論反興奮劑治理機制的改革：擴張違規(guī)主體抑或獨立化？

楊春然，張曉菲

圍繞著俄羅斯興奮劑丑聞，國際體育仲裁院（簡稱CAS）總共處理了18個案件（包括平昌冬奧會前提起的仲裁）。由于俄羅斯體育組織及運動員沒有提供證據(jù)，推翻指控的事實，所以，麥克拉倫獨立報告的內(nèi)容基本上得到了CAS的認可[1]。然而，國際奧委會卻以特別《決議》的方式，對俄羅斯及其運動員參加里約奧運會和平昌冬奧會的資格進行了處理，即處理的根據(jù)并不是眾所周知的《世界反興奮劑條例》（簡稱《條例》）。這就產(chǎn)生了以下幾個問題。從制度的層面上看，到底是何原因造成了如此規(guī)模較大的丑聞？國際社會為什么不根據(jù)《條例》處罰俄羅斯？這次丑聞將對今后的反興奮劑制度產(chǎn)生怎樣的影響？探討這些問題，不僅有利于揭示當前世界反興奮劑制度的缺陷和發(fā)展趨勢，而且，還有利于我國積極參與國際反興奮劑治理，使重構的制度盡可能地反映我國的訴求。

1 俄羅斯興奮劑丑聞產(chǎn)生的制度原因：二元化治理機制

對俄羅斯興奮劑丑聞發(fā)生的制度原因，國際體育組織內(nèi)部曾發(fā)生過激烈的爭論。如國際奧委會主席托馬斯·巴赫開始直接將其歸咎于世界反興奮劑機構（即WADA），主要理由有：（1）俄羅斯之所以發(fā)生系統(tǒng)使用興奮劑的行為，與WADA事前未進行有效的監(jiān)管有關；（2）事發(fā)后，即使獲得了相關的線索，也不進行積極調(diào)查；（3）莫斯科實驗室與索契實驗室由WADA負責認證和監(jiān)管，國際奧委會或者其他體育組織對此無權過問。因此，這種系統(tǒng)使用興奮劑的行為，是WADA怠于履行其職責造成的。WADA前總干事大衛(wèi)·豪曼站出來反駁說：（1）WADA應當捍衛(wèi)自己的聲譽，抵制巴赫及其助手不公平的侮辱，因為在這之前，WADA對這種系統(tǒng)使用興奮劑的行為，并沒有調(diào)查權；（2）此事應當交由獨立的調(diào)查機構進行調(diào)查，看看是誰反對WADA要求全面禁止俄羅斯的建議；（3）俄羅斯以前受到反興奮劑處罰的運動員，都應當無權參加比賽[2]。這種爭議曾一度導致WADA和國際奧委會的關系極為緊張，甚至社會上曾傳言國際社會將要建立一個新機構，即誠信聯(lián)盟，統(tǒng)一處理假球、體壇腐敗和興奮劑違規(guī)等問題，使之取代WADA。后來，巴赫出來解釋說，他并不是在批評世界反興奮劑機構，而是想使得當前的反興奮劑制度更透明、更獨立、更有效以及全世界更協(xié)調(diào)統(tǒng)一[3]。其實，除了俄羅斯之外，近幾年還出現(xiàn)了牙買加、巴西、肯尼亞等興奮劑丑聞，這表明俄羅斯興奮劑丑聞并非是一個獨立的現(xiàn)象，而與當前的反興奮劑制度有關。

1.1 二元化治理機制的缺陷：利益沖突

為了獲得競爭優(yōu)勢而在體育領域內(nèi)使用興奮劑，最早可以追溯到古希臘，但是，國際社會卻一直不禁止體育用藥。二戰(zhàn)結束后，美國和前蘇聯(lián)舉重運動員為了提高比賽成績，開始使用德國納粹為提高軍隊的戰(zhàn)斗力而開發(fā)的類固醇。這種做法隨之在體育領域內(nèi)擴散開來，甚至很多運動員將其視為是成功的“秘籍”。后來，丹麥自行車運動員科納特·艾弗里，因為服用藥品而在羅馬奧運會上猝死，這才導致國際奧委會成立醫(yī)療委員會，并制定《奧利匹克運動反興奮劑條例》，禁止運動員使用藥品。該條例當時僅適用于奧林匹克運動。不過，為了響應國際奧委會的這種精神，很多體育組織和國家也參照該“立法”，制定了自己的反興奮劑規(guī)則，由此形成了多元化的反興奮劑治理機制。然而，在此治理模式下，成員國、國際奧委會以及其他體育組織之間，在禁用物質、處罰程序和違規(guī)后果等方面，規(guī)定并不相同，特別是有的國家根本不禁止體育用藥。故為了維護比賽的公平，國際奧委會于1999年在瑞士洛桑召開會議，決定成立獨立的反興奮劑機構，即WADA，由此形成了當前二元化的反興奮劑治理機制，即反興奮劑政策由WADA統(tǒng)一制定，實際的反興奮劑工作由成員國（通過國家反興奮劑組織）或者國際單項聯(lián)合會負責實施，即實行“立法”與“執(zhí)法”的分離。二元化治理機制雖然確保了反興奮劑政策制定上的獨立性和統(tǒng)一性，但是，其卻沒有徹底解決多元化治理模式固有的缺陷，即利益沖突問題，主要原因如下。

（1）在二元化治理模式下，各國政府雖有反興奮劑的義務，但其還有放任運動員使用藥品的潛在動力，因為目前在國際體育領域內(nèi)，國家本位主義仍極為流行，政府都希望本國運動員在國際比賽上獲得更好的成績，從而向本國國民證明自己的執(zhí)政能力，即反興奮劑工作有可能與其利益發(fā)生沖突。這種利益沖突很容易造成政府干預國家反興奮劑組織的執(zhí)法，包庇甚至積極幫助自己的運動員使用藥品。如麥克拉倫的《獨立報告》表明，當WADA派出的檢查員對實驗室進行突擊檢查時，俄羅斯體育部通常會事前通知實驗室，使其有充足的時間應付檢查，防止其包庇興奮劑違規(guī)的行為被發(fā)現(xiàn)，這樣做的目的，就是希望自己的運動員在比賽時獲得更好的成績[4]。再比如，牙買加國家反興奮劑組織在倫敦奧運會前，很長時間不進行興奮劑檢查，理由是政府未提供足夠的資金；巴西在里約奧運會前，停止對頂級運動員進行飛行藥檢，理由是，他們擔心這會干擾運動員的訓練計劃，影響比賽成績[5]。

（2）國際奧委會或者國際單項體育聯(lián)合會也有反興奮劑的義務（如國際奧委會章程第25條和第43條，國際田聯(lián)章程第3.8條等都有這方面的規(guī)定），即他們也是反興奮劑組織。但是，作為比賽的組織方，有時他們更關心比賽的觀賞性或者比賽成績，因為這會影響比賽的轉播、廣告以及門票等收入，故他們也很難始終貫徹零容忍的反興奮劑政策。如在阿姆斯特朗興奮劑丑聞中，國際自行車聯(lián)盟的官員發(fā)現(xiàn)其藥檢呈陽性時，為了維護其抗癌英雄的形象，也是為了不影響公眾對該項目的關注度，就主動為其掩蓋[6]。再比如，國際田聯(lián)曾對150多名藥檢有問題的俄羅斯運動員，置之不問，甚至直接對藥檢呈陽性的運動員，進行包庇[7]。這樣，由其進行執(zhí)法，有時也很難嚴格地貫徹實施《條例》的規(guī)定。

（3）如前所述，國際體育聯(lián)合會或者成員國通常希望自己的項目或者運動員能取得好成績，另一方面，他們又有反興奮劑職責，這就為他們包庇運動員的興奮劑違規(guī)行為創(chuàng)造了機會，故目前的反興奮劑機制很難切實貫徹零容忍的反興奮劑政策，這是當前反興奮劑工作實際效果很不理想的主要原因之一[8]。這樣，目前世界反興奮劑制度僅僅解決了多元化治理機制存在的“立法”不統(tǒng)一的問題，由于其在“執(zhí)法”上仍未將反興奮劑工作與比賽成績的聯(lián)系徹底切斷，故多元化治理機制的缺陷仍然存在。特別是，由于《條例》對興奮劑違規(guī)行為的處罰更為嚴厲，這造成二元化治理機制的缺陷，甚至在某些方面比多元化治理機制更嚴重。因為利益沖突會造成不同的成員國對興奮劑采用不同的政策，放任甚至鼓勵使用藥品的成員國的運動員，相對于對興奮劑進行嚴格監(jiān)管的國家運動員，前者會因此獲得更大的收益，這無疑加重了反興奮劑領域內(nèi)的不公平。

由以上可以看出，俄羅斯興奮劑丑聞之所以發(fā)生，與當前二元化治理機制所蘊含的利益沖突問題有密切的關系。

1.2 IOC對俄羅斯興奮劑丑聞的處理：從民事處罰到紀律懲戒

俄羅斯興奮劑丑聞被麥克拉倫的《獨立報告》證實后，由于《條例》并沒有具體的規(guī)定社會組織主導的違規(guī)行為，國際奧委會首先在2016年通過特別《決議》的方式，對俄羅斯及其運動員參加里約奧運會的資格，進行了處理。該決議規(guī)定，國際體育聯(lián)合會根據(jù)（麥克拉倫）獨立報告以及自己的有關規(guī)則，自行決定俄羅斯協(xié)會是否有資格參加里約奧運會；受“牽連”的運動員，無權參加里約奧運會[9]。基于此，國際田聯(lián)根據(jù)自己的競賽規(guī)則第22.1條，將俄羅斯國家協(xié)會排斥在里約奧運會之外。后來，一些受到此處罰“牽連”的俄羅斯田徑運動員，提起仲裁申請。CAS認為，這種處罰屬于民事處罰，理由是該處罰的根據(jù)是成員國的協(xié)議，成員國不履行反興奮劑義務而無權參加相應的國際比賽，與不繳納會費而失去參賽資格完全相同[10]。然而，2018年國際奧委會又通過特別《決議》，全面禁止俄羅斯奧委會參加平昌冬奧會，卻很難解釋為民事處罰，理由如下。

（1）從形式上看，俄羅斯的確存在著“違約”行為，即不履行國際奧委會章程（合同）規(guī)定的反興奮劑義務，但是，章程并沒有規(guī)定剝奪協(xié)會參賽資格的處罰，即這種處罰超出了合同的規(guī)定，故其無法解釋為違約責任。（2）從處罰的內(nèi)容角度看，這種處罰措施并非是在救濟第三人的權利，因為是否剝奪俄羅斯奧委會參加平昌冬奧會的資格，不會影響他國的參賽權。再者，剝奪俄羅斯奧委會的參賽權后，符合比賽條件的俄羅斯運動員，仍然可以以中立的身份參加比賽，故他國的運動員并不會因俄羅斯奧委會受處罰而獲益，即這種處罰不是在救濟其他運動員參加無藥比賽的權利。（3）從處罰的目的看，這種處罰其并非是為了保護某種權利，而是出于對這種系統(tǒng)性違規(guī)行為的譴責或者為了維護特定的秩序，威懾或者防止類似的違規(guī)行為的發(fā)生，故其只能解釋為懲罰，所以，其屬于國際奧委會對成員國的“行政處罰或者紀律懲戒”。一般認為，威懾性的懲罰及其條件構成刑法的內(nèi)容[11]，所以，這種處理至少具有準“刑罰”性。然而，這種處罰既沒有合同法上的根據(jù)，也沒有制定法（即《條例》）上的根據(jù)，故其正當性存在著問題。

1.3 擴張違規(guī)主體：特別《決議》規(guī)范化

俄羅斯丑聞被曝光后，國際奧委會主席托馬斯.巴赫就通過信函的方式，向97個組織征詢改革方案，以防止今后再出現(xiàn)這種有組織的興奮劑違規(guī)行為[12]。在回復的意見中，美國反興奮劑組織主席泰戈特的觀點具有一定的代表性，他指出，為了預防這種有組織的興奮劑違規(guī)行為發(fā)生，擴張違規(guī)主體的范圍，使WADA（而非國際奧委會等體育組織）獲得處罰成員國和運動員的權力，應當是興奮劑改革的大方向?；蛘哒f，這應當成為解決當前二元化治理機制缺陷的具體措施[3]。主張擴張違規(guī)主體范圍的主要理由如下。

（1）二元化反興奮劑治理機制的建立有一前提，即興奮劑違規(guī)行為僅僅是運動員及其輔隨人員（自然人）所為，成員國是不會容忍違規(guī)行為存在的。所以，《條例》不僅沒有賦予WADA對社會組織以處罰權，而且，還將執(zhí)法權委托給其行使。既然俄羅斯興奮劑丑聞表明這種假設是有問題的，且國際奧委會對俄羅斯進行了處理，即根據(jù)國際奧委會的上述2個《決議》，社會組織已經(jīng)構成違規(guī)主體，故這種處理當然構成當前反興奮劑機制改革的內(nèi)容。

（2）這種變革是對既有體育規(guī)則的繼承，并非是制度創(chuàng)新，所以，這有助于保持目前反興奮劑制度的穩(wěn)定性，減少改革引起的動蕩，節(jié)省改革成本[5]。

（3）這是威懾違規(guī)行為的需要。一則，目前《條例》已經(jīng)賦予WADA以調(diào)查權，調(diào)查的對象不僅僅是自然人，還有可能涉及到社會組織。如果社會組織不構成違規(guī)的主體，這種調(diào)查權極易受到限制，因為如果沒有處罰權的威懾，社會組織很可能不配合，甚至干擾調(diào)查權的行使。事實上，目前WADA對各國反興奮劑組織已經(jīng)享有一定的處罰權，現(xiàn)在只是需要擴張違規(guī)主體的范圍，使其對成員國也享有同樣的權力，以確保調(diào)查權的順利實施[13]。WADA一旦獲得了對社會組織的處罰權，成員國當然也就可以構成違規(guī)主體了，否則，這種處罰權失去了行使的前提[2]。二則，在現(xiàn)實中，體育賽事舉辦權往往涉及到國民的自豪感問題，這種權利一旦被剝奪，將會給當政者帶來極大的震懾，故其可以有效防止政府實施違規(guī)行為。三則，這還有利于統(tǒng)一對社會組織的處理，避免目前出現(xiàn)的混亂。如俄羅斯興奮劑丑聞，造成俄羅斯2016年世界競走團體錦標賽和世界青年錦標賽的舉辦權被剝奪，但國際足聯(lián)卻不剝奪俄羅斯2018年世界杯的舉辦權。只有讓WADA統(tǒng)一獲得對社會組織的處罰權，才能避免這種混亂[4]。

盡管從內(nèi)容上看，這種改革方案與特別《決議》有所不同，如前者將對社會組織享有處罰權授予WADA，而不是國際奧委會，但是從形式上看，這卻是對國際奧委會對俄羅斯興奮劑丑聞處理的“背書”，或者說，其是對國際奧委會特別《決議》的規(guī)范化。

2 擴張違規(guī)主體的障礙：“體育遠離政治”與法律原則

然而，如果將社會組織作為違規(guī)的主體，則意味著國際組織在反興奮劑方面，享有處罰成員國的權力。不過，當WADA行使這種權力時，現(xiàn)實存在著很多的障礙難以突破。

2.1 法律障礙

首先，平等原則。就目前而言，如前所述，反興奮劑工作的執(zhí)法機構除了成員國之外，還有各個國際體育聯(lián)合會。由于追求體育比賽成績或者比賽的可觀賞性，構成聯(lián)合會的主要目的，所以，他們也會與反興奮劑工作產(chǎn)生利益沖突。這樣，如果成員國構成興奮劑違規(guī)的主體，在理論上，各個國際體育聯(lián)合會也不應例外。然而，如果將這些聯(lián)合會規(guī)定為違規(guī)主體，由于他們無法適用禁賽、剝奪比賽舉辦權，甚至罰款之類的處罰，只能懲戒這些社會組織的具體工作人員，這必然造成2種執(zhí)法組織違規(guī)后果的不統(tǒng)一，顯然有悖于平等原則。

其次，責任主義原則。薩維尼指出，社會組織不能成為責任主體，因為責任是自由意志的結果，而自由意志是理性且有情感的自然人的專利。社會組織本身并沒有意志，某些代表人的意志通過既定的程序而被虛擬為法人意志，僅僅在民法領域內(nèi)有意義，以“懲罰”為表征的公法是不能接受的，所以，德國和瑞士法都排斥法人的公法責任[14]?！稐l例》具有懲罰性，屬于公法的范疇，所以，《條例》最初將興奮劑違規(guī)僅僅局限于自然人[15]。如果承認成員國可以成為違規(guī)主體，這樣，當國家因為興奮劑違規(guī)而失去參賽權時，必然會使在其注冊的運動員受到“牽連”，因為這會導致該國進行的賽前興奮劑檢查結果無效，而有效的檢查結果又是運動員獲得比賽權的前提條件。因此，除非運動員在其他有效的反興奮劑系統(tǒng)中進行了檢查，否則，一旦所屬國的參賽權被剝奪，其很難獲得參賽資格[9]。如在平昌冬奧會上，國際奧委會雖然基于“自然正義原則”，將運動員的比賽權與國家（或者協(xié)會）的參賽權解構，以此避免運動員的比賽權受到國家或者協(xié)會失去參賽資格的影響，但事實上，大部分俄羅斯運動員因此而無緣于平昌冬奧會。特別在里約奧運會上，國際田聯(lián)剝奪了俄田協(xié)的參賽權后，只有2名俄羅斯運動員有權以個人的身份參加比賽，一名運動員是因為參與了舉報，一名運動員因為其在近3年內(nèi)一直在美國受訓，其監(jiān)管者為美國反興奮劑組織[4]。因此，這對一些運動員而言，很明顯是不公平的，畢竟他們既沒有實施違規(guī)行為，也沒有權利制止他人的違規(guī)行為，特別是其往往對國家違規(guī)是不知情的，讓其為他人的違規(guī)行為買單，顯然有悖于責任主義原則。

最后，公平原則。對社會組織的另外一種處罰為剝奪賽事舉辦權，如國際田聯(lián)因俄羅斯興奮劑丑聞而剝奪了俄羅斯2個賽事舉辦權。然而，有很多人認為，這種處罰是有問題的，理由如下。（1）這會侵犯運動員的自然正義權。比賽場所確定后，他國的運動員通常為適應比賽場所做一些準備工作，如到當?shù)鼗蛘吲c之相似的場所進行訓練?，F(xiàn)在，由其他的城市或者地區(qū)代替其舉行比賽，這會導致運動員先前適應場所的訓練，失去了意義。（2）也會侵犯媒體和觀眾的合法權益。賽事舉辦權確定后，決定前去觀看比賽的觀眾、負責轉播或者報道的媒體，甚至是當?shù)鼐用?，通常會在舉辦地事前承租房屋，或者進行其他的活動。如果變更比賽場所，也會給其造成經(jīng)濟損失。這些人未參與任何違規(guī)行為，卻為他人的違規(guī)行為埋單，這顯然是不公平的。（3）剝奪賽事舉辦權的行使，以找到新的比賽場所為前提條件，也就是說，這種處罰權的行使不僅要根據(jù)興奮劑違規(guī)行為，而且，還要考慮是否能找到合適的替代城市。然而，至于被處罰者是否有可替代城市，與違規(guī)行為沒有任何關系，但其卻在一定程度上決定這種處罰是否存在，這也是有問題的。

支持者認為，剝奪賽事舉辦權的確存在著上述問題，但是，其可以通過以下技術進行解決：（1）將其規(guī)定為一項自由裁量權，即由WADA根據(jù)實際情況（包括是否能找到適當?shù)奶娲鞘校灾鳑Q定是否實施；（2）根據(jù)比賽項目的特點，用時間限制該權力的行使，即發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為距比賽之日1年或者2年的，才能進行這樣的處罰，出現(xiàn)在該日期之后的，大型賽事的舉辦權不移動，這不僅有助于尋找到合適的替代城市，而且，還能避免或者降低因這種處罰而造成的浪費或者產(chǎn)生的不公平[5]。

然而，這種解決方案又存在以下問題：（1）該處罰權的行使受制于是否能找到“合適的替代城市”，這種標準顯然具有主觀性，以此作為該處罰權行使的前提，很難控制這種權力的濫用，極易產(chǎn)生“選擇性執(zhí)法”；（2）比賽場所的承建和維護往往離不開贊助商。如果改變比賽場所，這些贊助商的投資目的必然落空，畢竟適合比賽的場所需要前期一定的資金投入和維護。而這些投資商并沒有任何的違規(guī)行為，讓他們?yōu)閯e人的過錯而承擔不利后果，也是有問題的。

2.2 政治障礙

社會組織構成違規(guī)主體，則意味著WADA對成員國有調(diào)查和處罰的權力，而這種權力的行使，很容易造成反興奮劑工作政治化，主要理由如下。

首先，要處罰成員國，則需要調(diào)查和認定其是否實施了違規(guī)行為。從政治學的角度看，政府才是國家的天然代表，再加上，由于低級官員不能代表政府，因此，這種調(diào)查和認定只能圍繞著政府的高級官員甚至國家元首展開，主權國家是很難容忍的。

其次，從體育學的角度看，國家奧委會是國家的代表，即國家奧委會的行為才能被認定為國家違規(guī)。（1）對興奮劑違規(guī)而言，國家奧委會既沒有技術上的優(yōu)勢，也沒有時間優(yōu)勢，所以，其通常不參與違規(guī)行為；（2）即使國家奧委會的高級官員實施了違規(guī)行為，由于這種行為通常為事實行為，而非是以表意為特征的法律行為，因此，這也很難認定為國家奧委會違規(guī)或者成員國違規(guī)。

最后，根據(jù)二元化治理機制，對反興奮劑組織的處罰不服，只能到CAS申請仲裁，對仲裁裁決不服的，到瑞士聯(lián)邦法院起訴，即追求司法管轄的統(tǒng)一性。如果將成員國視為是違規(guī)主體，則意味著，當成員國對CAS裁決不服的，只能到瑞士法院起訴，這很容易侵犯成員國的司法主權，主要理由有：（1）成員國作為違規(guī)主體，要想維護自己的權益，通常需要購買法律服務，不過，其卻不能委托自己信賴或者保持合作關系的本國律師，不僅因為這些律師不了解瑞士法，而是各國法律都對律師實行許可證制度，他國的律師通常不能在本國從事訴訟業(yè)務，因此，成員國只能尋求法院所在地的法律機構提供服務，這顯然是對本國法效力的否定；（2）在仲裁或者訴訟過程中，瑞士法院會適用當?shù)氐姆山忉尅稐l例》，這實際上是說，《條例》要求其他成員國有遵守瑞士法的義務，即瑞士法優(yōu)于本國法，這顯然違反主權國家平等原則。

麥克拉倫在起草《獨立報告》時，最早用“國家支持”定性該違規(guī)行為，后來考慮到：（1）沒有證據(jù)證明俄羅斯奧委會曾參與這種違規(guī)行為；（2）這些違規(guī)行為是政府的低級官員實施的，沒有證據(jù)證明這源自于俄羅斯高層的指使；（3）“國家支持”的表述，很容易導致反興奮劑工作的政治化，這很明顯有悖于國際奧委會提倡的“讓體育遠離政治”的精神?；诖?，麥克拉倫最后將其修改為“機構共謀”，而未認定為國家違規(guī)[5]。

2.3 司法障礙

反興奮劑治理機制由多元化演變?yōu)槎闹饕康模菫榱藢崿F(xiàn)反興奮劑制度的統(tǒng)一性。然而，僅僅統(tǒng)一反興奮劑立法是不夠的，還必須統(tǒng)一執(zhí)法。面對執(zhí)法機關的多元性，當前二元化治理機制通過統(tǒng)一司法的方式，追求執(zhí)法的統(tǒng)一性，即由同一機構，根據(jù)相同的標準，對反興奮劑政策的實施進行審查。不過，這種司法的統(tǒng)一性是借助仲裁條款實現(xiàn)的，即運動員與反興奮劑組織（或者體育組織）在協(xié)議中規(guī)定，一旦出現(xiàn)興奮劑處罰糾紛，統(tǒng)一由CAS處理。也就是說，反興奮劑執(zhí)法的統(tǒng)一性，是通過仲裁條款實現(xiàn)的，即CAS的仲裁權源自于運動員與體育組織的自我選擇。根據(jù)意思自治原則，當?shù)胤ㄔ寒斎粺o法干預興奮劑處罰，故仲裁協(xié)議構成當?shù)胤ㄔ汗茌犈d奮劑處罰的主要法律障礙[17]。然而，這種“協(xié)議”的效力極易被法院突破，主要根據(jù)如下。

（1）格式條款解釋規(guī)則。這種仲裁條款完全是由反興奮劑組織或者體育組織單方制定的，屬于格式合同的范疇。根據(jù)格式條款解釋規(guī)則，一旦產(chǎn)生爭議，當然應當做有利于非制定格式合同一方（即運動員）的解釋，因此，當運動員一方對這種仲裁協(xié)議產(chǎn)生異議時，法院有可能基于該規(guī)則而否定仲裁條款的效力[17]。

（2）脅迫的規(guī)定。在體育領域內(nèi)，運動員與體育組織之間實際上并非是平等關系，運動員簽訂的合同通常是體育組織事前制定的，運動員并沒有討價還價的機會，否則，其將被體育組織排斥在比賽之外，這意味著，這種條款有可能被評價為脅迫的民事行為[18]。其最典型的適例是德國的貝克斯坦案。運動員貝克斯坦因生物護照異常而被國際滑聯(lián)禁賽，其向CAS申請仲裁。仲裁庭駁回其仲裁申請后，其又向當?shù)胤ㄔ浩鹪V[19]。由于初審法院也不支持其主張，他向慕尼黑法院上訴，理由是CAS對該案無管轄權，因為仲裁條款的簽訂具有脅迫性，故仲裁是無效的。上訴法院認為，面對國際滑聯(lián)提供的仲裁條款，貝克斯坦沒有選擇權，想要參加比賽，只能同意，由于該仲裁條款并非是其真實的意思表示，所以無效。

（3）在二元化反興奮劑治理機制下，反興奮劑執(zhí)法工作實際上是由當?shù)氐姆磁d奮劑組織負責實施的。由于雙方都是內(nèi)國法的主體，故法院有可能基于對兩者的管轄權而突破仲裁條款的限制，干預興奮劑處罰，其最典型的例證是美國運動員雷諾茲案。在該案中，運動員對CAS仲裁裁決不服，向當?shù)胤ㄔ浩鹪V。盡管國際田聯(lián)提出了異議，但法院卻指出，國際田聯(lián)通過其會員組織（即美國田徑協(xié)會），對美國運動員行使處罰權，而美國田徑協(xié)會為美國的法人組織，故其有管轄權。經(jīng)過審判，法院允許雷諾茲參加比賽[20]。國際田聯(lián)又將該案上訴到第6巡回法庭，該法庭支持國際田聯(lián)的主張。雷諾茲不服，又將該案上訴到最高法院，最高法院認為應當允許雷諾茲參加比賽。對此，國際田聯(lián)做出聲明，即使雷諾茲贏得了奧運選拔賽，也不會允許其參加巴塞羅那奧運會，與他共同參加比賽的運動員，同樣沒有參賽資格。后來，在對奧林匹克享有較大話語權的美國全國廣播公司和國際奧委會的“調(diào)?！毕拢瑖H田聯(lián)被迫放棄原來的聲明。隨后，國際田聯(lián)將其總部遷移到蒙特卡洛，聲稱就是為了避免其之處罰受到當?shù)胤ㄔ旱母蓴_[5]。

這樣，在二元化治理機制下，成員國的法院有可能對興奮劑處罰行使管轄權，擴張違規(guī)主體范圍的主張，不僅不能改變這種現(xiàn)狀，而且，當成員國構成違規(guī)主體時，還會產(chǎn)生以下的問題。（1）如前所述，二元化治理模式是借助法律位階較低的仲裁條款而統(tǒng)一司法審查的，而這種仲裁條款是運動員與反興奮劑組織或者體育組織簽訂的，成員國并不是當事人，因此，其對成員國通常沒有約束力。這樣，一旦反興奮劑組織對成員國進行處罰，成員國的法院很可能主張管轄權，而且，審查這種處罰權是否正當?shù)母鶕?jù)是法院地法，由于各國的法律很可能是不同的，這必然造成反興奮劑政策的實施不統(tǒng)一，這明顯有悖于當前二元化治理機制的目的。（2）在二元化治理機制下，國家反興奮劑組織是具體的反興奮劑執(zhí)法機關，但其同時受制于所在國的政府和WADA。當其對成員國進行違規(guī)處罰時，這是其代表一個領導機關（即WADA）處罰另外一個領導機關（即成員國的政府），顯然是荒唐的！再者，人們通常將法院視為國家的一個部門，因此，法院審理政府是否違規(guī)，實質上是本國一個部門審查另外一個部門對本國政府違反“國際公約”的指控，這也是有問題的。（3）本國的法官一般在感情上很容易傾向于自己的運動員以及本國政府，而且，面對本國球迷和愛國情緒，法院做出不利于自己運動員或者政府的判決，通常會有很大的心理壓力，因此，其很難公正審判。即使法院公正審理了案件，當其做出對政府有利的判決時，社會公眾以及競爭對手的球迷也會認為，這是在包庇本國政府及其運動員。（4）即使同樣通過仲裁條款將這種糾紛統(tǒng)一由CAS進行仲裁，如前所述，成員國的法院也可以基于前面提到的理由，突破這種仲裁條款的限制，對興奮劑處罰行使管轄權，所以，其同樣無法解決二元化治理機制存在的利益沖突問題。道理很簡單，即當反興奮劑組織（包括WADA）對其進行處罰或者CAS做出對其不利的仲裁裁決時，成員國可以借助本國的司法管轄權，否定其效力。

總之，擴張違規(guī)主體的做法，由于存在著上述的障礙難以突破，因此，為了讓體育遠離政治，我們認為，擴張興奮劑違規(guī)主體的做法是不可取的。

3 治理機制的改革：反興奮劑執(zhí)法獨立化的障礙及突破

解決二元化治理機制缺陷的另外一個方案則是一元化治理機制，即通過提高“執(zhí)法”的獨立性，改變目前反興奮劑組織在人員和經(jīng)費方面受制于當?shù)卣蝮w育組織的現(xiàn)狀，切實地解決利益沖突問題。然而，這種改革措施同樣受到很多人的質疑。

3.1 反興奮劑工作獨立化的物質障礙及突破：資金的籌集

既然俄羅斯興奮劑丑聞產(chǎn)生的制度原因源自于利益沖突，因此，反興奮劑治理機制的獨立化就成了改革的當然選擇，其具體內(nèi)容有：（1）廢除各國對國家反興奮劑組織及其被認證的實驗室的管理權和體育組織的執(zhí)法權，使成員國和體育組織沒有機會干涉興奮劑檢查；（2）對興奮劑檢查引入回避制度，即反興奮劑組織以及實驗室的工作人員，應來自于不同的國家；（3）集中管理運動員的樣本，統(tǒng)一分配到各實驗室，使實驗室自己也不清楚其檢查的樣本屬于哪個國家或者哪個運動員，避免其工作受到外在的干擾；（4）反興奮劑組織不獨立接受社會捐贈，防止有人借此影響反興奮劑工作的獨立性[21]。然而，反對者認為，這些改革措施雖然在理論上沒有什么問題，但是，其卻會造成反興奮劑工作的成本大增。由于目前很難解決其所需的資金問題，所以，這種改革措施是不可取的。

首先，目前反興奮劑工作的資金，一部分來自于國際奧委會體育賽事收入提成，一部分來自于成員國，還有一部分為社會捐贈。如果進行以上的改革，無疑會增加反興奮劑工作的成本，因為不僅WADA行使監(jiān)管權和處罰權，需要大量的物質投入，而且，WADA認證的實驗室的成員實行回避制度，也會增加反興奮劑工作的成本。

其次，這種改革意味著（國家）反興奮劑組織會擺脫所在國的影響。既然反興奮劑組織完全獨立于成員國，成員國就不會再像以前那樣，成為其主要的經(jīng)濟來源了。如果國際社會向成員國分攤這種費用，由于這種資金的數(shù)額巨大，其會構成成員國很大的經(jīng)濟負擔。對于大多數(shù)發(fā)展中國家而言，還有很多人尚未擺脫貧困，政府能否不顧民生而將這些資金用于體育領域，則存在著疑問。尤其是，根據(jù)國際奧委會對俄羅斯興奮劑丑聞做出的2個特別《決議》，國家的參賽權與運動員的比賽權是分離的，即使國家不履行會員義務，如不繳納會費或者其他費用，也無法剝奪運動員的比賽權[22]。在這種制度框架下，當反興奮劑方面的費用太高時，很多國家很可能不按時或者如數(shù)繳納。

最后，這種改革不利于社會捐贈。社會捐贈是反興奮劑工作的經(jīng)濟來源之一，但是，如果出于確保反興奮劑工作的獨立性，不允許反興奮劑組織直接接受捐贈，則會嚴重打擊捐贈人的積極性。

總之，反對者認為，反興奮劑治理機制獨立化的改革，一方面會導致反興奮劑工作的成本增加；另一方面，又會造成其每年收入減少。由于無法籌措到維持正常工作所需要的資金，所以，這種改革措施是不可取的。

然而我們認為，反興奮劑治理機制的獨立化，的確不利于社會捐贈。如2015年，處于興奮劑丑聞旋渦之中的俄羅斯，除了繳納正常的會費外，還向WADA提供了100萬美元的捐助，就曾引起社會廣泛的關注。為此，WADA專門召開一個新聞發(fā)布會指出，即使有的國家提供了更多捐款，也不會受到特殊對待。正是由于這個事件，學界普遍認為，反興奮劑工作的資金應來自于一個獨立的、類似于信托公司的機構，切斷資金的提供者與WADA的聯(lián)系，至少不應使從事反興奮劑工作的管理人員知道資金的真正捐贈者是誰，防止有人試圖通過捐贈影響反興奮劑政策的制定及其實施。反興奮劑工作的管理人員不知道資金的來源，固然有利于確保其工作的獨立性，但是，這很可能會在一定程度上打擊一些人捐贈的積極性。不過，這并不能否定反興奮劑治理機制獨立化的可行性，因為上述障礙是可以突破的。

（1）將反興奮劑執(zhí)法機構直接置于WADA的領導之下，否定成員國和體育組織對其的管理權。這既可以保持現(xiàn)有的反興奮劑工作的成本基本不變，而且，這還有利于WADA利用自己的影響，為反興奮劑工作籌集更多的資金。其實，有些體育組織目前已經(jīng)進行了類似的改革。據(jù)報道，2017年4月，國際田聯(lián)成立獨立的運動員誠信聯(lián)盟（即AIU），其由WADA的前任總干事大衛(wèi)·豪曼擔任主席，該組織就獨立于國際田聯(lián)，專門負責運動員的興奮劑檢查（還有其他的誠信監(jiān)管）[23]。

（2）近幾年曝光的體育腐敗表明，體育領域并不缺錢，只是由于缺乏透明性和有效監(jiān)管，大量的資金被貪污或者浪費[24]。據(jù)國際奧委會執(zhí)委會2017年的報告估算，每年對興奮劑檢查的樣本大致有30萬份，包括反興奮劑宣傳和研究在內(nèi)，全部的費用接近3億美元[25]。然而，2015年國際體育的各種凈收入為145億美元，僅2014年巴西世界杯，就獲得45億美元的凈收益[26]。如果加強監(jiān)管，資金問題是能夠解決的。其實，WADA每年擁有14億美元的收入，其他收益為5億美元，如其將這些資金秘密信托，還會有一定的收益。此外，如果體育比賽不干凈，不僅會流失大量的觀眾、贊助商，而且，也會導致媒體對其失去興趣，最終會導致整個體育領域的收入減少，故國際奧委會本身就有動力也有能力解決這個問題，所以，泰戈特指出，這種成本在國際奧委會看來，本來就不是問題[3]。

（3）WADA負責反興奮劑執(zhí)法工作后，其可以向各成員國和國際體育組織收取一定數(shù)額的資金，然后，再撥付給各個反興奮劑組織，因為這些成員國或者國際體育組織的反興奮劑義務并不因此而消失。

（4）反興奮劑執(zhí)法的成本，雖然在改革后會有所增加，但是，由于其成分主要是運輸成本，故其增加幅度并不會太大。因此，以資金難以籌措為由，否定反興奮劑工作獨立化的改革，可能是有問題的。

3.2 組織構成的障礙及突破：WADA的改革

當前以《條例》為中心的反興奮劑治理機制，根據(jù)分權制衡原則，將反興奮劑“立法權”與“執(zhí)法權”解構，分別交于不同的機構行使：WADA行使立法權，主要任務是負責審定和調(diào)整違禁藥物的名單，確定藥檢實驗室，以及從事反興奮劑的研究、教育和預防工作；各國反興奮劑組織、WADA認證的實驗室以及各國際體育聯(lián)合會負責反興奮劑政策實施。堅持興奮劑檢查工作獨立化的人認為，為了保持制度的連續(xù)性，目前的改革不宜于在現(xiàn)有的反興奮劑體系之外，再建立獨立的反興奮劑執(zhí)法機構，而應由WADA統(tǒng)一行使反興奮劑的立法權與執(zhí)法權，這顯然有悖于傳統(tǒng)的分權原則。所以，這遭到了WADA領導層的反對。如大衛(wèi)·豪曼指出：“我們不是警察，也不想成為警察?！笨死赘瘛だ锏弦仓赋觯琖ADA為反興奮劑工作提供建議，而不是指控或者處罰興奮劑違規(guī)行為，否則，有可能造成權利的濫用[5]。

其實，在體育領域內(nèi)，由WADA獨立、統(tǒng)一領導反興奮劑工作并沒有什么不妥，主要理由如下。（1）參加國際比賽的運動員，并非是一個單獨的個體，事實上，其背后總是站著成員國以及諸如國際奧委會等體育組織。由于這種組織的存在，導致WADA很難濫用其權力。（2）這種權力的行使會受到CAS的審查。也就是說，WADA一旦濫用其處罰權，運動員則可以通過申請仲裁的方式，使CAS控制其立法和執(zhí)法的隨意性。（3）2015年1月，新《條例》在引言中已明確賦予WADA有成立獨立調(diào)查委員會的權力，這也是俄羅斯興奮劑丑聞被媒體曝光后，WADA委托麥克拉倫等人對俄羅斯展開調(diào)查的根據(jù)。據(jù)說，為了配合這種調(diào)查權，下一個版本的《條例》肯定會賦予WADA對興奮劑違規(guī)行為以直接的處罰權，因此，分權制衡原則很難再構成WADA獲得執(zhí)法權的障礙了。WADA的領導層之所以反對這種改革措施，主要原因是其目前的組織結構不適應反興奮劑工作。或者說，由其統(tǒng)一領導反興奮劑執(zhí)法工作，目前還存在著一定的組織障礙。

首先，WADA的主席制有悖于執(zhí)法獨立化的要求。在現(xiàn)實中，主席的地位非常特殊，其對WADA的決策有很大的影響。而作為自然人，其通常對本國或者所在的項目，有更多的感情，即很容易在具體的反興奮劑工作中，同情自己的國家（以及本國運動員）或者所從事的項目，從而產(chǎn)生利益沖突。其實，政治學領域內(nèi)的主席團制或者雙主席制，可以解決這個問題，即一個主席應來自于奧林匹克，一個主席應來自于成員國。當涉及到特定的奧林匹克項目時，前者回避；當WADA處理的事務涉及到主席所屬國的奧林匹克隊或者政府時，后者回避。只有這樣，才能避免反興奮劑工作產(chǎn)生利益沖突問題[5]。

其次，WADA基金委員會的構成不符合執(zhí)法獨立化的要求。目前，WADA基金理事會的成員分別來自于成員國和奧林匹克運動。在反興奮劑決策過程中，成員國的代表通常會偏向自己的國家，奧林匹克運動的代表一般對自己所在的項目或者大眾喜歡的項目（如足球等），更為寬容，所以這種情況也不符合反興奮劑執(zhí)法獨立化的要求。針對這種情況，完全可以借鑒公司法中的獨立董事制度，對WADA基金理事會改革，即設置一定數(shù)量的獨立理事[5]。這種理事就像獨立董事一樣，在反興奮劑工作方面，其既不從屬于任何體育組織，也不效忠于其所在國。這種理事有助于確保反興奮劑政策目的的實現(xiàn)，畢竟他們背后沒有與反興奮劑工作有可能發(fā)生利益沖突的組織或者個人。

最后，WADA的領導層在其他體育組織兼職的現(xiàn)象，也妨礙其獨立執(zhí)法。在WADA成立之初，就存在著其領導層在其他體育組織兼職的現(xiàn)象，如WADA的主席克雷格·里迪就曾兼任國際奧委會執(zhí)委會理事，其這樣做的主要理由有：（1）對于體育組織而言，尤其是國際奧委會，他們都有反興奮劑的義務，再加上，WADA與國際奧委會都是奧林匹克大家庭的成員，所以，兼職不會產(chǎn)生利益沖突；（2）國際奧委會作為松散的奧林匹克運動的代表，其執(zhí)委會里有各個體育項目的負責人，WADA的主席加入國際奧委會執(zhí)委會，其就有機會接觸這些人，通過宣傳和解釋反興奮劑政策，鼓勵他們開展反興奮劑斗爭；（3）WADA的領導層在體育組織兼職，有利于在這些體育組織的正常工作中，貫徹反興奮劑政策。如在決定一些賽事的舉辦權時，很容易忽視舉辦國的反興奮劑狀況。此時，WADA的主席就可以提醒決策者，重視對申請者反興奮劑政策實施情況的評估。

然而，如果WADA取得反興奮劑執(zhí)法權后，再存在這樣的兼職現(xiàn)象，則有可能會削弱反興奮劑工作的獨立性，具體理由如下。

（1）WADA和國際奧委會等體育組織有不同的任務和利益訴求，這種兼職現(xiàn)象很有可能影響反興奮劑工作的獨立性。作為國際奧委會執(zhí)委會的成員，其本職工作應當是追求國際奧委會利益的最大化（如提高奧運會的觀賞性，從而獲得更高的收入），而不是提高反興奮劑工作的效率，即希望其借助該位置推動反興奮劑工作，本身就有角色混亂之嫌。

（2）這種觀點忽視了其他人對WADA主席可能產(chǎn)生的消極影響，特別是該執(zhí)委會內(nèi)部的成員國代表，有可能利用這個機會對其進行游說，破壞反興奮劑工作。至于在決定賽事舉辦權時，如何考慮申辦國的反興奮劑情況，則可以通過其他制度化的路徑進行解決。如事前將申辦國的興奮劑違規(guī)記錄，作為申辦權的既定消極條件處理，這種做法顯然更符合法治的精神。

（3）既然基于利益沖突上的考慮，強調(diào)反興奮劑工作應當獨立于成員國，這種邏輯應當同樣適用于體育組織，國際奧委會也不應例外。美國國家反興奮劑組織的主席泰戈特指出，這不是人身攻擊，而是一種立場，畢竟干凈運動員的最大利益有時會與體育項目的短期利益發(fā)生沖突。他舉例說，如果國際自行車聯(lián)盟的主席在反興奮劑組織任職，當指控阿姆斯特朗及其所在的郵政服務自行車隊的作弊并進行處罰時，情況很可能不一樣[3]。

正是由于受到學界的批評，克雷格·里迪目前已經(jīng)退出國際奧委會執(zhí)委會，不過，其目前仍然是國際奧委會的成員。如果對反興奮劑治理機制進行獨立化的改革，其必須完全退出國際奧委會。

3.3 目的障礙：對告密行為的保護

反興奮劑治理機制改革的目的，是為了提高發(fā)現(xiàn)和懲罰興奮劑違規(guī)行為的概率，增加違規(guī)的風險，防止違規(guī)的發(fā)生。然而，一則，反興奮劑組織的獨立化，很容易使工作人員遠離現(xiàn)實社會；二則，由于興奮劑違規(guī)行為通常是運動員、教練、醫(yī)生以及所屬的體育機構“共謀”的結果，這造成外部人很難發(fā)現(xiàn)這種違規(guī)行為；三則，在現(xiàn)實中，告密行為很容易遭到當局的報復，告密者往往承受著極大的壓力，其生活往往不盡人意。所以，很多人不愿意揭發(fā)。如在俄羅斯興奮劑丑聞中，除了斯坦博諾夫，還有很多人也向WADA發(fā)送郵件，揭露這種行為。然而，受到當局的打壓后，他們基本上都保持沉默了[4]。這樣，保護告密人非常重要。

《條例》第10.6.1條規(guī)定，如果告密者為違規(guī)運動員，可以減輕甚至免于處罰，即《條例》鼓勵告密行為。在現(xiàn)實中，WADA也是這么做的。如在俄羅斯興奮劑丑聞中，利婭·斯坦波娃曾經(jīng)揭發(fā)這種系統(tǒng)使用興奮劑的行為，國際奧委會卻以其動機不純?yōu)橛?，不允許其參加里約奧運會。理由是，其過去因血液護照異常而曾被停賽過2年（當時停賽期已滿），根據(jù)國際奧委會執(zhí)委會的特別《決議》，該運動員無權參加里約奧運會，這也是她告密的主要原因。但是，WADA指出，國際奧委會的上述處罰顯然有悖于《條例》的規(guī)定。經(jīng)過WADA的據(jù)理力爭，該運動員最終才站在里約奧運會上[27]。這就是說，反興奮劑立法與實踐，都鼓勵運動員或者輔隨人員進行告密。

不過，如果進行以上的改革，瑞士法則構成興奮劑處罰的唯一準據(jù)法。然而，根據(jù)瑞士刑法典第273條，告密行為構成商業(yè)間諜罪，典型的案例是瑞士訴亞當斯案[28]。在該案中，被告人是公司的一個部門經(jīng)理，他在工作中發(fā)現(xiàn)，公司利用其在維生素市場上的優(yōu)勢地位，限制零售商向其他生產(chǎn)商進貨（以產(chǎn)品價格折扣為條件），目的是加強公司的市場壟斷，違反了羅馬公約第86條。歐共體的執(zhí)法機構當時沒有發(fā)現(xiàn)這種情況，于是，被告人向歐共體舉報，結果亞當斯受到了商業(yè)間諜罪的刑事處罰。理由是，被告人的行為違反了其與公司簽訂的保密合同。這種判例和立法也構成瑞士銀行為客戶保密的主要法律根據(jù)。這就是說，告密行為雖然得到了《條例》的肯定，但是，瑞士法卻是禁止的。

在二元化治理機制下，這種法律沖突是很容易調(diào)和的，理由是告密者所在的組織通常有具體的（而非抽象的）反興奮劑義務，故告密行為可以視為是履行職責。不過，當反興奮劑組織獨立于當?shù)卣畷r，則意味著只有WADA及其所屬的組織才有具體的反興奮劑義務，一般的體育組織沒有這項職責。在這種情況下，如果出現(xiàn)體育組織內(nèi)部人的告密行為，根據(jù)瑞士法，有可能構成犯罪，這顯然不利于發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為，即其與改革的目的（提高發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為的概率）發(fā)生矛盾，故這也構成上述改革的司法障礙[5]。

從法的淵源角度看，《條例》是WADA制定的，而其又是根據(jù)瑞士法成立的民間組織，故WADA有遵守瑞士法的義務，瑞士法的效力因此應高于《條例》。然而我們認為，《條例》的規(guī)定并非不能突破瑞士（刑）法的禁止，主要理由如下。

（1）聯(lián)合國教科文組織的《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》規(guī)定，每個簽約的成員國都有反興奮劑的義務。作為簽約國，瑞士也不應例外。再者，WADA實際上已經(jīng)成為一個具有廣泛性的國際組織，其制定的《條例》反映的是國際社會的共同要求，因此，除非《條例》未做明確的規(guī)定，不應當使瑞士法獲得優(yōu)于《條例》的特殊地位。易言之，一旦《條例》與瑞士法存在明顯的沖突，《條例》的規(guī)定應當效力優(yōu)先。

（2）瑞士規(guī)定的商業(yè)間諜罪（即內(nèi)部人告密禁止）屬于刑法的范疇，而WADA制定的《條例》是民間組織通過協(xié)議而制定的自治條例，其屬于非刑法的范疇。這就是說，瑞士刑法禁止內(nèi)部人的告密行為，而《條例》又授予內(nèi)部人有告密的權利（對違規(guī)運動員的減免處罰的規(guī)定是其立法體現(xiàn)），這樣，刑法與《條例》發(fā)生沖突。根據(jù)（刑法是）最后的手段原則，《條例》規(guī)定的告密權，就像正當防衛(wèi)、緊急避險那樣，可以以正當化事由（或者阻卻違法事由）的方式，突破刑法禁止的約束[29]。

（3）這種現(xiàn)象在反興奮劑領域內(nèi)并不新鮮，如前面提到的《條例》中的行蹤規(guī)則，歐盟的專家委員會認為，其有悖于歐洲法[30]。瑞士是歐盟的成員國，即其有遵守歐洲法的義務，或者說，瑞士法包含著歐洲法。行蹤規(guī)則與歐洲法有沖突，也就是與瑞士法發(fā)生沖突，但是，WADA在新版的《條例》中，并沒有讓步，這表明《條例》并非從屬于瑞士法。

《條例》雖然應被視為是瑞士法適用的結果，但是，在一般情況下，瑞士法對《條例》僅具有解釋或者補充作用，其并不具有優(yōu)于《條例》的效力。這樣，對于告密者，非但不能追究其刑事責任，還應當在新版的《條例》中，給其提供額外的保護。如除了給予獎勵外，還應當給告密者保密，使之信息不得與奧林匹克運動中的其他人分享，防止利益相關方知悉。這樣，瑞士法對反興奮劑制度的限制是有條件的，當其與《條例》的規(guī)定存在沖突時，后者優(yōu)先適用。

此外，這種改革措施還會使反興奮劑案件變成純粹的國際糾紛，此有助于確保CAS對興奮劑糾紛處理的“壟斷權”，提高《條例》實施的統(tǒng)一性。當然，這種措施并不影響WADA對社會組織的調(diào)查權，畢竟其對其調(diào)查的對象（被其認證的實驗室和反興奮劑組織）享有管理權。

4 基于我國現(xiàn)狀：對世界反興奮劑治理機制改革的建議

俄羅斯興奮劑丑聞發(fā)生后，2015年版《條例》的修改進入倒計時。認為，結合我國的具體情況，我國對當前反興奮劑治理機制的改革應當采用以下的立場。

首先，支持反興奮劑工作的獨立化，反對擴張興奮劑違規(guī)主體，主要理由有：（1）基于我國目前的體育體制，如果將社會組織視為是違規(guī)的主體，很容易將一些違規(guī)行為視為是國家違規(guī)，對我國顯然不利；（2）我國是發(fā)展中國家，即使反興奮劑工作的經(jīng)費有所增加，也可以通過主張按國民平均收入為標準進行分攤，防止給我國增加太大的負擔；（3）結合我國目前的司法制度，我國應當堅決反對各國法院（瑞士除外）對興奮劑案件行使管轄權，支持CAS對興奮劑糾紛處理的壟斷權。如果采用擴張違規(guī)主體的方式，很難避免一些國家的法院對這種案件行使管轄權，這對我國的運動員明顯不利。

其次，在國際層面上，主張?zhí)岣哂盟幓砻庵贫葘嵤┑耐该餍?，即對于任何申請以及獲得用藥豁免許可證的運動員，應當公開其獲得該許可的詳細情況。目前，WADA以保護運動員的隱私為由，只同意進行有限的公開。我們認為，趁這次修改《條例》之際，我國應當主張?zhí)岣哂盟幓砻庵贫葘嵤┑耐该鞫?，即對獲得豁免權的運動員情況，應向社會進行全面披露，具體理由如下。（1）基于用藥豁免制度而使用藥品的運動員，有可能會威脅到其他未使用藥品的運動員的合法利益，因此，作為其競爭對手的運動員當然對其用藥有知情權，甚至有提出異議的權利。（2）有助于打破對相關醫(yī)學技術的壟斷，增加違法成本。用藥豁免制度的存在，有可能使有關組織開展相關的研究，獲得不正當使用該制度的方法，但是，如果將該制度的實施進行徹底公開，那么，這會導致這種研究成果很快被社會知曉，從而會大大降低這種投資的收益，這也就變相地提高了違法的成本，有助于減少不公平比賽現(xiàn)象的發(fā)生。（3）有利于對用藥豁免制度的實施，進行全社會的監(jiān)督，避免該制度的濫用。（4）在反興奮劑領域內(nèi)，社會普遍認為行蹤規(guī)則的實施，構成對運動員隱私權的嚴重侵犯，不過，考慮到精英運動員或者高水平運動員參加國際比賽的收益，根據(jù)比例原則，這被認為是正當?shù)腫31]。這就是說，既然運動員的隱私權不能否定行蹤規(guī)則的效力，也不能以此否定用藥豁免制度的透明性。總之，由于各國醫(yī)學水平發(fā)展不均衡，如果進行全部信息公開，對于發(fā)展中國家而言，其可以參照醫(yī)學水平較高的國家的做法，應用這種制度，因為一旦公布獲得用藥許可的具體信息，其他國家有類似情形的運動員就可以效仿，即也可以申請用藥豁免，這顯然有助于降低由于本國醫(yī)學水平過低而產(chǎn)生的不公平競爭。

再次，伴隨著國際反興奮劑組織體系的獨立化，被WADA認證的各國實驗室會逐漸脫離與政府的聯(lián)系，獨立進行反興奮劑檢查，這就要求我國有關部門重視反興奮劑工作的技術人才和熟悉反興奮劑制度的法律工作者的培養(yǎng)，以便于向國際體育組織推薦，這有助于提高我國在世界反興奮劑領域內(nèi)的影響，使當前的反興奮劑制度盡可能反映我國的訴求，最大限度地保護我國運動員的權益。

最后，將興奮劑違規(guī)行為入罪。目前，已經(jīng)有很多國家將興奮劑違規(guī)行為犯罪化，但是，由于以此懲罰運動員，存在很多的法律障礙（如根據(jù)禁止雙重危險原則，受到過反興奮劑組織處罰的違規(guī)行為，不得再另行追究其刑事責任）難以突破，故這種立法有形式大于內(nèi)容的特征。但是，進行這樣的立法，不僅有助于向國際社會展現(xiàn)對興奮劑零容忍的態(tài)度，證明我國已經(jīng)形成了反興奮劑文化，這有助于我國獲得國際賽事舉辦權[32]。而且有時，這還有利于保護我國運動員的合法權益，防止其受到他國刑法的威脅，維護我國司法主權。