2005年版公司法制度創(chuàng)新回顧

◎文 《法人》特約撰稿 劉俊海

（作者系中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授）

在公司法的幾輪修訂中，筆者認(rèn)為2005年版最有代表性，修改幅度也最大?；仡?005年公司法的制度創(chuàng)新，對(duì)于推動(dòng)以一輪公司法的修改具有值得的現(xiàn)實(shí)意義，也有深遠(yuǎn)的歷史意義。

公司法人性理論的創(chuàng)新

2005年版公司法中，公司法人性理論的創(chuàng)新表現(xiàn)之一是，在第20條第3款引進(jìn)了揭開公司面紗制度，承認(rèn)了公司法人性的法定例外情形，從而使得公司的法人性與股東有限責(zé)任待遇不再絕對(duì)。

表現(xiàn)之二是，刪除了1993年公司法第4條第3款“公司中的國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國(guó)家”的規(guī)定，既有助于公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)更趨完整，又有助于將國(guó)家股東的權(quán)利與其他股東的權(quán)利一樣統(tǒng)一界定為股權(quán)而非物權(quán)，還有助于避免國(guó)家獨(dú)資或控股公司在對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往中對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

以上兩大修改標(biāo)志著我國(guó)公司法對(duì)公司的法人性認(rèn)識(shí)的理性與成熟。

公司社團(tuán)性理論的創(chuàng)新

傳統(tǒng)公司法篤信公司的社團(tuán)性，強(qiáng)調(diào)公司的股東為2人以上。我國(guó)1993年版公司法步其后塵，亦步亦趨，在第20條強(qiáng)調(diào)有限責(zé)任公司由2個(gè)以上50個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。公司法的社團(tuán)性理論直接壓抑了一人公司的成長(zhǎng)，致使實(shí)質(zhì)意義上的一人公司遍地開花，徒增名義股東的道德風(fēng)險(xiǎn)與法官的裁判風(fēng)險(xiǎn)。

2005年版公司法在第24條果斷地刪除了有限責(zé)任公司股東的2人下限，致使一人有限責(zé)任公司制度在中國(guó)大地上落地生根，與我國(guó)傳統(tǒng)文化中鼓勵(lì)單打獨(dú)斗的文化基因也是一拍即合。

2005年版公司法對(duì)社團(tuán)性理論的突破仍有局限性。筆者曾建議立法者將一人公司制度引入股份公司領(lǐng)域，承認(rèn)一人股份公司，并建議酌情提高有限責(zé)任公司的50人上限。遺憾的是，由于此次公司法修改帶有階段性與漸進(jìn)式的特點(diǎn)，一人股份公司制度沒有引進(jìn)，有限責(zé)任公司的50人股東上限依然保留，只能留待下一次改革補(bǔ)闕。

公司營(yíng)利性理論的創(chuàng)新

人們?cè)诖虮｝g球時(shí)，從正面只能看到7只瓶子。殊不知，7只瓶子背后還隱藏著3只瓶子。同樣，傳統(tǒng)的公司法教科書在談及公司的營(yíng)利性時(shí)，往往只關(guān)注公司的營(yíng)利性，只注意公司作為商事主體的法律地位。殊不知，公司的營(yíng)利性背后還站著兩類主體的營(yíng)利性：股東的營(yíng)利性與公司高管的營(yíng)利性。

股東與高管都是商人、商主體，都具有逐利性。立法者在修改公司法時(shí)注意到了股東的營(yíng)利性，體恤到股東追求投資回報(bào)之不易，旗幟鮮明地在第75條第1項(xiàng)將公司連續(xù)5年賺錢、連續(xù)5年具備分紅條件、連續(xù)5年不分紅作為股東的法定退股事由。倘若立法者沒有認(rèn)識(shí)到股東的營(yíng)利性，也就不會(huì)有此進(jìn)步。

但立法者在深化公司營(yíng)利性的認(rèn)識(shí)時(shí)仍有局限：一是無規(guī)定長(zhǎng)期受壓抑的小股東請(qǐng)求法院強(qiáng)制公司適度分紅的權(quán)利；二是在第6章規(guī)定公司高管的約束機(jī)制的同時(shí)，沒有同步規(guī)定公司高管的利益激勵(lì)機(jī)制，致使高管的權(quán)力、權(quán)利、收益與義務(wù)、責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)在制度安排上存在陰陽失衡的現(xiàn)象，尤其是內(nèi)部人控制現(xiàn)象，公司高管的道德風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)屢禁不絕。

公司自治性理論的創(chuàng)新

公司雖冠以“公”字，但絕非公法主體，而系私法主體，天然需要弘揚(yáng)公司自治與股東自治精神?；凇按航喯戎钡臉闼氐览?，立法者相信公司和股東的智慧和自律自治能力，擴(kuò)張了公司自治空間，尊重股東自治、股東自由、股東民主和股權(quán)，大幅減少了行政權(quán)和國(guó)家意志對(duì)公司運(yùn)轉(zhuǎn)的不必要干預(yù)。2005年版公司法已經(jīng)開始意識(shí)到市場(chǎng)智慧多于政府智慧，商人智慧多于立法者智慧的客觀現(xiàn)實(shí)。

公司章程作為充分體現(xiàn)公司自治的法律文件，堪稱公司生活中的“憲法”。公司法鼓勵(lì)公司自治，允許公司章程在綜合考量公司文化和投資者投資性格的基礎(chǔ)上，量體裁衣設(shè)計(jì)個(gè)性化條款。在實(shí)踐中，某些地方的公司登記機(jī)關(guān)要求發(fā)起人購(gòu)買公司登記機(jī)關(guān)印制的公司章程范本；而且把公司章程變成了“填空題”，不允許公司在公司章程范本之外自行設(shè)計(jì)公司章程條款。一些公司和律師也滿足于做“填空題”。

為鼓勵(lì)公司自治，應(yīng)允許公司章程和股東協(xié)議在不違反公司法中的強(qiáng)制條款、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則和公司本質(zhì)的前提下，自由規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系。建議公司登記機(jī)關(guān)開發(fā)出實(shí)用價(jià)值與創(chuàng)新精神并重的系列公司章程范本。證監(jiān)會(huì)也應(yīng)及時(shí)更新《上市公司章程指引》。目前許多公司章程都是以1993年版公司法為藍(lán)本制定的，而2005年版公司法徹底修改和顛覆了舊公司法的許多制度設(shè)計(jì)，因此公司章程改版和升級(jí)已經(jīng)成為每家公司尤其是公司面臨的一項(xiàng)緊迫任務(wù)。

公司與股東的自治性理論雖然在公司法中已經(jīng)淋漓盡致地充分展現(xiàn)，但仍有不少盲點(diǎn)需要克服。立法者對(duì)雙重股權(quán)架構(gòu)、對(duì)賭條款以及公司承包協(xié)議的合法性未置可否。筆者認(rèn)為，公司的自治性理論對(duì)指導(dǎo)未來公司法改革、提高公司立法的質(zhì)量具有永不磨滅的理論指導(dǎo)作用。

公司資合性理論的創(chuàng)新

立法者在堅(jiān)守鼓勵(lì)投資興業(yè)與維護(hù)交易安全的雙重底線的基礎(chǔ)上，披荊斬棘地改革了形而上學(xué)的傳統(tǒng)資本制度，大幅降低了法定最低注冊(cè)資本，慷慨地允許股東分期繳納出資，空前擴(kuò)大股東出資方式的多元化。

如何認(rèn)識(shí)有限責(zé)任公司的人合性與資合性之間的關(guān)系，曾是一個(gè)長(zhǎng)期困擾立法者與法官的老大難問題。實(shí)踐中有法院認(rèn)為，在自然人股東死亡時(shí)，倘若公司章程未作規(guī)定，繼承人不能自動(dòng)繼承股東資格。繼承人要繼承股東資格必須參酌股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，獲得其他股東過半數(shù)之同意。似乎只有如此，才能堅(jiān)守有限責(zé)任公司的人合性。殊不知，有限責(zé)任公司既具有人合性，也具有資合性。而且，公司人合性之有無、之濃淡更要取決于公司章程與股東協(xié)議的自治條款。

2005年版公司法破除了傳統(tǒng)理論對(duì)有限責(zé)任公司人合性理論的盲從、盲信，將有限責(zé)任公司的人合性回歸公司自治與股東自治。2005年版公司法第76條規(guī)定，“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但公司章程另有規(guī)定的除外”。2005年版公司法第72條在第2款與第3款規(guī)定股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)其他股東享有同意權(quán)與優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的同時(shí)，又在第4款規(guī)定，“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。如果說其他股東享有同意權(quán)與優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定顧及了有限責(zé)任公司的人合性，那么公司章程的相反規(guī)定照顧到了有限責(zé)任公司的資合性。有限責(zé)任公司的人合性不是絕對(duì)的、一成不變的。

公司社會(huì)責(zé)任制度的確立

那么2005年版公司法在堅(jiān)持與發(fā)展公司營(yíng)利性理論的同時(shí)，為體現(xiàn)以人為本的科學(xué)發(fā)展觀，在第5條要求公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠(chéng)實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。2005年版公司法不僅將強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任理念列入總則條款，而且在分則中設(shè)計(jì)了一套充分強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任的具體制度。例如，2005年版公司法進(jìn)一步完善了職工董事制度與職工監(jiān)事制度。2005年版公司法第143條雖然原則禁止公司回購(gòu)自己股份，但例外允許公司為將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工而回購(gòu)不超過本公司已發(fā)行股份總額的5%的股份。為保護(hù)職工在公司解散的情況下獲得適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，2005年版公司法第187條第2款要求公司在繳納所欠稅款之前，除了支付職工工資，還要支付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金。

公司社會(huì)責(zé)任理論不僅是強(qiáng)制性、倡導(dǎo)性的法律規(guī)定，對(duì)統(tǒng)率公司法分則規(guī)定、指導(dǎo)法官和律師解釋公司法、指導(dǎo)股東和其他公司法律關(guān)系當(dāng)事人開展投資和決策活動(dòng)也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。我國(guó)公司法確認(rèn)社會(huì)責(zé)任理論不僅是我國(guó)公司法改革的一大進(jìn)步，而且在國(guó)際公司法舞臺(tái)上也是一項(xiàng)盛況空前的先進(jìn)立法舉措。

投資興業(yè)的鼓勵(lì)

由于立法者對(duì)20世紀(jì)80年代的“皮包公司”熱引發(fā)的債權(quán)債務(wù)秩序紊亂后果記憶猶新，1993年公司法對(duì)投資者投資興業(yè)規(guī)定了近乎嚴(yán)苛的門檻：嚴(yán)格的法定資本制尤其是較高的最低注冊(cè)資本制度；嚴(yán)格限定的狹窄出資形式；嚴(yán)格限定的智慧成果出資上限；禁止定向募集設(shè)立股份公司；較高的公司上市門檻；嚴(yán)厲的公司轉(zhuǎn)投資限制。

總體而言，立法者對(duì)投資興業(yè)采取了重安全、輕效率的立法理念。為鼓勵(lì)投資，2005年版公司法大幅下調(diào)了股份公司與有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本門檻；允許股東和發(fā)起人分期繳納出資；鼓勵(lì)股東出資形式多元化，允許所有權(quán)、他物權(quán)、股權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；廢除了轉(zhuǎn)投資限制；允許以定向募集方式設(shè)立股份公司；大幅下調(diào)公司上市門檻；允許民營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)改革采取一人公司形式；取消了省級(jí)人民政府對(duì)股份公司設(shè)立的行政審批。在以上鼓勵(lì)投資措施的作用下，中國(guó)成為世界公司第一大國(guó)指日可待。

公司治理制度的優(yōu)化

如果說1993年公司法相對(duì)1988年全民所有制工業(yè)企業(yè)法來說，是中國(guó)公司治理制度的第一次革命，2005年版公司法推出的公司治理制度改革可稱為我國(guó)公司治理制度的第二次革命。2005年版公司法剝奪了董事長(zhǎng)的決策權(quán)；保留了董事長(zhǎng)的四項(xiàng)職權(quán)；倘若董事長(zhǎng)怠于履行上述職權(quán)，副董事長(zhǎng)或者由半數(shù)以上董事共同推舉的一名董事可自動(dòng)代行董事長(zhǎng)職責(zé)，而無須董事長(zhǎng)的授權(quán)或者指定；董事長(zhǎng)不再是公司當(dāng)然的法定代表人。針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中監(jiān)事會(huì)監(jiān)督乏力的現(xiàn)象，2005年版公司法還強(qiáng)化了監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職權(quán)，完善了監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督手段，賦予了監(jiān)事會(huì)的彈劾權(quán)、股東會(huì)的召集權(quán)與主持權(quán)、提案權(quán)、訴權(quán)、簽單權(quán)，完善了職工監(jiān)事制度。由于2005年版公司法第22條授權(quán)股東對(duì)內(nèi)容和程序違法的股東會(huì)與董事會(huì)決議提起訴訟，“程序嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容合法”將成為每一家公司規(guī)范股東會(huì)和董事會(huì)運(yùn)作的八字方針。上述改革有望提高股東會(huì)和董事會(huì)的決策質(zhì)量，強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能，從根本上提高公司的治理水準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)公司和全體股東利益的最大化。

2005年版公司法可訴性的增強(qiáng)

立法者根據(jù)“立法宜細(xì)不宜粗”的基本要求，增強(qiáng)了2005年版公司法的可操作性和可訴性，在相當(dāng)程度上彌補(bǔ)了舊公司法“遙看草色近卻無”的缺憾。2005年版公司法妥善處理了實(shí)體法律規(guī)范與程序法律規(guī)范的相互關(guān)系。

從規(guī)范構(gòu)成角度看，2005年版公司法在強(qiáng)化實(shí)體法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，也豐富和發(fā)展了程序法律規(guī)范，對(duì)妨礙公司訴訟的民事訴訟法及其司法解釋中的法律規(guī)范進(jìn)行了必要的創(chuàng)新與變革。

2005年版公司法還在許多重大制度創(chuàng)新方面預(yù)先規(guī)定了粗線條的基本法律制度，并為日后最高人民法院起草公司法司法解釋和法官、仲裁員行使自由裁量權(quán)預(yù)留了“制度接口”?！爸贫冉涌凇睂?duì)密切銜接法律和司法解釋之間的法律適用關(guān)系，確保公司法律制度的完整性、統(tǒng)一性具有重大意義。公司法雖然不是百科全書，不能事無巨細(xì)、網(wǎng)羅無遺，但必將成為公司法律關(guān)系各方當(dāng)事人的北斗星和導(dǎo)航器，具有方向指引的功能。

公司法現(xiàn)代化永遠(yuǎn)在路上

中國(guó)公司法是改革開放的產(chǎn)物。沒有改革開放，就沒有公司法。公司法的繁榮發(fā)展又反過來保障與推動(dòng)了改革開放歷史車輪的滾滾向前。實(shí)踐再次證明，先進(jìn)的制度設(shè)計(jì)就是生產(chǎn)力。公司法的修改永無止境，不可能一蹴而就。

公司法的體系博大精深，與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的方方面面密切相關(guān)，涉及的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。由于修改時(shí)間倉(cāng)促，2018年之前的公司法修改帶有階段性修改、中度修改的特點(diǎn)，存在美中不足。

公司法的修改永無止境。為推進(jìn)我國(guó)公司法現(xiàn)代化，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)于2019年5月7日成立公司法修改領(lǐng)導(dǎo)小組、咨詢小組與工作小組，啟動(dòng)了公司法修改的研究程序。筆者有幸獲聘咨詢專家。

要強(qiáng)國(guó)必先富民。要增強(qiáng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)全球競(jìng)爭(zhēng)力，必先提高我國(guó)公司法的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。為加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，弘揚(yáng)企業(yè)家精神，助推實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，改善制度供給結(jié)構(gòu)，提高制度供給質(zhì)量，打造投資者及利益相關(guān)者友好型的法治化營(yíng)商環(huán)境。

筆者建議，公司法修改應(yīng)當(dāng)遵循以下立法理念：歸零思考，全面修改；尊重自治，鼓勵(lì)創(chuàng)新；精準(zhǔn)修法，可訴可裁；瞻前顧后，左顧右盼；聯(lián)動(dòng)修改，同步推進(jìn)；問題導(dǎo)向，靶向施治；開門立法、民主立法：海納百川，內(nèi)外一致。

建議立法者和公司法學(xué)界深入做好公司法實(shí)施效果的評(píng)估工作，以總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、汲取教訓(xùn)、發(fā)現(xiàn)漏洞；同時(shí)還應(yīng)深入研究與大膽借鑒國(guó)外先進(jìn)立法例、判例與學(xué)說，做到中法為體，洋為中用。