轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)侵權(quán)邊界研究

馮曉青 刁佳星

[摘?要]轉(zhuǎn)換性使用理論在美國司法實(shí)踐中的擴(kuò)大適用模糊了版權(quán)這一專有權(quán)利的邊界。從版權(quán)法功能主義與市場主義視角對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用理論”進(jìn)行法律分析，可以刺破這一概念的朦朧面紗，更為清晰和客觀地劃定轉(zhuǎn)換性使用行為與版權(quán)的邊界。即在不存在市場失靈的情況下，由版權(quán)人與使用人進(jìn)行私人締約可以較好地解決知識(shí)產(chǎn)品的供給與需求問題。在存在市場失靈的情形下，有必要對(duì)其從市場（使用是競爭性抑或補(bǔ)充性的）與功能（使用是創(chuàng)造性抑或復(fù)制性的）兩個(gè)視角考量，并以此探討我國借鑒“轉(zhuǎn)換性使用理論”的體系效應(yīng)與制度收益。

[關(guān)鍵詞]轉(zhuǎn)換性使用;市場失靈;版權(quán)目標(biāo);合理使用

[中圖分類號(hào)]?DF523[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A?[文章編號(hào)]1008—1763（2019）05—0134—10

Abstract：The expanding application of transformative use in judicial practice of the USA blurs the boundaries of copyright. From functionalism of copyright law and marketism， we can pierce the veil of this concept and delineate the boundary between transformative use and copyright. That is to say， in the absence of market failure， private contracting between the copyright owner and the user can better solve the problem of supply and demand of knowledge. In the case of market failure， it is necessary to consider it from the perspectives of marketism （whether the use is competitive or complementary） and functionalism （whether the use is creative or reproductive）， and explore its systemic effects and institutional benefits in China.

Key words： ?transformative use; market failure; copyright goals; fair use

美國版權(quán)法采用了“開放式”的路徑判斷作品使用行為的合理性，其“開放式”路徑也因“模糊與不可預(yù)測性”而被指為“整個(gè)版權(quán)法中最模糊的學(xué)說”[1]。為應(yīng)對(duì)“合理使用”標(biāo)準(zhǔn)的模糊性與不可預(yù)測性，美國司法與理論界形成了不同觀點(diǎn)。前者，如發(fā)端于Sony案的“商業(yè)性使用說”、Campbell案的“轉(zhuǎn)換性使用說”以及Harper & Row案的“市場侵蝕說” 。后者，如以Wendy Gordon為代表的“市場失靈說”[1]，以Joseph P. Liu為代表的“二因素測試法” [2]等。導(dǎo)源于1994年Campbell案的“轉(zhuǎn)換性使用”理論在涉及滑稽模仿、挪用藝術(shù)、搜索引擎等案件中得到了廣泛應(yīng)用并深刻影響當(dāng)前美國聯(lián)邦法院合理使用的司法判定。我國司法實(shí)踐亦借鑒美國的“轉(zhuǎn)換性使用理論”進(jìn)行司法裁判，學(xué)理研究中也出現(xiàn)了“轉(zhuǎn)換性使用理論”研究文章，如“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”“重混創(chuàng)作”“同人小說”“游戲直播”等。然而，美國新近理論與司法則呈現(xiàn)出了對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”理論的反思態(tài)勢(shì)。

我國《著作權(quán)法》封閉式+列舉式的合理使用立法模式有待修改，但是否直接引入“轉(zhuǎn)換性使用理論”則需要對(duì)其內(nèi)涵外延、保護(hù)本質(zhì)及其是否能夠明確厘定合理使用與版權(quán)權(quán)利邊界加以研究。本文擬從市場自由與功能主義的視角對(duì)轉(zhuǎn)換性使用理論及其與版權(quán)侵權(quán)的法律邊界加以研究，以考察我國在《著作權(quán)法》第三次修改中移植“轉(zhuǎn)換性使用理論”的體系效應(yīng)與制度效益。

湖?南?大?學(xué)?學(xué)?報(bào)（ 社 會(huì) 科 學(xué) 版 ）2019年第5期

馮曉青，刁佳星：轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)侵權(quán)邊界研究——基于市場主義與功能主義分析視角

一?“轉(zhuǎn)換性使用理論”發(fā)端

“轉(zhuǎn)換性使用”一詞，由Leval法官在其《合理使用標(biāo)準(zhǔn)》一文中首次提出。Leval法官指出，“使用的目的與性質(zhì)”這一因素提出了正當(dāng)性的問題——二次使用是否實(shí)現(xiàn)了版權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)新的目標(biāo)。[3]“這種正當(dāng)性主要在于二次使用是否以及在何種程度上是轉(zhuǎn)換性的（transformative）。使用必須是富有成效的，并且必須以不同的方式或者與原作不同的目的使用引用的部分……另一方面，如果二次使用增加了原作的價(jià)值——即被引用的部分被用作原材料，被轉(zhuǎn)化為新信息、新美學(xué)、新見解和理解的創(chuàng)造……這種使用恰是合理使用為增進(jìn)社會(huì)福祉旨在保護(hù)的?！盵3]Souter法官首次將這一概念引入美國司法判例。在Campbell案中，Souter認(rèn)為，在判斷被告行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)，“使用的性質(zhì)與目的”分析的關(guān)鍵在于“新作品是否以不同的目的或性質(zhì)增加了新的東西，以新的表達(dá)、意義或者信息改變了原作品”。Leval法官和Souter法官對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”采用了一種非常寬泛的界定方式——以“不同的目的”或“不同的性質(zhì)”增加了新的東西，即兩者擇一而非兩者同時(shí)具備即有可能構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，這一寬泛的界定標(biāo)準(zhǔn)使得“轉(zhuǎn)換性使用”理論自Campbell案起便支配著美國聯(lián)邦法院合理使用的認(rèn)定，并在司法實(shí)踐中發(fā)展出戲仿、挪用藝術(shù)、搜索引擎與縮略圖等不同類型。

（一）戲仿

美國版權(quán)法第107條序言部分非排他性列舉了“批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)、研究”六項(xiàng)合理使用的具體情形，第107條并沒有明確列舉“戲仿”，但其司法實(shí)踐普遍認(rèn)為“戲仿”屬于合理使用的一種情形。

1.Campbell案

Campbell案中，Souter提出了“戲仿”的認(rèn)定方法，即“為版權(quán)法之目的，對(duì)戲仿作者引用在先作品行為認(rèn)定的關(guān)鍵在于戲仿作者是否創(chuàng)作了一個(gè)評(píng)論（至少在部分上）在先作者作品的新的作品”，并且至少將其批評(píng)的一部分針對(duì)原作品本身。

對(duì)于合理使用的第一個(gè)因素“使用的目的與性質(zhì)”而言，戲仿作品的轉(zhuǎn)換性價(jià)值在于它在創(chuàng)作新作品的同時(shí)提供了社會(huì)與文學(xué)評(píng)論。Souter認(rèn)為， Live Crew的歌曲可以作為對(duì)早期原作“天真”的評(píng)論，排斥原作表達(dá)中對(duì)街頭生活的殘酷的忽視?；谶@種提及和嘲諷的聯(lián)合，其認(rèn)為2 Live Crew的歌曲構(gòu)成戲仿并認(rèn)可其轉(zhuǎn)換性價(jià)值所帶來的公共利益。第二個(gè)因素，即“受版權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)”。Souter認(rèn)為Roy Orbison的“噢，可愛的女人”具有創(chuàng)造性，落入版權(quán)保護(hù)目的的核心范疇，但是，這一事實(shí)在該案中并沒有多大的幫助，因?yàn)閼蚍聨缀蹩偸菑?fù)制眾所周知的、富有表現(xiàn)力的作品。第三個(gè)因素，即“被使用作品的量與價(jià)值”。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，取用原作的質(zhì)與量必須結(jié)合戲仿的性質(zhì)來考慮，不應(yīng)因?yàn)閼蚍伦髌啡∮迷鞯牧窟^多或者取用其價(jià)值的核心部分就認(rèn)定其行為的不合理性。第四個(gè)因素，即“使用對(duì)原作及其演繹作品市場的影響”，Souter認(rèn)為對(duì)原作整體進(jìn)行復(fù)制的商業(yè)性使用明顯形成對(duì)原作的市場替代，從而損害原作市場，但是，當(dāng)二次使用是轉(zhuǎn)換性的，特別是對(duì)于戲仿而言，由于其使用的目的與原作不同，不太可能構(gòu)成對(duì)原作的市場替代。

2.戲仿類司法判例的啟發(fā)

美國司法裁判中未過分強(qiáng)調(diào)“喜劇性”，但一致認(rèn)為“批評(píng)性”是構(gòu)成戲仿作品的必要條件。如在Campbell案中，美國聯(lián)邦法院雖然強(qiáng)調(diào)戲仿是為了嘲諷或者喜劇效果，但在“評(píng)論原作”的廣義層面對(duì)戲仿加以討論。蘭德斯和波斯納也指出，對(duì)于戲仿而言，其合理使用特權(quán)的基礎(chǔ)在于它們的批評(píng)功能。[4]如果戲仿者不得不尋求許可，那么戲仿這一文學(xué)類型將受到阻礙;尋求許可還將破壞批評(píng)的可靠性，因?yàn)樵S可人實(shí)際上充當(dāng)了審查員的角色，而傾向于只許可那些有利于自身的戲仿。

（二）挪用藝術(shù)

“挪用”是指藝術(shù)家從現(xiàn)有作品中復(fù)制元素，如流行文化中的圖像，并將這些元素吸收到自己的作品中的過程[5]。

1.Cariou案

2000年，卡里奧（Cariou）出版了《是的，拉斯特》（Yes Rasta）一書，書中收錄了卡里奧在牙買加與拉斯特法里亞人一同生活六年期間所拍攝的一系列照片。普林斯將經(jīng)過修改的風(fēng)景和拉斯塔法里亞人的圖像排列在一個(gè)大網(wǎng)格中，并將它們釘在一塊膠合板上。隨后，普林斯又創(chuàng)作了運(yùn)河區(qū)系列的另外30幅作品，除了一幅以外，其他作品都采用了普林斯從《是的，拉斯特》那里借鑒來的照片。

卡里奧對(duì)普林斯提起了版權(quán)侵權(quán)訴訟，普林斯及其他共同被告則主張其行為構(gòu)成合理使用。紐約州地區(qū)法院認(rèn)為，普林斯的作品只有在評(píng)論了卡里奧照片的情形下才具有轉(zhuǎn)換性，否則構(gòu)成侵權(quán)的演繹作品。由于普林斯明確承認(rèn)其在挪用時(shí)不具有批評(píng)或評(píng)論的意圖，地區(qū)法院最終認(rèn)為普林斯的行為不構(gòu)成合理使用，普林斯為此向美國聯(lián)邦第二巡回法院提起上訴。第二巡回法院在對(duì)“使用的目的與性質(zhì)”進(jìn)行分析時(shí)指出，只要對(duì)原作的使用可以產(chǎn)生“新的表達(dá)、意義和信息”，二次使用具有批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)、研究之外的其他目的，并不妨害其轉(zhuǎn)換性質(zhì)，其仍有可能構(gòu)成合理使用。法院最終得出普林斯作品中的25件構(gòu)成合理使用。

2.挪用藝術(shù)類司法判例的啟發(fā)

Cariou案中，第二巡回法院將“轉(zhuǎn)換性”標(biāo)準(zhǔn)界定為“新的表達(dá)、意義與信息”，并排斥了Campbell案中“將原作作為批評(píng)或評(píng)論的對(duì)象”的要求。雖然第二巡回法院指出“二次作品可能修改原作而不具有轉(zhuǎn)換性”，但是第二巡回法院沒有框定“新的表達(dá)、意義與信息”的外部邊界，即究竟它們達(dá)到何種程度才能判斷其轉(zhuǎn)換性質(zhì)。Cariou案實(shí)際上將“轉(zhuǎn)換性使用理論”的外延進(jìn)一步延展了。2014年在Kienitz案中，Easterbrook法官表示了對(duì)Cariou案所呈現(xiàn)的擴(kuò)張態(tài)勢(shì)的質(zhì)疑，“只考察作品是否是轉(zhuǎn)換性的不僅取代了美國版權(quán)法所列舉的法定要素，而且有可能侵蝕美國版權(quán)法第106條之（2）規(guī)定之演繹權(quán)利?！?/p>

（三）可搜索數(shù)據(jù)庫

相比于美國聯(lián)邦法院在挪用藝術(shù)類案件中所表現(xiàn)的糾結(jié)與徘徊，美國聯(lián)邦法院在面對(duì)可搜索數(shù)據(jù)庫類型的案件時(shí)，則表現(xiàn)了較為一致和果決的態(tài)度。

1.Google案

自2004年起，谷歌公司對(duì)超過2000萬冊(cè)的圖書進(jìn)行了數(shù)字掃描，提取機(jī)器可讀文本，并創(chuàng)建了每本書的機(jī)器可讀文本索引。這些圖書絕大部分是非虛構(gòu)的已出版的圖書。用戶通過登錄谷歌圖書網(wǎng)站并輸入自定義的搜索詞，該網(wǎng)站將會(huì)向用戶反饋其數(shù)據(jù)庫中所有包含該搜索詞的書單，以及該搜索詞在每本書中出現(xiàn)的頻率。谷歌圖書搜索功能還通過展示至多三個(gè)包含關(guān)鍵詞的“片段”

該片段是指一頁圖書水平劃分的八分之一，如果一頁中包含有24行文字，該片段所呈現(xiàn)的就是其中3行的內(nèi)容。允許用戶查看文本。相關(guān)圖書的版權(quán)人針對(duì)谷歌提起了版權(quán)侵權(quán)訴訟。

第二巡回法院認(rèn)為，在第一個(gè)因素下，轉(zhuǎn)換性與非轉(zhuǎn)換使用之間的區(qū)別是合理使用分析的關(guān)鍵因素。雖然谷歌只是掃描和顯示圖書而未對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行修改或增加，但通過展示片段使用圖書文本以便利檢索具有高度轉(zhuǎn)換性。其次，盡管谷歌公司的行為具有經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，但其教育目的的權(quán)重遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)的權(quán)重，而且許多普遍接受的合理使用類型，比如圖書評(píng)論、戲仿等都是為了盈利而從事的。第二巡回法院進(jìn)而考察了合理使用的其他要素。在本案中，谷歌公司為提供搜索服務(wù)而復(fù)制圖書并展示文本片段的行為難以替代讀者對(duì)圖書的需要，相反，谷歌公司通過提供圖書鏈接等使得其屬于傾向于擴(kuò)大作品受眾與需求的補(bǔ)充性服務(wù)。故法院最終認(rèn)定谷歌公司的行為構(gòu)成合理使用。

2.可搜索數(shù)據(jù)庫類司法判例的啟發(fā)

不同于戲仿或者挪用藝術(shù)，可搜索數(shù)據(jù)庫司法案例屬于典型的目的上的轉(zhuǎn)換性使用類型，它并沒有對(duì)作品的內(nèi)容進(jìn)行增加或修改。Anthony Rees對(duì)1994年至2007年轉(zhuǎn)換性使用的上訴裁判的分析結(jié)果表明，即便被告未對(duì)原作進(jìn)行任何修改，被告使用行為在目的上的轉(zhuǎn)換性與“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定、“合理使用”的認(rèn)定之間具有高度的正相關(guān)性。[6]對(duì)于以可搜索數(shù)據(jù)庫為代表的目的上的轉(zhuǎn)換性使用而言，Brian Sites提出，應(yīng)著重考量三個(gè)方面：其一，這種使用是出于與原作不同的目的;其二，這種使用普遍有益于公眾;其三，這種使用與表達(dá)是相克的，因?yàn)樗麄兣c原作中的表達(dá)內(nèi)容完全無關(guān)。[7]這一說法實(shí)際上與筆者在下文所言的市場主義與功能主義的分析進(jìn)路殊途同歸。

二?“轉(zhuǎn)換性使用理論”的適用與實(shí)踐困境

（一）“轉(zhuǎn)換性使用理論”的適用

“轉(zhuǎn)換性使用理論”在涉及合理使用案件中的適用，主要是明確“轉(zhuǎn)換性”這一因素與合理使用其他因素之間的關(guān)系及其在認(rèn)定合理使用時(shí)的權(quán)重。在“轉(zhuǎn)換性”提出伊始，美國聯(lián)邦法院即奠定了這樣一種基調(diào)——二次使用越具有轉(zhuǎn)換性，其他因素在判定使用合理性上的權(quán)重越小。

在第一個(gè)因素項(xiàng)下，美國聯(lián)邦法院通?？紤]的子因素包括“使用是否是商業(yè)性的”、“使用是否是轉(zhuǎn)換性的”以及“被告的使用是否是出于惡意”。但實(shí)際上，“轉(zhuǎn)換性”的提出，使得美國聯(lián)邦法院傾向于認(rèn)為，“被告的使用是否是出于惡意”這一子因素在判斷被告使用行為的合理性上無足輕重，并傾向于認(rèn)為 “轉(zhuǎn)換性”與“商業(yè)性”之間呈反相關(guān)，即作品越具有轉(zhuǎn)換性，使用的商業(yè)性質(zhì)在認(rèn)定合理使用時(shí)的權(quán)重就越低。比如，在Campbell案中，Souter否定了Sony中所確立的“商業(yè)性使用說”——即對(duì)受版權(quán)保護(hù)的材料進(jìn)行商業(yè)性使用的行為將被推定為是不合理的，轉(zhuǎn)而認(rèn)為“使用的性質(zhì)與目的”分析的關(guān)鍵在于“作品是否以及在多大程度上轉(zhuǎn)換性的”，而原告曾拒絕給予被告許可使用其作品的事實(shí)以及被告對(duì)原告作品未經(jīng)許可的商業(yè)性使用并不妨害認(rèn)定其行為的合理性。

在第二因素“受版權(quán)保護(hù)的作品性質(zhì)”項(xiàng)下，美國聯(lián)邦最高法院通常考慮的子因素包括“受保護(hù)的作品是事實(shí)性抑或是創(chuàng)造性的”、“受保護(hù)的作品是否已經(jīng)出版”。雖然美國版權(quán)法強(qiáng)調(diào)“作品未發(fā)表的事實(shí)并不妨害合理使用的認(rèn)定”

17 U.S.C.A. § 107.，一般情形下未發(fā)表的創(chuàng)造性作品的保護(hù)相比于已發(fā)表的事實(shí)性作品要更加接近美國版權(quán)保護(hù)的核心范疇。但是“轉(zhuǎn)換性”在美國司法判例中的確定事實(shí)上架空了這一因素。

在第三個(gè)因素“被使用的作品的量與價(jià)值”項(xiàng)下，美國聯(lián)邦法院通常不僅需要考慮被使用受版權(quán)保護(hù)作品的“量”，還要考慮被使用的“質(zhì)”，即被使用的量越大，被使用的價(jià)值越高，使用人的行為越不具有合理性。但是“轉(zhuǎn)換性”這一概念提出之后，為論證“轉(zhuǎn)換性使用是合理的”這一結(jié)論，美國聯(lián)邦法院轉(zhuǎn)而采取一種迂回的邏輯徑路，即將該因素與合理使用的第一個(gè)與第四個(gè)因素結(jié)合起來加以討論，即允許復(fù)制的程度因使用的目的和性質(zhì)而異，并且應(yīng)考慮這種使用是否會(huì)形成對(duì)原作的市場損害。

在第四個(gè)因素“使用對(duì)原作及其演繹作品市場的影響”項(xiàng)下，不僅需要考慮二次使用是否對(duì)原作品市場造成損害，還需要考慮對(duì)其演繹市場所造成的損害。在“轉(zhuǎn)換性使用”案件中，美國聯(lián)邦法院雖然會(huì)獨(dú)立考察該因素在認(rèn)定使用是否合理時(shí)的權(quán)重，但也傾向于得出“當(dāng)使用是轉(zhuǎn)換性的，市場損害發(fā)生的可能性較小”。

這樣，我們可以看出，“轉(zhuǎn)換性使用理論”事實(shí)上架空了合理使用判斷中的第二個(gè)與第三個(gè)因素，并作為一個(gè)自變量，使得“商業(yè)性使用”與“市場損害”成為受其支配的一個(gè)因變量。美國聯(lián)邦法院有關(guān)轉(zhuǎn)換性使用司法裁判傳達(dá)的直接感知是：新作品具有轉(zhuǎn)換性，其對(duì)原作品的使用構(gòu)成合理使用;新作品不具有轉(zhuǎn)換性，其對(duì)原作的使用便不構(gòu)成合理使用。這種似是而非的結(jié)論模糊了版權(quán)專有權(quán)利與合理使用的邊界，使得合理使用變得更加錯(cuò)綜復(fù)雜。

（二）“轉(zhuǎn)換性使用理論”的實(shí)踐困境

上文論及轉(zhuǎn)換性使用行為按照其性質(zhì)可以劃分為目的上的轉(zhuǎn)換性與內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性，對(duì)其進(jìn)行排列組合我們可以得出四種轉(zhuǎn)換性使用的情形。

1.全有或全無

（1）被告轉(zhuǎn)換了原作品的內(nèi)容并將這些內(nèi)容用于轉(zhuǎn)換性目的，如戲仿類型的轉(zhuǎn)換性使用;

（2）被告既沒有轉(zhuǎn)換原作品的內(nèi)容，也沒有將這些內(nèi)容用于轉(zhuǎn)換性目的。

2.兩者任一

（1）被告轉(zhuǎn)換了原作品的內(nèi)容但并沒有將這些內(nèi)容用于轉(zhuǎn)換性目的，挪用藝術(shù)在使用的目的上傾向于與原作重合，落入這一類型;

（2）被告沒有轉(zhuǎn)換原作品的內(nèi)容但將這些內(nèi)容用于轉(zhuǎn)換性目的，如可搜索數(shù)據(jù)庫類型的轉(zhuǎn)換性使用。

對(duì)上述四種使用類型與著作權(quán)專有權(quán)利進(jìn)行比對(duì)，轉(zhuǎn)換性使用行為會(huì)與復(fù)制行為、演繹行為產(chǎn)生如下重疊

這里所使用的“轉(zhuǎn)換性使用行為”“演繹行為”與“復(fù)制行為”均是在中立意義上進(jìn)行探討的，未對(duì)其進(jìn)行合理使用與侵權(quán)區(qū)分。：

首先，轉(zhuǎn)換性使用（包括目的、內(nèi)容上的）建立在對(duì)原作品復(fù)制的基礎(chǔ)上，因此作為種概念的轉(zhuǎn)換性使用行為落入復(fù)制行為的范疇。美國版權(quán)法第101條將演繹作品界定為“以一個(gè)或多個(gè)已有作品為基礎(chǔ)的作品，如翻譯、音樂編排…或任何其他形式，其中一個(gè)作品可以被重作、轉(zhuǎn)換或改編”，也就是說原作品“被轉(zhuǎn)換”之后構(gòu)成演繹作品。王遷認(rèn)為，能夠構(gòu)成演繹作品的演繹行為應(yīng)不僅增加了新的表達(dá)，而且利用和發(fā)展了原作的表達(dá)，使新表達(dá)與原表達(dá)融為一體。[8]可以說，內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性恰恰落入演繹行為的范疇。既然作為種概念的轉(zhuǎn)換性使用在復(fù)制行為的外延之內(nèi)，內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性又落入演繹行為的外延之內(nèi)，必然會(huì)帶來這樣一些問題，即如何區(qū)分合理性的轉(zhuǎn)換性使用行為與侵權(quán)性的復(fù)制行為與演繹行為。Leval認(rèn)為合理使用中的“轉(zhuǎn)換性”一詞常指代使用目的不同，比如傳達(dá)對(duì)原作的評(píng)論或提供原作的信息。[9]Reese所作的實(shí)證分析指出如果被告沒有轉(zhuǎn)換性目的，法院通常并不認(rèn)定被告的使用具有轉(zhuǎn)換性，即便被告對(duì)內(nèi)容進(jìn)行足夠的轉(zhuǎn)換性改變。[10]

Leval的理論分析與Reese的實(shí)證研究均認(rèn)為區(qū)分版權(quán)專有權(quán)利與轉(zhuǎn)換性使用的關(guān)鍵在于被告是否具有轉(zhuǎn)換性目的，但無法解釋雙重轉(zhuǎn)換性使用的定性問題。筆者認(rèn)為，當(dāng)前理論與實(shí)踐對(duì)轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)專有權(quán)利沖突的解決是非常無力的，因此，有必要跳出“轉(zhuǎn)換性”的思維藩籬，另辟蹊徑。

其次，轉(zhuǎn)換性使用的標(biāo)準(zhǔn)如何界定？Souter將轉(zhuǎn)換性界定為“以不同的目的或性質(zhì)增加了新的東西，以新的表達(dá)、意義或者信息改變了原作品”，但“不同的目的或性質(zhì)”與“新的表達(dá)、含義或信息”是依據(jù)藝術(shù)家視角、使用者視角抑或是普通觀察者視角進(jìn)行判斷？美國聯(lián)邦法院對(duì)此并無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。如在Cariou案中，紐約州地區(qū)法院采用了“使用者意圖”這一標(biāo)準(zhǔn)，第二巡回法院則明確否定了這一標(biāo)準(zhǔn)而以“理性觀察者”的標(biāo)準(zhǔn)判斷被告作品具有轉(zhuǎn)換性。理論中的爭議更是甚囂塵上。

相關(guān)判例和理論觀點(diǎn)所提出的標(biāo)準(zhǔn)可概括如下：藝術(shù)家視角標(biāo)準(zhǔn)、使用者意圖標(biāo)準(zhǔn)與理性觀察者標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于藝術(shù)家視角標(biāo)準(zhǔn)，Monika主張對(duì)轉(zhuǎn)換性的判斷（特別是挪用藝術(shù)）應(yīng)由藝術(shù)專家來進(jìn)行評(píng)判，并在法庭中引入專家證言。其理由在于“文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域所特有的表達(dá)形式、解釋和意義非專業(yè)人士無法判讀”[11]。這一標(biāo)準(zhǔn)的弊端在于將版權(quán)法合理使用的判斷與藝術(shù)判斷相等同，門檻過高，且與版權(quán)法的審美中立原則 [12]產(chǎn)生沖突。關(guān)于使用者意圖標(biāo)準(zhǔn)，Ben認(rèn)為使用者對(duì)其自身目的最為清楚，而且就“自由表達(dá)”“美學(xué)”與“不確定性”而言，反意向論者呈現(xiàn)的問題反而要比意向論的問題更多。[5]這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的弊端在于使用者的意圖對(duì)于其他主體而言既非可知又非可欲，因此使用者的證詞并不可靠。關(guān)于理性觀察者標(biāo)準(zhǔn)，其認(rèn)為由于作者的意圖對(duì)讀者而言并非可知，故應(yīng)著眼于文本本身并從理性觀察者視角加以判斷。此種觀點(diǎn)的認(rèn)可度較高，因?yàn)橛衫硇杂^察者對(duì)文本的解讀而賦予文本不同意義為版權(quán)法所鼓勵(lì)，更有利于實(shí)現(xiàn)版權(quán)法的目標(biāo)。但是，在面對(duì)“文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域所特有的表達(dá)形式、解釋和意義”時(shí)，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)的可靠性顯然大打折扣。標(biāo)準(zhǔn)的分歧意味著“轉(zhuǎn)換性”這一概念本身的模糊性。當(dāng)然，我們可以對(duì)概念進(jìn)行內(nèi)涵界定與外延框定以盡力減少其模糊性，但是，Leval與Souter對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的界定反而使得“轉(zhuǎn)換性”這一概念更加難以捉摸。

可以看到，美國理論與司法中對(duì)轉(zhuǎn)換性判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭執(zhí)與適用是混亂且不統(tǒng)一的，這為使用者規(guī)避版權(quán)或版權(quán)人濫用權(quán)利留足了解釋空間，這種主觀性與彈性較強(qiáng)的“轉(zhuǎn)換性”概念與法律所應(yīng)秉持的客觀嚴(yán)謹(jǐn)相去甚遠(yuǎn)，進(jìn)而模糊了版權(quán)保護(hù)邊界。因此，有必要采取一種與版權(quán)法契合且較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)以刺破“轉(zhuǎn)換性”這一概念的朦朧面紗并嘗試解決由這一概念所帶來的實(shí)踐困境。

三?基于市場主義與功能主義的規(guī)制路徑

筆者在引言部分提到了美國合理使用的司法實(shí)踐與理論探討，這些實(shí)踐與觀點(diǎn)雖各有側(cè)重，但均受版權(quán)市場或版權(quán)目標(biāo)的限定，比如，美國司法實(shí)踐中的“市場侵蝕說”與“商業(yè)性使用說”側(cè)重從版權(quán)市場的角度劃定版權(quán)權(quán)利邊界，而“轉(zhuǎn)換性使用說”則側(cè)重于從版權(quán)功能——作品的創(chuàng)作、傳播與利用的視角劃定權(quán)利邊界。Joseph P. Liu所提出的“二因素測試法”則試圖在版權(quán)市場與版權(quán)目標(biāo)之間尋求平衡。筆者嘗試對(duì)以上理論進(jìn)行整合與發(fā)展，并嘗試從市場主義與功能主義視角揭示“轉(zhuǎn)換性”這一概念的本質(zhì)。

（一）版權(quán)市場主義與轉(zhuǎn)換性使用

1.市場失靈與私人許可

知識(shí)產(chǎn)品借由法律之力實(shí)現(xiàn)了其排他性，使其從公共產(chǎn)品變身為具有稀缺性的私有商品。在自由市場環(huán)境下，商品私人價(jià)值與社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)通過私人之間的締約即可實(shí)現(xiàn)，從事受爭議的復(fù)制行為與演繹行為的自由應(yīng)該是一種只有通過許可和購買才能獲得的商品。但是，市場失靈的存在使得版權(quán)作為商品的私人與社會(huì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)過程受阻。版權(quán)領(lǐng)域的市場失靈表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

（1）反對(duì)傳播的動(dòng)機(jī)[1]

人的需求決定了商品屬性的多元性，版權(quán)對(duì)其權(quán)利人而言具有經(jīng)濟(jì)與精神價(jià)值的二重屬性，當(dāng)版權(quán)人精神需求超越經(jīng)濟(jì)利益的主張時(shí)，其傾向于拒絕許可版權(quán)作品的使用，這時(shí)候反對(duì)傳播的動(dòng)機(jī)就存在了。美國版權(quán)法第107條所列舉的“批評(píng)”與“評(píng)論”類型使用的合理性一方面就在于版權(quán)人面對(duì)“批評(píng)”與“評(píng)論”傾向于拒絕私人許可。

戲仿作品的創(chuàng)造過程存在典型的反對(duì)傳播的動(dòng)機(jī)，對(duì)以Campbell案為代表的戲仿案件的分析表明戲仿是以批評(píng)原作為目的的二次使用類型，版權(quán)人可能會(huì)認(rèn)為其在情感上難以接受此種批評(píng)，或者出于自己及作品聲譽(yù)、作品后續(xù)銷售等的考量而傾向于拒絕給予戲仿作者此種許可，作品的批評(píng)市場無法形成。當(dāng)作者存在反對(duì)傳播的動(dòng)機(jī)之時(shí)，強(qiáng)迫版權(quán)人與使用者進(jìn)行私人締約將使得版權(quán)人傾向于充當(dāng)實(shí)際審查者的角色——許可有利于自身的使用并且對(duì)使用施加條件，這將破壞批評(píng)市場的可靠性。

當(dāng)然，拒絕許可不得自動(dòng)成為合理使用的正當(dāng)理由。只有當(dāng)被告能夠證明，版權(quán)人出于與版權(quán)目標(biāo)無關(guān)的目的，特別是出于阻礙公眾獲取信息的動(dòng)機(jī)而拒絕許可時(shí)，才能認(rèn)定存在市場失靈。[1]

（2）私人協(xié)商的成本高昂

市場環(huán)境下的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)認(rèn)為私人以追求利益最大化為目標(biāo)，當(dāng)一項(xiàng)交易的成本過高而收益很低時(shí)，版權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓的私人交易不會(huì)達(dá)成。羅伯特.考特與托馬斯.尤倫曾具體分析了影響交易成本的因素，這些因素同樣制約著版權(quán)自愿許可與轉(zhuǎn)讓。

在谷歌數(shù)字圖書館案中，在不考慮交易成本的情形下，其數(shù)字圖書館計(jì)劃可觀的預(yù)期收益使得谷歌公司傾向于成為一個(gè)自愿的被許可人，而圖書版權(quán)人，將從更廣泛的圖書宣傳中獲益而傾向于成為一個(gè)自愿的許可人，這樣，私人許可對(duì)于私人與社會(huì)而言是福利最大化的。但是，交易成本無處不在，私人收益與社會(huì)福利很容易為交易成本所抵消，從而導(dǎo)致負(fù)的凈收益。在可搜索數(shù)據(jù)庫類型的案件中，其數(shù)據(jù)庫內(nèi)往往收錄海量內(nèi)容，而圖片往往并沒有可識(shí)別的權(quán)利標(biāo)識(shí)，圖書作品中也存在著大量的孤兒作品，這樣一一識(shí)別數(shù)據(jù)庫收錄內(nèi)容的權(quán)利人并與之進(jìn)行私人協(xié)商將招致高昂的交易成本。因此，在可搜索數(shù)據(jù)庫案件中仍由版權(quán)人控制作品的復(fù)制并迫使數(shù)據(jù)庫的所有者與之進(jìn)行締約既不可行也不可欲。

（3）正外部性的存在[1]

馬歇爾提出了“外部經(jīng)濟(jì)（正外部性）”的概念，即一些人的生產(chǎn)使一些人受益但卻無法向后者收費(fèi)的情形。為版權(quán)之利用進(jìn)行私人締約的各方的成本和收益通常不同于其社會(huì)成本與收益，在正外部性不能內(nèi)化為締約各方的內(nèi)部收益的情形下，導(dǎo)致社會(huì)福利增加的版權(quán)利用的私人締約可能不會(huì)發(fā)生。

挪用藝術(shù)的價(jià)值在于其“語境重構(gòu)”，即讀者與先前作品的聯(lián)系被切斷而在新的語境下重新審視作品所傳達(dá)的美學(xué)或社會(huì)意義。其所傳達(dá)的政治啟發(fā)與社會(huì)批判非其他藝術(shù)類型所能比擬，即該種藝術(shù)的創(chuàng)作具有社會(huì)價(jià)值，符合社會(huì)公益，向被告轉(zhuǎn)移作品的使用具有社會(huì)可欲性。但是，正外部性的存在僅僅是判斷合理使用的一個(gè)必要條件而非充分條件。毫無疑問，戲仿、可搜索數(shù)據(jù)庫甚至于所有的作品使用行為都具有社會(huì)可欲性，在使用可以支付費(fèi)用的情形下，以“社會(huì)公益”強(qiáng)制轉(zhuǎn)移作品的使用將完全剝奪版權(quán)人的權(quán)利。版權(quán)的動(dòng)態(tài)收益——?jiǎng)?chuàng)作作品的激勵(lì)，將會(huì)受到抑制。特別是對(duì)于挪用藝術(shù)類型案件來說，由于其并不以批評(píng)原作為目的，并不存在反對(duì)傳播的動(dòng)機(jī)，在私人協(xié)商的成本并非過高且其正外部性也并非遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過私人收益時(shí)，其對(duì)先前作品的復(fù)制與演繹仍可通過市場許可進(jìn)行，而不必賦予其合理使用之豁免。

以上分析表明，轉(zhuǎn)換性使用與其他合理使用類型一致，事實(shí)上是對(duì)偏離市場機(jī)制的一種糾正反應(yīng)。

2.市場損害與合理使用

市場失靈或許可市場的存在并不能當(dāng)然肯定或否定一項(xiàng)使用行為是落入合理使用的范疇抑或侵權(quán)的范疇。版權(quán)侵權(quán)邊界的界定仍要考慮一項(xiàng)使用行為的市場影響——美國合理使用判斷中的第四個(gè)因素，即使用可能產(chǎn)生的對(duì)原作市場及其演繹市場的損害。

經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，如果兩種商品的功用相同或近似，可以滿足消費(fèi)者的同一需求，這兩種商品就互為替代品。當(dāng)其中一種商品漲價(jià)時(shí)，其需求就會(huì)降低，而其替代品的需求就會(huì)上漲。對(duì)于知識(shí)商品而言，替代性知識(shí)商品的產(chǎn)生會(huì)剝奪知識(shí)商品權(quán)利人的銷量和定價(jià)能力。假如他人不付創(chuàng)作、研發(fā)與市場開發(fā)之代價(jià)而對(duì)他人知識(shí)商品搭便車，知識(shí)商品的價(jià)格將會(huì)被迫降低至邊際成本，那么參與市場競爭的主體將會(huì)被迫將其人、財(cái)、物從知識(shí)商品的創(chuàng)作、研發(fā)與市場開發(fā)之間撤出以投向具有更高利潤的其他行業(yè)，這樣知識(shí)商品的市場將會(huì)萎縮甚至消彌。

在對(duì)市場損害的判斷上，美國司法判例與上述經(jīng)濟(jì)學(xué)思想一脈相承，認(rèn)為關(guān)鍵在于是否構(gòu)成了對(duì)其原作市場與演繹市場的市場替代。

當(dāng)他人進(jìn)行與原作不同目的的轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，實(shí)際表達(dá)的意義是它不構(gòu)成原作的替代品，甚至有可能形成對(duì)原作單向的補(bǔ)充，比如，用戶在進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索后可以通過谷歌提供的鏈接購買該圖書。通常情形下，使用的目的越具有轉(zhuǎn)換性，越不容易形成對(duì)原作的市場替代?？伤阉鲾?shù)據(jù)庫類型的使用與被收錄進(jìn)數(shù)據(jù)庫作品的通常市場極少重合。在谷歌數(shù)字館案中，谷歌公司為提供搜索服務(wù)而復(fù)制圖書并展示文本片段的行為難以替代讀者對(duì)圖書的需要，相反，谷歌公司通過提供的圖書購買鏈接可以看作是擴(kuò)大作品受眾與需求的補(bǔ)充性服務(wù)。對(duì)于戲仿作品而言，即便其對(duì)原作市場或其演繹市場造成了損害，但這種損害是為提供有關(guān)原作的真實(shí)的市場信息所必需，這種損害為版權(quán)法所允許——因?yàn)樗鼪]有對(duì)創(chuàng)造有價(jià)值的作品的激勵(lì)造成損害。

在純內(nèi)容的轉(zhuǎn)換性上，其替代性的判斷則要困難很多，而且其主要目的與功能往往與原作的目的或功能相重合，這尤其表現(xiàn)在前述挪用藝術(shù)類型的案件中。

美國聯(lián)邦法院在面對(duì)目的上轉(zhuǎn)換性使用時(shí)則表現(xiàn)了較為果決和一致的態(tài)度：即便其沒有增加新的表達(dá)，也傾向于認(rèn)定其使用合理。其在目的上的轉(zhuǎn)換性只是其所呈現(xiàn)的表象，不會(huì)造成對(duì)原作的市場損害且原作的傳播和利用本身具有社會(huì)可欲性是此種使用具有合理性的經(jīng)濟(jì)考量。對(duì)于純粹的內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性來說，除非其面臨著不可治愈的市場失靈，否則，應(yīng)對(duì)內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性使用保持審慎的態(tài)度。為下文討論之需要，筆者嘗試將市場損害這一因素歸納為一個(gè)較為客觀簡練的表述——即使用是競爭性抑或補(bǔ)充性的。

（二）版權(quán)功能主義與轉(zhuǎn)換性使用

當(dāng)版權(quán)利用存在市場失靈的情況時(shí)，完全可以對(duì)其予以忽視，但版權(quán)功能主義需要作品的創(chuàng)作、傳播與利用。鮑勃·戈?duì)柭˙ob Gorman）指出，即使所有創(chuàng)意都可以買賣，你也不會(huì)強(qiáng)迫公眾在使用它們之前付費(fèi)。我們有充分的理由不把一切都當(dāng)作商品。市場分析的方法雖然可以較好地解釋版權(quán)侵權(quán)與合理使用的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)以及成本與收益，但其大多著眼于實(shí)然性的問題，而沒有考慮到應(yīng)然性問題。筆者認(rèn)為，仍有必要從版權(quán)功能主義的視角對(duì)市場主義的分析路徑加以補(bǔ)充。

美國版權(quán)法所依據(jù)的憲法條款“促進(jìn)科學(xué)與實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步”，是美國司法案例進(jìn)行合理使用分析的邏輯起點(diǎn)，也是版權(quán)功能主義的內(nèi)涵。我國《著作權(quán)法》也以“促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”為根本目標(biāo)。版權(quán)法的體系建構(gòu)是憲法原則的具體落實(shí)——即版權(quán)應(yīng)落實(shí)對(duì)原作的接觸自由與基于原作的言論自由，其最終關(guān)注的是可為公眾接觸與利用的知識(shí)總量是否得以增加，社會(huì)福祉是否得以促進(jìn)。戲仿與挪用藝術(shù)代表著不同的文學(xué)藝術(shù)流派，其通過在原作表達(dá)基礎(chǔ)之上增加了戲仿者或挪用藝術(shù)者的創(chuàng)造性表達(dá)，使新作品傳達(dá)了“新的表達(dá)、意義和信息”，落入版權(quán)法體系建構(gòu)的核心范疇。

筆者以為，在此有必要區(qū)分版權(quán)功能主義與公共利益。吳漢東提出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表達(dá)自由的裁判規(guī)則之一，即“公共利益”的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。[13]筆者則另有拙見。原因有三：其一，韋之曾表示，法律是公權(quán)的產(chǎn)物，公共利益不能揭示版權(quán)的特殊性，而只會(huì)使其成為進(jìn)行表達(dá)自由裁判抑或合理使用分析的兜底性條款;其二，給公共利益一個(gè)準(zhǔn)確內(nèi)涵與外延是極其困難的;其三，公共利益本身是一個(gè)具有道德色彩的稱謂，以其劃定版權(quán)人權(quán)利邊界存在著對(duì)私權(quán)進(jìn)行道德挾持的可能。雖然版權(quán)功能主義以公共利益為最終目標(biāo)，但公共利益無益于解決“轉(zhuǎn)換性”面臨的實(shí)踐困境。筆者認(rèn)為，版權(quán)功能主義直接關(guān)注的應(yīng)是創(chuàng)造性的表達(dá)的增加，因此，以下筆者嘗試將功能主義這一因素歸納為一個(gè)更為貼切與客觀的表述——即使用是創(chuàng)造性抑或復(fù)制性的。

（三）轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)專有權(quán)利的重新劃定

“轉(zhuǎn)換性使用理論”是表征版權(quán)市場主義與功能主義的技術(shù)性概念，筆者以為，從其內(nèi)在價(jià)值界定版權(quán)使用行為更符合效益價(jià)值。即在不存在市場失靈的情況下，由版權(quán)人與使用人進(jìn)行私人締約可以較好地解決知識(shí)產(chǎn)品的供給與需求的問題。在存在市場失靈的情形下，有必要對(duì)其進(jìn)行第三方干預(yù)（強(qiáng)制交易與第三方定價(jià)），但第三方干預(yù)應(yīng)從“競爭性——補(bǔ)充性”與 “創(chuàng)造性——復(fù)制性”二元維度加以平衡。故筆者進(jìn)行如下分析：

以“競爭性——補(bǔ)充性”與 “創(chuàng)造性——復(fù)制性”分別為X軸和Y 軸線的變量，繪制平面直角坐標(biāo)系，作品的使用行為可以劃分為四種類型并落入不同象限中：

第一象限中的補(bǔ)充性的創(chuàng)造性使用，即不會(huì)與原作的潛在市場及其價(jià)值相沖突，沒有損害對(duì)創(chuàng)作有價(jià)值作品的激勵(lì)，且由于使用的創(chuàng)造性起到了促進(jìn)知識(shí)增量與社會(huì)福祉的作用，其使用具有合理性。戲仿屬于非競爭性的創(chuàng)造性使用。

第二象限中的競爭性的創(chuàng)造性使用，對(duì)于此種情形，如果不存在市場失靈，其使用不具有合理性;如果存在市場失靈，在不對(duì)原作者的激勵(lì)造成實(shí)質(zhì)損害前提下，應(yīng)對(duì)其保持寬容態(tài)度，以促進(jìn)挪用藝術(shù)等新藝術(shù)流派發(fā)展。

第三象限中的競爭性的復(fù)制性使用，無論是否存在市場失靈，筆者傾向于否定此種行為的合理性。

第四象限中的補(bǔ)充性的復(fù)制性使用，此種作品的利用行為未有新的表達(dá)的增加，但是原作的傳播與利用符合版權(quán)功能，且其與原作分屬于不同市場，拓展了原作的價(jià)值實(shí)現(xiàn)路徑，比如，將圖書或者圖片收錄入數(shù)據(jù)庫以供用戶檢索之需要通常落入這一象限中。

圖2?作品使用行為的類型劃分

以“競爭性——補(bǔ)充性”代替目的上的轉(zhuǎn)換性、以“創(chuàng)造性——復(fù)制性”代替內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性相較于“轉(zhuǎn)換性”的效益表現(xiàn)在：

其一，這一分析是建立在版權(quán)市場主義與功能主義分析基礎(chǔ)之上的，因此契合了版權(quán)的市場流轉(zhuǎn)與版權(quán)的憲法目標(biāo)，可在“競爭性——補(bǔ)充性”與“創(chuàng)造性——復(fù)制性”二元維度上對(duì)抗平衡，對(duì)“非轉(zhuǎn)換性使用”合理性的分析保有適用性，而不會(huì)造成“轉(zhuǎn)換性使用”即合理而“非轉(zhuǎn)換性使用”即不合理的假象。

其二，“競爭性與補(bǔ)充性”“創(chuàng)造性與復(fù)制性”是對(duì)二次使用的一種客觀判斷，不必陷于如“轉(zhuǎn)換性”多標(biāo)準(zhǔn)的紛爭之中，且由于這一分析不必考量“不同的性質(zhì)與目的”與“新的表達(dá)、含義或信息”，因此規(guī)避了“意向論”與“反意向論”的無端爭議，契合了審美中立原則，不會(huì)落入藝術(shù)審判的窠臼。

其三，“競爭性與補(bǔ)充性”、“創(chuàng)造性與復(fù)制性”的分析規(guī)避了“轉(zhuǎn)換性”與版權(quán)專有權(quán)利（特別是復(fù)制權(quán)與演繹權(quán)）存在的重疊與沖突，不會(huì)在概念上含混合理使用與專有權(quán)利邊界。

四?“轉(zhuǎn)換性使用理論”法律移植的

體系效應(yīng)與制度收益

對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用理論”進(jìn)行研究的意義在于指導(dǎo)我國立法、司法與理論。立法上的封閉性、司法上的混亂性與理論中的盲從是我國對(duì)待“轉(zhuǎn)換性使用理論”所呈現(xiàn)的現(xiàn)狀。

（一）“水土不服”——法律移植的體系效應(yīng)

1.理念藩籬：浪漫主義作者觀

受“個(gè)人本位”理念的支配，我國《著作權(quán)法》在立法上采用封閉式+列舉式的合理使用立法模式，以權(quán)利本位視角將“合理使用”命名為“權(quán)利限制”并具體列舉法定類型，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》之中又直接借鑒《伯爾尼公約》第九條，TRIPs協(xié)議第十三條提出的“三步測試法”。按照法律規(guī)范效力解釋的邏輯路徑，《著作權(quán)法實(shí)施條例》所規(guī)定的“三步測試法”應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)《著作權(quán)法》第二十二條的限定，即在符合《著作權(quán)法》的法定限制類型下，也應(yīng)不影響作品的正常使用和著作權(quán)人的合法利益。[14]“合理使用”在我國封閉式的立法語境下仿佛“牢籠里的困獸”，其“分享正義”和“創(chuàng)作效率”的二元價(jià)值追求迫使其掙脫藩籬，但不得不在立法的枷鎖之中被束縛，這種規(guī)定“既無法避免法官審判實(shí)踐中的分歧，也無法應(yīng)對(duì)新技術(shù)帶來的新問題”[15]。

2.實(shí)踐分歧：“轉(zhuǎn)換性使用”的適用混亂

我國司法實(shí)踐則采取較為開放的態(tài)度，在司法判決中屢次提及“轉(zhuǎn)換性使用”，但受限于立法，也只是對(duì)這一概念淺嘗輒止，未探究其本質(zhì)，且在司法適用上存有分歧，即將“轉(zhuǎn)換性使用”是置于《著作權(quán)法》法定情形之下予以探討抑或突破封閉式的法定情形并不統(tǒng)一。實(shí)踐中分歧的原因在于，我國司法與理論未對(duì)“轉(zhuǎn)換性”司法實(shí)踐進(jìn)行系統(tǒng)梳理，而仍不合時(shí)宜地靜態(tài)和片面地看待美國有關(guān)“轉(zhuǎn)換性使用”的司法判例。另一方面，“轉(zhuǎn)換性”這一概念本身就是模糊的，存在著多元解讀的可能，而我國理論與司法仍停留在概念的表象而未探究其本質(zhì)。

（二）制度收益——基于本質(zhì)而非表象的法律移植

筆者在前文中所指出的，“轉(zhuǎn)換性”這一概念實(shí)際上僅僅是版權(quán)功能主義與市場主義的外表表征，倘若不深入考察其背后的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因與版權(quán)宗旨，對(duì)這一概念的理解勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)美國司法實(shí)踐中的糾結(jié)與分歧。筆者以為，我們可以不引入“轉(zhuǎn)換性”這一概念，但可以在判定合理使用時(shí)對(duì)其從市場主義與功能主義加以考量。這樣可以避免“轉(zhuǎn)換性”這一概念所引起的概念模糊與制度排異的困境，也能夠使我國的合理使用制度設(shè)計(jì)、外延內(nèi)涵更加理性。如下分析路徑，即是否存在市場失靈、使用是競爭性抑或是補(bǔ)充性的與使用是創(chuàng)造性抑或復(fù)制性的分析方法要求：對(duì)商業(yè)性使用與新藝術(shù)流派持寬容態(tài)度。[16]

1.與財(cái)產(chǎn)權(quán)之協(xié)調(diào)——對(duì)商業(yè)性使用持適當(dāng)?shù)膶捜輵B(tài)度

我國司法實(shí)踐與理論探討中仍對(duì)商業(yè)性使用持否定的態(tài)度，筆者以為這一觀念有待革新。在1994年Campbell案中，美國司法實(shí)踐即否認(rèn)了這一觀念。同樣，在谷歌數(shù)字圖書館案中，盡管谷歌公司的行為具有經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，但其教育目的的權(quán)重遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)的權(quán)重。然而，我國理論與實(shí)踐仍在“商業(yè)性”這一因素上固步自封，實(shí)則是對(duì)美國“四因素”中的第一個(gè)因素與國際公約“三步檢驗(yàn)法”中的“不得與作品的正常利用相沖突”與“不應(yīng)不合理損害版權(quán)人的合理利益”的誤解，在一定程度上混淆了“商業(yè)性”與“競爭性”兩個(gè)概念，因?yàn)椤把a(bǔ)充性”二次使用完全可以是商業(yè)性的，但由于此時(shí)其與原作市場存在差異，并不會(huì)實(shí)質(zhì)性損害對(duì)原作者的創(chuàng)造激勵(lì);而且對(duì)于與原作市場直接沖突“競爭性”使用而言，市場失靈的存在與版權(quán)功能的實(shí)現(xiàn)也均要求對(duì)二次使用持寬容態(tài)度。美國司法語境下的戲仿、挪用藝術(shù)與文本與數(shù)據(jù)挖掘均有可能具有商業(yè)性質(zhì)，同樣，我國司法視域所面臨的重混創(chuàng)作、游戲直播、同人作品等難以完全排除其商業(yè)性質(zhì)，但不能因此以使用的商業(yè)性否定使用的合理性。因此，有必要對(duì)商業(yè)性使用持適當(dāng)?shù)膶捜輵B(tài)度，這與筆者第三部分“轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)專有權(quán)利的重新劃定”的方法一脈相承。

2.與人身權(quán)之協(xié)調(diào)——對(duì)新藝術(shù)流派持寬容態(tài)度

從市場主義與功能主義揭示的“轉(zhuǎn)換性使用”的本質(zhì)還要求對(duì)新藝術(shù)流派持寬容態(tài)度。在此有必要分析新藝術(shù)流派的創(chuàng)作與人身權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)的問題。以下試以保護(hù)作品完整權(quán)加以分析。

保護(hù)作品完整權(quán)體現(xiàn)作者“表達(dá)自治”的私人法益，而接觸自由與表達(dá)自由的公共利益倡導(dǎo)對(duì)基于原作的獲取、傳播與再創(chuàng)作。接觸自由與表達(dá)自由是版權(quán)功能主義的旨趣，根據(jù)吳漢東的觀點(diǎn)，法益上的優(yōu)先性要求“保護(hù)作品完整權(quán)”在面對(duì)新的文學(xué)藝術(shù)流派時(shí)保持謙抑，否則，不受時(shí)間限制的保護(hù)作品完整權(quán)將可以永久地控制作品的再創(chuàng)作市場。[15]就保護(hù)作品完整權(quán)的具體判定而言，我國司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為“只有在對(duì)原作的使用實(shí)質(zhì)性地改變了作者在作品中原本要表達(dá)的思想感情，從而導(dǎo)致作者的聲譽(yù)受到損害時(shí)”

北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第1221號(hào)民事判決書。，才構(gòu)成對(duì)保護(hù)作品完整權(quán)的侵害。對(duì)于“戲仿”而言，其意義在于批評(píng)與評(píng)論客觀地指出了原作的不足，滿足了公眾的知情權(quán)，不應(yīng)視為對(duì)作者聲譽(yù)的損害，因?yàn)閷?duì)原作缺陷的指出屬于客觀事實(shí)的范疇。對(duì)于“挪用藝術(shù)”而言，其藝術(shù)特質(zhì)在于原作在新的語境下傳達(dá)給讀者不同的意義，讀者對(duì)作品的多元理解應(yīng)被允許，除非這種挪用是以有損作者聲譽(yù)的丑化等方式為之。當(dāng)然，“戲仿”與“挪用藝術(shù)”對(duì)原作的借用仍應(yīng)限制在一定范圍內(nèi)，即不得以搭便車之目的磨滅原作的個(gè)性，從而形成對(duì)原作的市場替代。

五?結(jié)?論

合理使用的認(rèn)定并非易事，特別是隨著社會(huì)發(fā)展尤其是網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，作品的創(chuàng)作和傳播手段都更為豐富，如何認(rèn)定合理使用、如何劃分某種具體使用作品行為合法與侵權(quán)的界限成為著作權(quán)法領(lǐng)域困擾司法實(shí)踐中的重要問題。在美國，合理使用盡管通過制定法確立了所謂四要素標(biāo)準(zhǔn)，但如前所述，要素的抽象性很難便利地解決實(shí)踐中日益復(fù)雜的作品使用行為。作為判例法國家，美國司法實(shí)踐中發(fā)展了各種不同學(xué)說，其中轉(zhuǎn)換性合理使用儼然成為一種頗具影響的裁判思路和觀點(diǎn)。不過，這一概念和原理在司法實(shí)踐中也同樣遇到了諸多困難，而不應(yīng)當(dāng)成解決合理使用判斷困境的靈丹妙藥。基于以上討論和研究，轉(zhuǎn)換性使用的擴(kuò)大化與其本身的模糊性無法清晰劃定版權(quán)專有權(quán)利邊界，因此嘗試提出如下判斷路徑：1）是否存在市場失靈;2）使用是競爭性抑或是補(bǔ)充性的;3）使用是創(chuàng)造性抑或復(fù)制性的。筆者無意于以此取代美國司法實(shí)踐中所倚賴的“轉(zhuǎn)換性”判定路徑，也無意于以此壟斷我國語境下“重混創(chuàng)作”“游戲直播”與“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”的定性分析，但筆者的分析至少為理論和司法提供了一條可能的判定路徑，并認(rèn)為此種路徑可以較為清晰地劃定權(quán)利邊界，因此是一種富有效率且契合版權(quán)宗旨的路徑。

[參?考?文?獻(xiàn)]

[1]Wendy J. Gordon. Fair Use as Market Failure： A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors[J]. Columbia Law Review，1982，82（8）：1600-1657.

[2]Joseph P. Liu. Two-Factor Fair Use？ [J]. Columbia Journal of Law & the Arts，2008，31（4）： 571-586.

[3]Pierre N. Leval. Toward A Fair Use Standard[J]. Harvard Law Review，1990，103（5）：1105-1136.

[4]威廉.M.蘭德斯，理查德.A.波斯納：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)[M].金海軍，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[5]Ben Picozzi. What's Wrong with Intentionalism？ Transformative Use， Copyright Law， and Authorship[J]. Yale Law Journal，2017，126（5）：1408-1459.

[6]R. Anthony Reese. Transformativeness and the Derivative Work Right[J]. Columbia Journal of Law & the Arts，2008，31（4）：467-496.

[7]Brian Sites. Fair Use and the New Transformative[J]. Columbia Journal of Law & the Arts， 2016，39（4）：513-550.

[8]王遷.著作權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015.

[9]Pierre N. Leval. Campbell As Fair Use Blueprint？ [J]. Washington Law Review，2015，90（2）： 597-614.

[10]R. Anthony Reese. Transformativeness and the Derivative Work Right[J]. Columbia Journal of Law & the Arts， 31（4）：467-496.

[11]袁峰.論新技術(shù)環(huán)境下“轉(zhuǎn)換性使用”理論的發(fā)展[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2017（8）：42-57.

[12]Craig Joyce， Tyler T. Ochoa， Michael Carroll. Copyright Law （10th Edition）[M]. Carolina Academic Press， 2016.

[13]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的表達(dá)自由：保護(hù)與規(guī)制[J].現(xiàn)代法學(xué)，2016（3）：3-15.

[14]劉宇暉.論著作權(quán)合理使用擴(kuò)張使用的路徑選擇[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2018（10）：59-65.

[15]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013.

[16]羅嬌，嚴(yán)之.著作權(quán)合理使用的轉(zhuǎn)換性使用理論研究[J].人民法治，2018（5）：14-19.