非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的規(guī)范解釋

石聚航 謝文婷

摘 要：非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪中的持有應(yīng)當(dāng)采取合目的擴(kuò)大解釋的立場，沒有合法正當(dāng)根據(jù)是其核心要義。當(dāng)《刑法》明確區(qū)分儲存和持有時，持有的范圍應(yīng)當(dāng)限縮解釋。在《刑法》沒有區(qū)分時，應(yīng)當(dāng)將本罪中的持有理解為包括儲存。非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪和持有假幣罪等犯罪中的持有在司法認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)適度區(qū)分，前者不要求具有特定的目的，而后者通常具有使假幣進(jìn)入流通領(lǐng)域等目的，后者應(yīng)當(dāng)采取限縮解釋。非法持有后宣揚(yáng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)宣揚(yáng)的對象和持有的對象關(guān)系作出區(qū)別處理，同一宗的對象，以及僅將非法持有的部分物品宣揚(yáng)的，按照宣揚(yáng)行為論處。非法持有和宣揚(yáng)的物品屬于不同宗時，存在數(shù)罪并罰的空間。在認(rèn)定本罪明知時不宜過度強(qiáng)調(diào)行為人的智力等因素，應(yīng)當(dāng)并進(jìn)一步細(xì)化司法解釋中的以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)的法則，并肯定違法性認(rèn)識錯誤的重要性，以做出合理的解釋。

關(guān)鍵詞：非法持有;宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品;規(guī)范解釋

中圖分類號：DF622

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）05-0117-12

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.11?開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪是《刑法修正案（九）》新增設(shè)的罪名。2018年3月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），進(jìn)一步細(xì)化了本罪的具體認(rèn)定。然而，通過文獻(xiàn)梳理我們發(fā)現(xiàn)，除了最高立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)關(guān)于本罪的一些解讀和說明外，刑法理論和裁判實(shí)踐對之關(guān)注較為冷淡。筆者通過對北大法寶司法案例庫檢索，僅有34篇裁判文書，中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫檢索的結(jié)果也不樂觀。在為數(shù)不多的判例和研究中，仍有諸多問題尚未厘定清楚，隨著國家加大對暴恐犯罪、極端主義犯罪的打擊力度，現(xiàn)存的問題今后可能更為明顯。

通過梳理我們發(fā)現(xiàn)，刑法理論和裁判實(shí)踐中關(guān)于本罪理論研究和司法認(rèn)定中存在的主要問題有：第一，如何認(rèn)定持有?，F(xiàn)有理論通常根據(jù)持有的一般原理加以討論，但問題是，持有的一般原理未必與《刑法》分則中的持有保持一致（例如儲存與持有的關(guān)系）。本罪中的持有和非法持有槍支罪中的持有以及其他罪名中的持有是否一致，倘若不一致，如何區(qū)分？并未引起理論和實(shí)踐的關(guān)注。第二，明知的認(rèn)定。構(gòu)成本罪要求行為人必須明知是恐怖主義、極端主義物品，《意見》也為明知的認(rèn)定提供了標(biāo)準(zhǔn)，但是，明知認(rèn)定的具體規(guī)則在司法解釋中卻并不明晰。我們需要追問的是，基礎(chǔ)事實(shí)的遴選原則和范圍如何把握？反駁的理由應(yīng)當(dāng)包括哪些？這些問題都值得進(jìn)一步討論。第三，非法持有和宣揚(yáng)行為的關(guān)系如何區(qū)分，亦即非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪和宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的罪數(shù)如何判斷，在刑法理論和實(shí)踐中較為混亂，亟待澄清。當(dāng)然，對于何為恐怖主義、極端主義物品，《刑法》沒有明確規(guī)定，刑法理論中有不同的爭議。但是，由于上述概念在《反恐法》中已有相關(guān)的規(guī)定，且實(shí)踐中對于上述物品的性質(zhì)都由專門的機(jī)構(gòu)鑒定，刑法解釋的空間并不大。因此，本文不做討論。

二、非法持有的認(rèn)定

沒有爭議的是，本罪屬于持有型犯罪。刑法理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于持有的研究，主要圍繞持有是作為還是不作為抑或獨(dú)立的第三種類型，對于本罪的認(rèn)定沒有新的理論增長點(diǎn)。加上裁判文書中基本不涉及上述問題，更多關(guān)注是非法持有的認(rèn)定問題。本文所要討論的問題是，本罪中的非法持有和《刑法》中諸如非法持有槍支罪等罪名中的持有關(guān)系如何把握，即二者是否含義完全一致，抑或有所區(qū)別。進(jìn)一步討論裁判實(shí)踐中認(rèn)定本罪中非法持有的具體路徑和思維模式。

（一）本罪中的非法持有應(yīng)當(dāng)采取合目的擴(kuò)大解釋的立場

刑法理論在討論本罪時，通常認(rèn)為本罪中的非法持有是行為人對宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的支配狀態(tài)。如將其分為存在于現(xiàn)實(shí)空間和網(wǎng)絡(luò)空間等[1]。本罪中的持有包括本人持有，也包括第三人占有等[2]。隨身攜帶的屬于持有，在住宿、所開汽車等本人能夠控制的地方存放的，也屬于持有[3]。上述理解從結(jié)論上看沒有問題，但在刑法體系上的意義不大。真正需要思慮的是，本罪中的非法持有和《刑法》中的其他非法持有的關(guān)系，這不僅關(guān)乎刑法體系的合理解釋，也關(guān)系到本罪的司法認(rèn)定。

《刑法》中持有（包括持有和非法持有）作為行為類型的罪名共有9個。大體上可分為三種類型，第一種是在罪名中直接體現(xiàn)為持有。如非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪，從罪名中就可以直接判斷此類犯罪是持有型犯罪。第二種是在罪名中體現(xiàn)不出，但是在條文中明確規(guī)定了持有是此類犯罪的行為方式。如妨害信用卡管理罪中的行為方式之一是行為人明知是偽造的信用卡而持有，數(shù)量較大的。第三種是罪名和《刑法》條文中均未規(guī)定持有，但是刑法理論通常也將其認(rèn)定為持有，如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。在關(guān)于持有的界定上，絕大多數(shù)條文規(guī)定為非法持有，少部分條文則規(guī)定為持有，如持有假幣罪，持有偽造的發(fā)票罪等。為行文表述方便，筆者將后者界定為狹義的持有犯罪，將包括非法持有和持有在內(nèi)的犯罪界定為廣義的持有犯罪。

由此帶來如下問題：問題一，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪中的持有和其他犯罪中的持有有什么區(qū)別？問題二，為什么《刑法》對于持有型犯罪有的罪名采取非法持有的表述，有的罪名卻采取持有的表述，二者的立法模式存在怎樣的不同，對于刑法解釋有什么影響？問題三，構(gòu)成本罪，是否要求具有行為人有進(jìn)一步實(shí)施恐怖主義等其他犯罪的危險？

針對問題一，筆者認(rèn)為，本罪中的非法持有范圍廣于非法持有槍支罪等罪名中的非法持有，其中，既包括狹義上的非法持有，還包括非法儲存、購買等行為，行為人非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品是否有可能實(shí)施其他犯罪在所不問。理由如下：非法儲存和非法持有未必是并列的關(guān)系。當(dāng)《刑法》明確將非法儲存和非法持有作為兩個獨(dú)立罪名，并且設(shè)置了輕重有別的法定刑時，此時，儲存行為不宜認(rèn)定為持有。例如，《刑法》規(guī)定了非法持有槍支罪的同時，也規(guī)定了非法儲存槍支罪。比較兩罪的法定刑，前者最高法定刑為7年有期徒刑，后者的最高法定刑為死刑。換言之，在這種情況下，《刑法》是明確區(qū)分了儲存和持有的，因此不宜對于二者作出相同含義的解釋。但是，在《刑法》沒有有意區(qū)分儲存和持有時，則此時持有應(yīng)當(dāng)包括儲存。除了前述槍支、彈藥、爆炸物的犯罪之外，在其他持有型犯罪中，刑法并沒有將二者區(qū)分，那么，在行為人非法儲存上述特定物品時，自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有。

針對問題二，非法持有和狹義持有的關(guān)系。通常的理解是，當(dāng)《刑法》規(guī)定了非法持有和狹義持有二者時，意味著合法持有就不構(gòu)成犯罪。這種見解沒有問題，如《刑法》規(guī)定了非法持有槍支罪，則意味著還存在合法持有槍支，不能以犯罪論處的情形。但是，倘若反過來理解，結(jié)論就可能存在問題。例如，《刑法》規(guī)定某罪的行為方式是狹義持有，是否意味著凡是持有此類物品的，就一定是違法？其實(shí)未必。第一，《刑法》規(guī)定了持有偽造的發(fā)票罪，但是并不能說只要行為人持有偽造的發(fā)票，達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的就一律認(rèn)定為犯罪。在持有偽造的發(fā)票情形中，同樣存在合法持有的情形。如稅務(wù)機(jī)關(guān)查獲了大量的偽造的發(fā)票，顯然對于上述偽造的發(fā)票也是持有的，但是無法認(rèn)定為持有偽造的發(fā)票罪。第二，持有的合法與否，判斷的依據(jù)主要是行為人支配特定物品的理由，與行為人是否明知也沒有關(guān)系。如在稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員持有大量的偽造的發(fā)票場合，倘若是有如上述查獲等理由的，應(yīng)當(dāng)否定構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪。但是，即便是稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員沒有正當(dāng)理由而持有大量的偽造的發(fā)票的，同樣構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪。可見，《刑法》條文中的非法持有和狹義持有之間的關(guān)系，判斷的焦點(diǎn)其實(shí)并不是行為人是否持有的事實(shí)狀態(tài)，而在于持有特定物品的來源是否合法或合理。

當(dāng)然，《刑法》規(guī)定非法持有和狹義的持有，也并非沒有任何意義。筆者認(rèn)為，區(qū)分的意義在于二者的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。一般而言，在非法持有的場合，證明的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)較低，但是在狹義的持有情況下，證明的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)有所提高，且較為謹(jǐn)慎。理由為，凡是在《刑法》中認(rèn)定為非法持有型的犯罪，持有的對象危險程度通常較高，一旦流入社會，則意味著危害的可控性難度較大。如宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品、槍支、彈藥、毒品、國有絕密、機(jī)密文件等。因此，原則上，在司法認(rèn)定中，只要行為人達(dá)到了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。

但是，在沒有規(guī)定非法持有而只是規(guī)定狹義持有的犯罪類型中，持有的對象盡管也可能是違禁品，但是這些物品的危險程度顯然要比非法持有的犯罪類型中的對象危險程度要低。例如，假幣、偽造的發(fā)票等盡管流入社會后也會造成法益侵害，但是這種侵害的程度相較而言較小且具較高的不確定性。因此，在認(rèn)定狹義持有的時候，通常需要依附于特定的用途，如行為人是否具有使用的可能性，倘若不具有使用的可能性的，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。例如，行為人持有假幣，但倘若沒有投入流通的可能性，行為人只是為了自己欣賞或者炫耀滿足虛榮心的，則應(yīng)當(dāng)否定犯罪的成立。換言之，狹義持有型犯罪在判斷時候應(yīng)當(dāng)考慮具體的危險程度，而非法持有型犯罪則不需要判斷危險程度，如此解釋，既符合法益保護(hù)的立場，也符合刑法體系解釋的要求。

值得注意的是，有學(xué)者將持有型犯罪區(qū)分為純正的持有型犯罪和不純正的持有型犯罪，并進(jìn)而認(rèn)為，本罪的非法持有應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限定，例如，持有是以恐怖主義為目的的持有，或者造成了嚴(yán)重的后果等[4]。筆者認(rèn)為，上述思路值得首肯，但是結(jié)論卻難以令人信服。第一，誠然，持有型犯罪需要根據(jù)不同的情況來作出限定與否的結(jié)論，但是限定的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是持有的對象及其危險來判斷，倘若在立法上推定危險程度大的，則不能增加以恐怖主義為目的的持有才可以構(gòu)成本罪，否則就會造成處罰的漏洞。第二，上述立場也與司法實(shí)踐的立場不盡一致。司法實(shí)踐中不乏為了尋求刺激或者觀看等下載宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品被認(rèn)定為本罪的判例。例如，在“段某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案”中，被告人段某在手機(jī)上用“翻墻”軟件上了某外國視頻網(wǎng)站，在這個網(wǎng)站上看見了7部暴恐視頻和3部車禍視頻，都是血腥暴力的。被告人將上述視頻都存儲在手機(jī)里，此后將手機(jī)里的東西都上傳到網(wǎng)盤。庭審中，辯護(hù)人認(rèn)為，段某出于好玩、有趣而下載保存涉案視頻，被查獲之前不清楚涉案視頻屬于暴恐視頻，缺乏犯罪的主觀故意。法院認(rèn)為，段某明知上述視頻是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品而仍存儲于手機(jī)及網(wǎng)盤內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。據(jù)此，行為人基于何種目的而非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品對于定罪并沒有實(shí)質(zhì)性的影響。第三，如前所述，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品和假幣等違禁品的危害相比，前者的危險更大，據(jù)此，即便按照論者所說的不純正的持有犯理論，也應(yīng)當(dāng)是用來限定如持有假幣、持有偽造的發(fā)票罪的處罰范圍。正如有觀點(diǎn)所說，對于持有偽造的發(fā)票作為犯罪，要謹(jǐn)慎，有所限制，不能隨意擴(kuò)大它的適用[5]。換言之，前述主張純正的持有型犯罪和不純正的持有型犯罪區(qū)分的論者在論證邏輯與結(jié)論剛好相反，并不合理。

（二）裁判實(shí)踐認(rèn)定本罪“非法持有”的路徑

裁判實(shí)踐關(guān)于本罪的非法持有認(rèn)定基本上沒有太大的爭議，且主要集中在網(wǎng)絡(luò)空間中非法持有的認(rèn)定?；镜牧鍪侵灰袨槿藷o端持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的行為，原則上就可以認(rèn)定為本罪。實(shí)踐中爭議的問題在于非法持有和宣揚(yáng)的區(qū)別，行為人下載宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品后又實(shí)施了擴(kuò)散或傳播行為，究竟是認(rèn)定為非法持有還是宣揚(yáng)？大體而言，可以分為如下幾種情形。

1.下載宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品后傳至個人存儲網(wǎng)盤的行為

裁判實(shí)踐中有為數(shù)不少的判例將此種行為認(rèn)定為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。例如，在“張某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案”中，被告人張某將通過網(wǎng)絡(luò)下載的多部暴恐視頻上傳至網(wǎng)盤時，被公安機(jī)關(guān)監(jiān)測發(fā)現(xiàn)。在其所持有的存儲介質(zhì)中有693部視頻，以上視頻經(jīng)審查認(rèn)定，有部分視頻內(nèi)容涉及宣揚(yáng)恐怖主義、宗教極端思想，屬于典型的暴力恐怖宣傳品。法院認(rèn)為，被告人張某明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義視頻資料而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。在“余某某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案”中，被告人余某某通過QQ群，從國際互聯(lián)網(wǎng)上下載大量宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的視頻文件，觀看后保存于個人筆記本電腦中。余某某又將上述視頻文件上傳至其個人網(wǎng)盤中。公安民警從余某某上述個人電腦、網(wǎng)盤中查獲宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的視頻共計(jì)31部，法院認(rèn)為，被告人余某某明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的視頻資料而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。

盡管從裁判結(jié)論看，法院并沒有進(jìn)一步展開說理，但是仍然可以從中得到關(guān)于認(rèn)定此類行為的基本法則。個人存儲網(wǎng)盤空間屬于個體的隱私性空間，通常為他人所無法知曉或進(jìn)入的空間。非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪屬于抽象危險犯，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品并不具有如槍支等違禁品的性質(zhì)，其只能通過對他人的思想、觀念產(chǎn)生影響，然后通過受影響的他人而危害法益，換言之，其對具體保護(hù)法益的危險，比上述持有型犯罪更為抽象、更為間接[6]。從自然意義上看，上述案件中的行為包括下載和上傳兩個部分，但是，在刑法評價時，只要上述物品未被他人知曉或者知曉可能性較低時，就不能將上傳行為認(rèn)定為宣揚(yáng)，而只能整體地將下載和上傳行為認(rèn)定為一個非法持有行為。但是，也需要注意，倘若行為人將宣揚(yáng)恐怖主義、極端的音頻資料等物品傳至個人網(wǎng)盤，同時在頁面上或者文件名稱上附上提取碼的，對于他人而言，能夠輕而易舉下載上述物品的，則就不能只評價為非法持有，而應(yīng)當(dāng)以宣揚(yáng)論處。

2.下載宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品后觀看的行為

如果下載宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品供自己觀看的行為，認(rèn)定為本罪，自然沒有疑問。實(shí)踐中，只要行為人明知上述物品而下載即可，至于是否觀看，不影響本罪的認(rèn)定。值得討論的問題是，下載宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品后給他人觀看的行為，如何認(rèn)定？司法裁判中的做法不盡相同。有的認(rèn)定為宣揚(yáng)行為，有的認(rèn)定為數(shù)罪并罰，有的認(rèn)定為非法持有。這其中涉及本罪與關(guān)聯(lián)罪名的判斷，囿于文章體例安排，關(guān)于罪數(shù)的討論筆者將在后文論述。此處，只討論裁判實(shí)踐中以非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪一罪處理的情況。

在“郭某某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案”中，被告人郭某某出境前往土耳其，回國后，郭某某因上傳暴恐視頻到其QQ空間被公安機(jī)關(guān)行政罰款300元。郭某某被行政處罰后，未按公安機(jī)關(guān)的要求將涉恐視頻予以刪除，不僅繼續(xù)持有而且繼續(xù)接收、下載宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的照片、視頻資料，將上述物品保存在其使用的手機(jī)、電腦等計(jì)算機(jī)終端上，同時還將宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的照片、視頻拿給工友、親友觀看，甚至通過QQ發(fā)送給網(wǎng)友。法院認(rèn)為，被告人郭某某因通過QQ上傳暴恐視頻而受到公安機(jī)關(guān)的處罰后，不僅不刪除其存儲的其他暴恐視頻且繼續(xù)接收、存儲宣揚(yáng)極端主義、恐怖主義的照片、視頻資料并向他人傳看，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。筆者認(rèn)為，上述裁判值得商榷。第一，非法持有和宣揚(yáng)屬于兩種不同性質(zhì)的行為，一般而言，宣揚(yáng)行為的法益侵害重于非法持有。第二，非法持有型犯罪的立法功能在于堵截處罰漏洞，即在相關(guān)證據(jù)無法證明行為人構(gòu)成其他犯罪的前提下的，才可以認(rèn)定為非法持有。第三，廣義上看，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品當(dāng)然也包括持有，因?yàn)楫?dāng)行為人無法持有上述物品時，自然不可能宣揚(yáng)。但是，從刑法立法看，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪并不要求情節(jié)嚴(yán)重，而在非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪中則只有在構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”時才對之予以處罰。因此，不論行為人是合法持有還是非法持有，只要宣揚(yáng)上述特定物品，則都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，而不宜以非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪論處。

3.販賣宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的行為

在“朱某某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案”中，被告人朱某上網(wǎng)時通過“翻墻”軟件瀏覽在境內(nèi)不被允許的境外網(wǎng)站，瀏覽境外網(wǎng)站里關(guān)于中東地區(qū)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的暴力恐怖視頻、圖片，并將相關(guān)視頻及圖片下載保存到自己電腦和云盤里。后通過某購物平臺與他人交易了兩段暴恐視頻，獲利8元，交易后其交易賬號被封。后朱某在互聯(lián)網(wǎng)上留下自己的QQ號作為聯(lián)系方式，有人通過QQ聯(lián)系到朱某，其通過云盤分享給對方涉恐、涉暴視頻獲利。法院認(rèn)為，被告人朱某明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的視頻資料而下載多部并持有，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。

本案的焦點(diǎn)問題是，販賣含有恐怖主義、極端主義內(nèi)容視頻的行為如何處理？法院認(rèn)定為非法持有。筆者認(rèn)為，上述判決存在疑問。第一，販賣不同于購買，單純購買宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的行為，認(rèn)定為非法持有沒有問題。但是，販賣的通常含義是指購買后再將特定物品出售出去。因此，販賣行為與購買行為通常情況下不應(yīng)等同。

第二，販賣宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的行為，實(shí)際上是傳播宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為宣揚(yáng)行為。刑法規(guī)定的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪并未明確規(guī)定宣揚(yáng)的對象一定是不特定的人，倘若如此理解，則會不當(dāng)限縮宣揚(yáng)的范圍。因此，向特定的人傳播的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為宣揚(yáng)。第三，或許反對的觀點(diǎn)會認(rèn)為，將販賣行為認(rèn)定為宣揚(yáng)行為會違反刑法的體系解釋規(guī)則，例如，在淫穢物品犯罪中，刑法將販賣行為與傳播行為區(qū)分開來，分別設(shè)定了販賣淫穢物品罪、傳播淫穢物品罪以及傳播淫穢物品牟利罪。因此，將宣揚(yáng)界定為傳播并不合理。筆者認(rèn)為，上述可能的質(zhì)疑并不合理。刑法中不同用語表達(dá)同一含義以及同一用語表達(dá)不同含義的立法例并不少見，即存在用語的同一性和用語的相對性。前者要求對同一用語作出相同的解釋，后者則要求在解釋時應(yīng)當(dāng)結(jié)合規(guī)范目的、法益保護(hù)等含義區(qū)別解釋[7]。根據(jù)上述解釋的基本原理，《刑法》中還存在不同用語含義一致的情況。例如，《刑法》第124條第1款規(guī)定了破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，第2款規(guī)定了過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪。人們在區(qū)分上述兩個罪名時經(jīng)常會說第1款的行為由于是故意行為，所以是破壞，而第2款的行為由于是過失行為，所以只能是損壞。但是，這種理解錯誤地將故意和行為混淆，僅就客觀行為而言，損壞就是破壞，沒有本質(zhì)的區(qū)別，即都造成公共電信設(shè)施功能的毀壞。同樣地，宣揚(yáng)行為的本質(zhì)在于使他人可能知曉，傳播淫穢物品罪的處罰限度也是在于可能使第三人知曉上述內(nèi)容的，才可能造成法益侵害。從兩者的行為結(jié)構(gòu)上看，都是將一定的物品或資料散播出去。在淫穢物品犯罪立法中，將販賣行為和傳播牟利行為同時并列規(guī)制的理由在于販賣是一種常見的傳播行為，就如同侵犯公民個人信息罪的行為模式意義一樣，《刑法》將出售和非法提供并列規(guī)定，并不是二者有多大的區(qū)別，而是出售通常是非法提供的典型形式而已，立法只是在突出治理的重點(diǎn)。據(jù)此，販賣行為倘若只是被認(rèn)定為非法持有，則會造成評價的不周延，導(dǎo)致本來應(yīng)當(dāng)按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪處罰的行為卻不當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)定為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，造成重罪輕判的不合理局面。

三、罪數(shù)的認(rèn)定

罪數(shù)的認(rèn)定主要涉及本罪與其他恐怖主義、極端主義犯罪的關(guān)系，根據(jù)前述《意見》）的規(guī)定，犯《刑法》第120條規(guī)定的犯罪，同時構(gòu)成《刑法》第120條之一至之六規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?？梢?，司法解釋原則上采取本罪與其他恐怖主義、極端主義犯罪之間的“從一重處斷”的立場。但筆者認(rèn)為，上述司法解釋的規(guī)定過于籠統(tǒng)，反而可能會導(dǎo)致本罪與其他恐怖主義、極端主義犯罪之間的界限不明確。在裁判實(shí)踐中，對于本罪罪數(shù)的認(rèn)定，主要集中在非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪和宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分類型具體明確罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）以非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪論處

如前所述，倘若行為人沒有將宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品供他人觀看的，只能認(rèn)定為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。問題是，倘若行為人將下載的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品供他人觀看后，如何處理？裁判實(shí)踐中的做法則存在較大的不同。有的認(rèn)定為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，如前述的“郭某某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案”，被告人將下載后的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義視頻供工友觀看，也認(rèn)定為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。此類判決存在的不合理之處，前文已經(jīng)述及，此處不再贅述。

鑒于非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪堵截處罰漏洞的功能，在案事實(shí)無法證明行為人是否散播宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的，原則上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。這從相關(guān)的立法動因中可以找到依據(jù)，如有觀點(diǎn)認(rèn)為，在打擊恐怖主義活動犯罪中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)非法持有大量恐怖主義、極端主義宣傳品的情形。對這些宣傳品，有時難以證明持有人實(shí)施了或者準(zhǔn)備實(shí)施制作、散發(fā)行為，無法以第120條之三規(guī)定的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪定罪處罰，但非法持有的行為又確實(shí)具有社會危害性，即為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義儲備了“教材”。持有人隨時可以實(shí)施散發(fā)行為，對社會造成更為嚴(yán)重的危害。

（二）以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪論處

在《意見》出臺之前，有的裁判文書以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪論處。如在“李某某宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案”中，被告人李某某利用VPN軟件從國外網(wǎng)站下載85部非法涉恐視頻，并收藏于其電腦內(nèi)。經(jīng)鑒定，該暴恐音視頻中，屬于一級暴恐音視頻49部，屬于二級暴恐音視頻16部，屬于三級暴恐音視頻1部。后被告人李某某建立QQ群上傳恐怖視頻，吸引他人入群觀看，下載暴恐視頻。公訴機(jī)關(guān)起訴被告人犯宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。法院認(rèn)定，被告人李某某以散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的音頻視頻資料，其行為已構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。但《刑法》并未對第120條之六中的“情節(jié)嚴(yán)重”情形做出具體規(guī)定，故指控非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪不成立。據(jù)此，認(rèn)定被告人李某某構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。

筆者認(rèn)為，上述判決結(jié)論沒有問題，但是思路存在討論的地方。第一，即便在《意見》出臺之前，也不應(yīng)因《刑法》缺乏對“情節(jié)嚴(yán)重”的具體規(guī)定，而不作評價。實(shí)際上，在《刑法》中存在大量的司法解釋沒有明確規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，倘若以此為依據(jù)，則導(dǎo)致《刑法》中的相應(yīng)條款將無法適用。第二，完全可以將非法持有行為解釋為宣揚(yáng)行為的一部分，并進(jìn)而將行為人的行為認(rèn)定為宣揚(yáng)行為，不再評價非法持有行為，理由是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪比非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪重，且宣揚(yáng)不可能不非法持有上述物品。

在《意見》出臺后，無論“依照處罰較重的規(guī)定定罪”抑或按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪處理，最后的結(jié)論都是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。此外，如前所述，行為人購買宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品并將之賣給他人的，應(yīng)當(dāng)以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪一罪處理。倘若行為人非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重，又將非法持有的部分宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品散發(fā)出去，此時，應(yīng)當(dāng)以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪一罪處理，非法持有的尚未宣揚(yáng)的部分可以作為量刑情節(jié)從重處罰。理由如下：散發(fā)出去的行為構(gòu)成宣揚(yáng)行為。既然如此，就可以推定行為人非法持有的上述物品的用途是宣揚(yáng)，即非法持有的目的是為了宣揚(yáng)。此時，處理的方案有三種：一是將非法持有理解為宣揚(yáng)之從行為，宣揚(yáng)屬于主行為，按照吸收犯處理。二是將非法持有理解為輕行為，宣揚(yáng)屬于重行為，同樣按照吸收犯論處。三是將非法持有理解為宣揚(yáng)的預(yù)備行為，宣揚(yáng)行為是實(shí)行行為，按照實(shí)行行為論處。無論采取哪一種方案，最后都應(yīng)當(dāng)以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪處罰。

（三）數(shù)罪并罰

倘若行為人非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品并參加了其他恐怖主義組織等行為，或者參加了恐怖主義組織后又實(shí)施了非法持有與本恐怖組織無關(guān)的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的，理應(yīng)數(shù)罪并罰，而不宜按照“處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。理由為，《意見》規(guī)定的“同時”，應(yīng)當(dāng)理解為一行為構(gòu)成數(shù)罪名，而非數(shù)行為。根據(jù)《刑法》第120條的規(guī)定，行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織后又實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰處理。此處的“等”字應(yīng)當(dāng)理解為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織之后的獨(dú)立行為，罪名不限于刑法明確列舉的三種犯罪行為，只是因?yàn)檫@三種行為是恐怖主義組織成立后經(jīng)常實(shí)施的犯罪活動，而不是僅指只有這三種犯罪行為時才可以并罰。

倘若行為人非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重，又將他人非法持有的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品散發(fā)出去，此時，應(yīng)當(dāng)以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪數(shù)罪并罰。

當(dāng)然，如果在宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義過程中，同時觸犯了新的法益，則此時應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的法益進(jìn)行分別評價，按照相應(yīng)的罪名數(shù)罪并罰。如在行為人散發(fā)的物品中，既有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，又有淫穢物品的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪和傳播淫穢物品罪數(shù)罪并罰。倘若具有牟利目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪和傳播淫穢物品牟利罪數(shù)罪并罰。如果行為人非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，但是在實(shí)施其他犯罪時，沒有利用該物品的，倘若達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品和相應(yīng)的犯罪數(shù)罪并罰。

四、故意的認(rèn)定

只有行為人明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品而持有的，才構(gòu)成本罪。故意的認(rèn)定中主要涉及兩個問題：一是明知的認(rèn)定;二是行為人對于所持有的物品認(rèn)識錯誤的處理。

（一）明知的認(rèn)定

《意見》對非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的明知采取了綜合性判斷立場

根據(jù)《意見》的規(guī)定，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪主觀故意中的“明知”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，以行為人實(shí)施的客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認(rèn)知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合審查判斷。具有下列情形之一，行為人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：1.曾因?qū)嵤┛植阑顒?、極端主義違法犯罪被追究刑事責(zé)任，或者二年內(nèi)受過行政處罰，或者被責(zé)令改正后又實(shí)施的;2.在執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶、藏匿或者丟棄的物品中查獲宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品的;3.采用偽裝、隱匿、暗語、手勢、代號等隱蔽方式制作、散發(fā)、持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品的;4.以虛假身份、地址或者其他虛假方式辦理托運(yùn)，寄遞手續(xù)，在托運(yùn)、寄遞的物品中查獲宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品的;5.有其他證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的情形。，一方面強(qiáng)調(diào)了對于明知認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以客觀的行為為基礎(chǔ)，另一方面也強(qiáng)調(diào)了行為人和其他相關(guān)要素。從邏輯上看采取的是雙向認(rèn)定模式，既肯定司法推定在認(rèn)定明知中的地位，也容許被告人予以反駁。這種雙向的認(rèn)定模式，在近年來的司法解釋中越來越受到推崇。

《意見》所列舉的“明知”情形未必周延，這就更需要在綜合考量全案情況的基礎(chǔ)上加以認(rèn)定。然而，在司法裁判中，對于明知的認(rèn)定，存在根據(jù)片面事實(shí)認(rèn)定的做法。例如，有的裁判文書指出，行為人作為心智正常的成年人，具有一定認(rèn)識能力和社會閱歷，應(yīng)當(dāng)對恐怖主義、極端主義物品具有認(rèn)識能力，據(jù)此認(rèn)定行為人構(gòu)成故意。裁判文書采取應(yīng)當(dāng)知道的認(rèn)定可能存在如下疑慮：第一，《意見》在兜底條款中規(guī)定“其他證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的情況”，即所謂的應(yīng)知。但即便如此，仍然無法消解過失犯罪中的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見（知道）”和以往有些司法解釋中所規(guī)定的故意包括“應(yīng)當(dāng)知道”的區(qū)別[8]，如此表述，徒增爭議。第二，心智正常并不能夠直接認(rèn)定為行為人明知是恐怖主義、極端主義物品，絕大多數(shù)行為人犯罪時心智是正常的，但很難說心智正常的人就一定對于特定的事實(shí)（尤其是規(guī)范性構(gòu)成要件要素）是知曉的。例如，倘若行為人對于全部是外文的國外的恐怖主義、極端主義物品，即便是心智正常的人，也未必通曉此物品的特殊性，認(rèn)定為明知顯然存在問題。由此可見，心智正常與否僅僅是認(rèn)定明知的一個參考性因素，而不能過度拔高其在認(rèn)定明知中的作用。應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他因素尤其是行為的客觀行為等事實(shí)綜合判斷。例如，行為人具有一定的軍事知識，對于區(qū)分軍事行為與恐怖主義行為、極端主義行為比普通人具有更高的認(rèn)識和辨別能力，即便行為人否定不知道上述物品的特征，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人明知。再如，行為人對于下載的恐怖主義、極端主義物品做了精心整理，并且分類，設(shè)置了專門的電子文件夾等行為的，原則上行為人反駁的空間是極其小的，可以認(rèn)定為明知。

根據(jù)《意見》的規(guī)定，行為人在確屬被蒙騙的情況下，否定明知?！皩τ谛袨槿穗m然非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品的，但主觀上并不明知的，不構(gòu)成本罪。”[9]但問題是，對于上述否定事實(shí)如何來理解，目前尚未看到有相關(guān)的裁判文書。筆者認(rèn)為，明知的認(rèn)定由于采取的是一般推定和特殊否定的立場，因此，在否定明知時，判斷的焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是個案的具體情況。例如，甲謊稱宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品為一般物品，而讓乙通過郵局郵寄，而乙曾因盜竊尚未被公安機(jī)關(guān)查獲，乙在接受甲的委托后，為了逃避因?yàn)楸I竊被追責(zé)，而采取虛假的身份證明辦理郵寄的，此時，不能因?yàn)橐也扇×颂摷偕矸葑C明，就肯定其明知所郵寄的物品是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品。

（二）認(rèn)識錯誤的處理

倘若行為人意圖購買宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，但打開包裹后發(fā)現(xiàn)里面既有一部分上述物品，又有一部分系一般物品，此時，需要具體判斷，如果宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪既遂處理。但是，倘若沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，因具有客觀的危險，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。同樣地，行為人意圖盜竊宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，但盜竊的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的數(shù)量卻沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重要求的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)以未遂處理。在行為人誤將一般物品當(dāng)作宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品而非法持有的，因無法該當(dāng)非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，不以本罪論處。

在行為人查看宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品時，對于物品的性質(zhì)是一般的暴力犯罪圖書還是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品不清晰時仍然持有的，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)違法性認(rèn)識必要性的基礎(chǔ)上，具體判斷錯誤是否可以避免，倘若行為人在客觀上存在查明法律或者利用正常條件予以避免錯誤時，卻沒有努力去避免，應(yīng)當(dāng)肯定故意的成立[10]。

參考文獻(xiàn)：

[1] 胡江.論非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪——對《刑法》第120條之六的解讀[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2018（1）：44-51.

[2] 杜邈，郝家英.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪的司法認(rèn)定[J].上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢），2018（6）：134-141.

[3] 沈德詠.《刑法修正案（九）》條文及配套司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：106-107.

[4] 杜磊.法益侵害視角下持有型犯罪的重釋——兼析非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的合理[J].政治與法律，2017（1）：118-130.

[5] 周光權(quán).刑法歷次修正案權(quán)威解讀[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：380.

[6] 黎宏.刑法各論[M].2版.北京：法律出版社，2016：41.

[7] 張明楷.刑法分則的解釋原理（下）[M].2版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：775-778.

[8] 陳興良.奸淫幼女構(gòu)成犯罪應(yīng)以明知為前提——為一個司法解釋辯護(hù)[J].法律科學(xué)，2003（6）：18-30.

[9] 喻海松.刑法的擴(kuò)張[M].北京：人民法院出版社，2015：76.

[10] 車浩.法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤[J].清華法學(xué)，2015（4）：22-46.