(zhí)行程序后，債務人雖然利用不予執(zhí)行公證債權文書制度排除了執(zhí)行力，但僅消除了公證債權的執(zhí)行力，債權人仍可起訴要求其履行義務，故仍應承認債務人此時存在另行起訴的必要性[4]。

通過對關于賦強公證債權爭議是否可訴各觀點的詮釋，可以看出這些觀點出于不同的考慮，各自形成了對解決該問題的方案。反對當事人可訴性的觀點是從公證機構的公信力、當事人公證意味著合意放棄訴權、債務人可能惡意拖延程序等方面來考慮。然而本文認為，倘若程序保障不夠充分的話，這種觀點與尊重訴權民事訴訟發(fā)展規(guī)律不符。認為單限制債權人起訴而允許債務人起訴的觀點則出于債權人已取得執(zhí)行依據(jù)的考慮;但倘若在諸如公證機構不予出具執(zhí)行證書的情況下，債權人可能會尋求救濟無門。本文更加贊成稍微折中的做法，即不妨適當放寬對當事人訴權的限制，立法規(guī)定當事人可以行使其訴權的具體情形，以更好地保障當事人訴權。

三、解決方向：價值平衡

對賦強公證的債權爭議是否具有可訴性的回答，首先面臨的一個問題就是，是否有“一次性解決糾紛”和“謀求被判決所確定的權利安定”的社會必要性[8]？糾紛是否具有“法律爭訟性”或可訴性，實質(zhì)上反映了一個國家在是否接納原告所提交上來的爭議，將其轉(zhuǎn)入正式審判程序這一問題上的態(tài)度。而將哪些私人紛爭納入司法調(diào)控的體系當中，純粹是國家的一種利益權衡和價值判斷;而這種判斷結(jié)果最終也通過抽象的立法體現(xiàn)出來[11]。具體到賦強公證的債權爭議，本文認為應該在綜合考慮“一次解決糾紛”之目的和當事人程序權利的保障兩方面的基礎上，就其可訴性進行更全面、更能兼顧不同情況下當事人尋求救濟的考慮，而并非僅僅斷言“可訴性”該不該有。正如一位學者就分析2008年《批復》時指出，《批復》的意義不在于明確該制度的既存問題，而在于提供了一個解決問題的原則和方向，即對該制度而言其主要問題已不是可訴性，而是訴的“門檻”高度如何確定[6]。本文以下將分別從當事人的程序利益保障和“一次解決糾紛”之訴訟經(jīng)濟的角度進行分析。

（一）程序利益保障

有觀點認為根據(jù)《民事訴訟法》和《公證法》的相關規(guī)定，具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書應與判決書、仲裁裁決書具有同等的法律效力，都應當是執(zhí)行依據(jù)。倘若認可債權人有另行提起訴訟的權利，則會與“一事不再理”的基本原則相沖突。然而另有觀點認為，我國仲裁程序中的判斷實體爭議的仲裁程序更加嚴格，相比之下公證機關對爭議的判斷程序遠沒有仲裁程序那般規(guī)范嚴密，自然沒有理由能享受更多“特權”[10]，因而不能將公證債權文書與仲裁裁決書相提并論。有學者從簽發(fā)公證執(zhí)行證書的程序構造的角度出發(fā)，認為其符合司法權的本質(zhì)特征。2000年出臺的《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》明確了公證機構簽發(fā)執(zhí)行證書時應當注意審查的內(nèi)容，這些內(nèi)容使出具公證執(zhí)行證書的程序可以滿足最低程序保障的要素。因此，盡管公證執(zhí)行證書程序保障的強度不如審判程序，卻并不妨礙結(jié)果的公正性和可接受性[8]。還有一種觀點認為，判決書、裁定書等法律文件出自公權力機關，而賦強公證債權文書并不是。由于這樣的“先天不足”，賦強公證債權文書很大可能存在程序與實體的瑕疵，故不可完全關閉訴訟之門[6]。從以上視角出發(fā)，有必要分析賦強公證的程序是否有足夠的程序保障。張衛(wèi)平教授指出，訴權的行使是有條件的，訴訟的內(nèi)容必須具有司法保護的價值或利益[12]180。賦強公證的程序保障越高，當事人訴權保障越可以有所抑制;賦強公證的程序保障越低，訴權保障就需要更充分才能維護當事人利益。訴權保障和賦強公證的程序保障是密切相關的。

目前，我國的賦強公證程序是否如上文所列舉觀點所述已足夠完備可靠，為當事人權益提供足夠保障？本文對此持懷疑態(tài)度。畢竟可賦強公證的債權文書雖已有法律規(guī)定其范圍，然而都是較為概括抽象之規(guī)定。倘若公證制度只走形式主義路線，一律對表面上毫無瑕疵的公證文書予以執(zhí)行，那么難言實現(xiàn)了真正的社會公平與正義[6]。社會生活紛繁復雜，請求公證機構賦強公證的當事人之具體關系、具體情形難以為立法者所預見，更不必言若雙方當事人串通勾結(jié)同至公證機構申請賦予強制執(zhí)行力的情形。雖說公證機關辦理具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書以債權人、債務人之間不存在實體上的債權債務糾紛為前提，但若是實務中真如此理想化，又何來關于該問題的爭議？同時，公證機構人員的資歷水平也是需要考慮的因素之一。目前，我國各地公證機構人員水平良莠不齊，在處理賦強公證實務中能否保障公證員自己審查可靠性也是需要斟酌的問題。本文以民間借貸公證為例展開分析，發(fā)現(xiàn)在處理民間借貸公證爭議中，對資金來源審查是比較有難度的。從實踐中來看，對資金來源很難進行實質(zhì)性審查，大部分只能進行形式上的審查。有些公證機構會向出借人要求提供收入證明、存款證明、賣房證明、納稅證明等樣式繁多的財產(chǎn)證明文件。然而對于這些證明文件，公證機構只能依靠經(jīng)驗判斷進行操作，并沒有具體的依據(jù)或者是參照標準來判斷要審查到什么程度才能說是用盡了能用的證明手段。更何況，出借人的資金來源情況復雜，難以僅用一紙證明文件證明。如此看來，看似嚴格審查的做法并不能完全核實真實性，仍屬于形式審查[13]。而且，公證機構單面對這樣一個申請就需要如此大費周章，但還不能保障審查的可靠性;在公證業(yè)務不斷擴大而有大量申請須處理的情況下，公證機構公證賦強的程序保障恐不能如法律規(guī)定之期望。

（二）訴訟經(jīng)濟

有質(zhì)疑的觀點認為賦強公證執(zhí)行制度會因肯定其債權爭議的可訴性，而變得形同虛設[2]。的確，從賦強公證制度的出發(fā)點來看，當事人選擇了公證賦強卻不因此被限制行使訴權，那么公證賦強制度的效用何在？正如王亞新教授所指出的，民事案件的受理范圍既為法院系統(tǒng)在我們國家的政治、社會、經(jīng)濟體系所處的實際位置及其發(fā)揮的作用所決定，同時也深受有關司法權的觀念及歷史條件的變遷之影響[14]29。如果賦強公證文書僅表明債權人有權通過強制執(zhí)行實現(xiàn)權利，并不意味著其必須通過強制執(zhí)行實現(xiàn)權利，然而賦強公證制度也是司法制度的一部分，如若債權人之后又向法院提起民事訴訟，是否有浪費司法資源的嫌疑？另外，若允許債務人另訴，是否會被其利用以拖延執(zhí)行程序？

本文認為若要真正追求“一次解決糾紛”之訴訟經(jīng)濟的目標，除了考慮程序保障，還要思考如果追求片面的阻卻訴權，若真有爭議存在，是否會給當事人尋求救濟帶來不方便，反過來辜負了“一次解決糾紛”的愿望，陷入案結(jié)事未了的情況？董少謀認為，執(zhí)行經(jīng)濟原則作為我國民事強制執(zhí)行應確立的基本原則之一，其內(nèi)涵是為實現(xiàn)執(zhí)行資源的最優(yōu)化配置，即申請執(zhí)行人當以最小的成本支出從執(zhí)行活動中得到最充分、最及時的司法救濟;同時執(zhí)行機構以最小的執(zhí)行成本在執(zhí)行活動中最充分地發(fā)揮作用[15]37。在存在程序正當訴求的情況下，很難說當事人向人民法院直接提起民事訴訟是拖延程序，是對司法資源的浪費。結(jié)合前面對賦強公證制度程序保障的分析，該制度的保障未必達到盡如人意、足以保障其質(zhì)量的地步。如此，一方面公證業(yè)務不斷擴大，另一方面嚴格限制當事人訴訟，在法律爭議不會因此減少的情況下，這種處理不見得能實現(xiàn)“一次解決糾紛”，反而讓當事人不得不另尋其他途徑尋求救濟，法院后續(xù)也可能不得不處理后續(xù)的爭議，這樣才真正是對司法資源的浪費。反過來，對于有正當?shù)某绦蛟V求的情況下，允許當事人就賦強公證的債權爭議向人民法院直接提起民事訴訟，讓爭議得到及時和全面地解決，才是真正的“一次解決糾紛”，才能達到訴訟經(jīng)濟的目的。

綜上，在確定賦強公證的債權爭議是否可訴時，應當以確保當事人的程序保障之充分為原則。同時，基于“一次解決糾紛”之訴訟經(jīng)濟的目的，可適當限制當事人向人民法院直接提起民事訴訟的起訴權。在不同的情形下，應設置具體條件以判定允許當事人直接起訴或?qū)ζ湓V權進行限制，而不能局限于泛泛討論當事人訴權是否應被限制。且就我國現(xiàn)行民事執(zhí)行救濟制度的實體性執(zhí)行救濟而言，對當事人、第三人因生效法律文書的執(zhí)行力及其擴張所形成的爭議，仍缺乏有效的救濟程序[16]315。本文尤其反對為了片面追求訴訟經(jīng)濟而置當事人權利和權益于不顧，反而造成“案結(jié)事未了”，當事人不得不繼續(xù)尋求救濟的結(jié)果。2018年《最高人民法院關于公證債權文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕18號）中，第八條規(guī)定公證機構決定不予出具執(zhí)行證書的，當事人可以就公證債權文書涉及的民事權利義務爭議直接向人民法院提起訴訟。該條即針對公證機構不予出具執(zhí)行證書的具體情形進行規(guī)定，肯定當事人的起訴權。第二十四條還規(guī)定可以直接提起訴訟的兩種情形：（一）公證債權文書載明的民事權利義務關系與事實不符;（二）經(jīng)公證的債權文書具有法律規(guī)定的無效、可撤銷等情形。顯然，這樣傾向于保障當事人訴權的規(guī)定比以往的法條規(guī)定更為具體，但也還有進一步深化的空間，如“與事實不符”要求到什么程度？“無效、可撤銷等情形”還涉及哪些情形？ 針對這些問題不妨結(jié)合實務裁判進行細化。比如，在“長沙某某置業(yè)有限公司訴中國民生銀行股份有限公司某某分行等公證債權文書執(zhí)行案”中，債權人雖將其對債務人債權中的一部分予以轉(zhuǎn)讓，但其在申請執(zhí)行證書時將該部分予以核減，其放棄的是對該部分債權申請強制執(zhí)行的權利。該轉(zhuǎn)讓行為是債權人自主處分其民事權利的行為，且該行為在本案中并不損害被執(zhí)行人的利益，不構成不予執(zhí)行公證債權文書的理由（2016）最高法執(zhí)監(jiān)142號執(zhí)行裁定書。。這種情況下，公證債權文書載明的債權與實際事實并不相符，如果該債權人自主放棄的部分被錯誤執(zhí)行，債務人應可就該部分的錯誤執(zhí)行直接提起訴訟，但不宜允許其就整個賦強公證債權文書的不予執(zhí)行提起訴訟。如此，債權人通過賦強公證程序一定程度上減免了應訴的負擔，債務人對執(zhí)行有爭議的部分仍保留起訴的權利，雙方當事人的程序利益得到了保障，也考慮到了訴訟經(jīng)濟的因素。

四、結(jié) 語

賦強公證的債權爭議是否具有可訴性是執(zhí)行實踐中已經(jīng)出現(xiàn)且不可回避的問題。對于此問題的解決，不僅需要對賦強公證的既判力理論、當事人的相關程序保障等進行更加深入地研究，更需要對現(xiàn)行法制度作出修正，尤其不能僅片面地對可訴性是否成立過度爭執(zhí)，而應從程序保障、訴訟經(jīng)濟角度觀察、理解并分析該可訴性。從實踐案例分析來看，立法不清晰、條文分散已經(jīng)成為制約就該問題統(tǒng)一裁判路徑的重要方面，對此問題已經(jīng)難以單純從學理上和實踐中的分歧予以回答，更多地需要從立法論上選擇適合我國民事訴訟制度的良藥。站在程序保障的角度而言，本文提出的解決方向是：以確保當事人的程序保障之充分為前提，再考慮追求訴訟經(jīng)濟的目標，設置針對具體情形當事人可直接提起民事訴訟的條件。這些在未來的立法中，都是需要綜合加以考慮，并予以平衡各方面利益進行考量的因素。從更進一步的角度而言，不僅于賦予強制執(zhí)行力的公證文書的執(zhí)行須如此思考，在涉及其他情況下如何把握可訴性的范圍，本文的思路也提供了可借鑒之處，即是否具有可訴性往往關系當事人程序保障與司法效率的利益衡量。在處理這類問題時，必然要斟酌現(xiàn)有的立法規(guī)定、司法實踐等多方面進行衡量，而不能局限于純粹學理的討論。

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Study on the Justiciability of the Disputed Civil Rights and Obligations under the Notarized Documents for Creditors Rights

XIAO Jian-guo LI Jia-yi

（ Law School，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

Abstract：In our country， the research concerning the enforcement of notarized documents for creditors rights is still weak， and there are many different voices on the justiciability of the disputed civil rights and obligations. The case analysis shows that the peoples court judgment on this issue is not consistent in judicial practice. At the same time， the academic circles and practice take different stands on the issue of res judicata of notarization of compulsory execution. Although there is respect for the credibility of the notary public， consideration of the debtors delay in proceedings， and the principle of non bis in idem， more attention should be paid to the adequacy of the procedural safeguards of the parties. It is appropriate to relax the justiciability of creditors rights disputes which endow compulsory execution notarization. On this basis， the pursuit of litigation economy is also considered.

Key Word：the notarized documents for creditors rights; disputed civil rights and obligations; justiciability; procedural protection