“涉黑犯罪”重要爭議問題研討

我國“涉黑犯罪”解釋適用中存在的問題主要集中在黑社會性質(zhì)組織四個特征和涉黑犯罪行為人主觀明知的具體認(rèn)定上。其一，我國刑法規(guī)定了“黑社會性質(zhì)組織”“境外黑社會組織”等法定概念，但是刑法并沒有明確而嚴(yán)格界定這些法定概念的具體內(nèi)涵，而作為“準(zhǔn)立法”形式的司法解釋性文本規(guī)定中又出現(xiàn)了“惡勢力”“惡勢力犯罪集團(tuán)”“黑惡勢力”等非嚴(yán)格法定的政策性概念；其二，關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的法定特征盡管明文規(guī)定為四個特征，即組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征、非法控制社會性特征（危害性特征），但是理論上對四個特征之間的功能定位和邏輯關(guān)系均缺乏應(yīng)有關(guān)注和充分研究，其在法條中的排序也明顯具有隨意性；其三，關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定程序缺乏明確規(guī)定和規(guī)范指引，部分理論研究成果并沒有引起立法者重視，立法上借鑒吸納國外“掃黑”經(jīng)驗(yàn)并不充分，加上國內(nèi)少數(shù)學(xué)者和部分實(shí)務(wù)人員對于故意犯罪“明知”問題的誤解誤用，也成為解釋適用中出現(xiàn)解釋性爭議的不可忽視的重要因素。

涉黑犯罪解釋適用中之所以出現(xiàn)爭議問題，部分是由于我國涉黑犯罪的立法規(guī)定和司法解釋性文本規(guī)定存在一定特殊性，部分是由于理論研究不到位、理論共識尚未形成。理論上展開深入細(xì)致的立法論檢討、解釋論分析和刑法教義學(xué)闡釋，有助于獲得某種較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，能夠?yàn)楫?dāng)前我國全國范圍內(nèi)轟轟烈烈開展的“掃黑除惡”專項斗爭提供理論支撐和裁判指引。

涉黑犯罪中法定概念與政策性概念的立法論檢討

如果說黑社會性質(zhì)組織和黑社會（組織）是法定概念，那么，我國有關(guān)司法解釋性文本規(guī)定的“惡勢力”“惡勢力犯罪集團(tuán)”與“黑惡勢力”就屬于政策性概念。大致可以說，“惡勢力”“惡勢力團(tuán)伙”“惡勢力違法犯罪團(tuán)伙”屬于同一概念?！皭簞萘Α庇址Q為“惡勢力團(tuán)伙”“惡勢力違法犯罪團(tuán)伙”，是指三人以上經(jīng)常糾集在一起并且糾集者相對固定，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織。也就是說，“惡勢力”泛指“涉惡”違法犯罪勢力、團(tuán)伙，其可能構(gòu)成犯罪，也可能只構(gòu)成違法，因而可以廣義地稱為“惡勢力”“惡勢力團(tuán)伙”“惡勢力違法犯罪團(tuán)伙”；如果其構(gòu)成犯罪，則依照共同犯罪原理乃至犯罪集團(tuán)原理（若構(gòu)成犯罪集團(tuán)）進(jìn)行定性處理，適當(dāng)從嚴(yán)處理，但均不得將其作為“黑社會性質(zhì)組織”犯罪論處。

“惡勢力犯罪集團(tuán)”是“犯罪集團(tuán)”中的一種具體類型，但是尚不構(gòu)成“黑社會性質(zhì)組織”?！皭簞萘Ψ缸锛瘓F(tuán)”，是指符合犯罪集團(tuán)法定條件的惡勢力犯罪組織，有3名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經(jīng)常糾集在一起，共同故意實(shí)施3次以上惡勢力慣常實(shí)施的違法犯罪活動或其他違法犯罪活動（其中必須有1次以上犯罪活動）。“黑惡勢力”是一個含義較為模糊的概念，其含義有以下幾種可能：一是平義的含義與平義的理解，是指“黑社會性質(zhì)組織”和已經(jīng)構(gòu)成犯罪的“惡勢力”；二是最廣義的含義與最廣義的理解，是指“黑社會性質(zhì)組織”（黑）和作為違法犯罪組織的“惡勢力”的總稱；三是最狹義的含義與最狹義的理解，特指“黑社會性質(zhì)組織”，因?yàn)槠湟呀?jīng)“黑”了，那么“黑惡勢力”就是指“黑社會性質(zhì)組織”。從法理上講，可能持有平義的理解較為合理，因?yàn)?018年《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）規(guī)定了“黑惡勢力”犯罪的定罪處罰問題。這表明“黑惡勢力”特指“黑社會性質(zhì)組織”和已經(jīng)構(gòu)成犯罪的“惡勢力”。因此，“黑社會性質(zhì)的組織”這一法定概念與其他相關(guān)的政策性概念的關(guān)系可以界定如下：

一是黑社會性質(zhì)組織與“惡勢力”“惡勢力犯罪集團(tuán)”的關(guān)系。由于“惡勢力”是尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織，其首先不是“黑社會性質(zhì)的組織”，但是其既可能是一般違法組織形態(tài)（即“惡勢力”違法組織），也可能是“惡勢力”犯罪組織形態(tài)（即“惡勢力”犯罪集團(tuán)，是介于一般的犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織之間的有組織犯罪組織的中間狀態(tài)）；盡管“惡勢力”“惡勢力犯罪集團(tuán)”具有逐步發(fā)展為“非法控制社會性”的明顯趨勢，但是其尚不具備黑社會性質(zhì)組織所要求的“非法控制社會性”這一最本質(zhì)特征。因此，在司法實(shí)踐中，即使我們認(rèn)定某個組織是“惡勢力”“惡勢力犯罪集團(tuán)”，但是依法都不得將“惡勢力”“惡勢力犯罪集團(tuán)”直接認(rèn)定為“黑社會性質(zhì)的組織”。所謂“有黑掃黑、無黑除惡、無惡治亂”，后面兩句話就是指“惡勢力”“惡勢力犯罪集團(tuán)”，也就是說后面兩句話本身就表明“惡勢力”“惡勢力犯罪集團(tuán)”不是黑社會性質(zhì)組織。

二是黑社會性質(zhì)組織與“黑惡勢力”的關(guān)系。由于“黑惡勢力”的含義具有模糊性，既可以是“黑”勢力（即黑社會性質(zhì)組織），也可以是“惡”勢力（即包括“惡勢力”違法組織與“惡勢力”犯罪組織）。因此，黑社會性質(zhì)組織與“黑惡勢力”之間的關(guān)系是：“黑社會性質(zhì)的組織”是一個嚴(yán)格的法定概念（《刑法》第294條），而“黑惡勢力”是一個非法定概念（但是其屬于司法解釋性文本規(guī)定的政策性概念），黑社會性質(zhì)組織的范圍小于“黑惡勢力”的范圍；相應(yīng)地，“黑惡勢力”可以包括“黑社會性質(zhì)的組織”、非黑社會性質(zhì)組織的其他“惡勢力”違法組織、“惡勢力”犯罪組織（即“惡勢力”犯罪集團(tuán)）等三種情形，從而“黑社會性質(zhì)的組織”只是“黑惡勢力”中的一種特別情形。

“黑社會性質(zhì)的組織”行為特征的解釋論闡釋

我國《刑法》第294條規(guī)定黑社會性質(zhì)組織的行為特征是“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。對此規(guī)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋適用，對其審查認(rèn)定時應(yīng)注意進(jìn)行以下兩個方面的實(shí)質(zhì)審查和形式審查：

一是“以暴力、威脅或者其他手段”的解釋適用。對此，理論界主要有兩種見解：其一，暴力必備說，認(rèn)為“主動性的暴力行為是黑社會性質(zhì)組織的必備行為方式，僅采取非暴力性質(zhì)的威脅或者其他手段，難以形成黑社會性質(zhì)組織”；其二，暴力、威脅或者其他手段三手段擇取其一說，認(rèn)為“暴力手段不是黑社會性質(zhì)組織行為方式的必要手段，其行為方式不影響黑社會性質(zhì)組織的成立”，或者主張堅持“暴力性手段為原則，非暴力性手段為例外”的處理原則，未實(shí)施暴力性犯罪的犯罪組織在一定條件下有被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的空間和余地。

筆者認(rèn)為，對“以暴力、威脅或者其他手段”的解釋適用應(yīng)當(dāng)該換思路，應(yīng)當(dāng)堅持“以暴力性威脅為底線的三手段包容說”，即最低限度必須有一次以上違法犯罪是暴力性威脅手段（其中當(dāng)然可以包括暴力犯罪），而其他兩次以上違法犯罪可以是“以暴力、威脅或者其他手段”三種手段均可以包容在內(nèi)。如果某種犯罪組織一次暴力威脅性犯罪（以及暴力性犯罪）都沒有，客觀上難以形成非法控制社會性的黑社會性質(zhì)組織，依法不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，因此必須堅持以暴力性威脅為底線；盡管從“以暴力、威脅或者其他手段”的文義解釋看，表面上“三手段擇取其一說”好像符合法條文義，但是這種文義解釋結(jié)論在法理上和刑事政策上并不具有合理性和可行性，因而應(yīng)當(dāng)對其文義解釋結(jié)論進(jìn)行適當(dāng)限縮，運(yùn)用語用解釋、實(shí)質(zhì)解釋方法，這種限縮解釋之后的語用解釋結(jié)論必然是“以暴力性威脅為底線的三手段包容說”。在司法實(shí)踐中，還找不到僅僅實(shí)施了非暴力違法犯罪但是尚未實(shí)施暴力性違法犯罪的黑社會性質(zhì)組織的任何一起判例。

二是“有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動”的解釋適用。對此，理論界存在一些爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，僅有違法行為的犯罪組織也可以被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，主張“多次宜理解為3起以上的違法犯罪行為，即可以是3次以上的違法行為或者犯罪行為”；有的學(xué)者認(rèn)為，必須有一次以上犯罪行為的犯罪組織才可以被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，從司法實(shí)踐的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，迄今為止還未發(fā)現(xiàn)一例僅實(shí)施違法行為即被判定為黑社會性質(zhì)組織的案例。

筆者認(rèn)為，“多次進(jìn)行違法犯罪活動”的解釋適用，必須采取“一次以上犯罪的多次違法犯罪說”，即必須有一次以上犯罪行為的犯罪組織才可以被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。其最為重要的理由在于：黑社會性質(zhì)組織是有組織犯罪組織（犯罪集團(tuán)）中的最高級別犯罪組織，必須具備犯罪集團(tuán)的全部特征，一次犯罪活動都沒有的組織連犯罪集團(tuán)都不構(gòu)成，更談何構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織呢，可以說這是一個常識性問題、不容爭議的問題。

涉黑犯罪中“明知”的刑法教義學(xué)重申

涉黑犯罪中行為人主觀“明知”問題，理論界主要針對作為犯罪對象的“黑社會性質(zhì)組織”是否需要行為人“明知”出現(xiàn)了一些學(xué)術(shù)爭議：有的主張明知不要說，認(rèn)為涉黑犯罪不需要行為人明確認(rèn)識知曉其犯罪對象是黑社會性質(zhì)組織，只要參加者知道該組織從事違法犯罪活動，欺壓殘害群眾，依然自愿加入即可；有的主張明知必要說，認(rèn)為黑社會犯罪需要行為人明確認(rèn)識知曉其犯罪對象是黑社會性質(zhì)組織，行為人明確認(rèn)識知曉屬于黑社會性質(zhì)組織依然予以加入的行為（才可以認(rèn)定為涉黑犯罪）。應(yīng)當(dāng)說，國內(nèi)絕大多數(shù)學(xué)者是支持“明知必要說”的?，F(xiàn)代刑法原理毫無例外地堅持“責(zé)任主義”“罪刑法定主義”，毫無例外地反對“客觀歸罪”“罪刑擅斷主義”，這是一個基本常識，是罪刑法定原則和依法治國的最低底線，是刑法教義學(xué)的基本立場。張明楷教授認(rèn)為“沒有責(zé)任就沒有刑罰”（消極的責(zé)任主義）是現(xiàn)代刑法的一個基本原理，而且是憲法原則，刑事立法上不應(yīng)存在違反責(zé)任主義的規(guī)定，刑法理論不得作出違反責(zé)任主義的解釋。陳忠林教授指出，責(zé)任條件是“以對犯罪行為的故意和過失為內(nèi)容”。這些論述都是責(zé)任主義刑法觀的基本表達(dá)?！柏?zé)任主義”“罪刑法定主義”當(dāng)然也是我們討論涉黑犯罪中“明知”問題的出發(fā)點(diǎn)和基本原則，按理說不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)理論爭議！因?yàn)椤懊髦笔枪室夥缸镏斜貍涞闹饔^要素，我國《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！笨梢?，根據(jù)責(zé)任主義刑法原理和我國《刑法》第14條規(guī)定，涉黑犯罪作為故意犯，其應(yīng)當(dāng)以“明知”故犯為前提，這是一個常識性的、共識性的刑法教義學(xué)原理，正是在此意義上筆者認(rèn)為這里僅僅是涉黑犯罪中“明知”的刑法教義學(xué)重申，而并非“創(chuàng)新”論證某種非同凡響的刑法理論。

“重申”涉黑犯罪中行為人主觀“明知”這一刑法教義學(xué)立場的必要性乃至緊迫性在于：在“掃黑除惡”這個問題上，我國極個別學(xué)者和部分實(shí)務(wù)人員可能在一定程度上忽略了“責(zé)任主義”和“罪刑法定原則”刑法原理的基本立場，其提出的“明知不要說”觀點(diǎn)在基本立場上并不妥當(dāng)，在“掃黑除惡”專項斗爭中可能產(chǎn)生、從而需要警惕的災(zāi)難性的法治后果。因此，我們在“掃黑除惡”司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)堅持“明知必要說”，在此前提下，尚需要進(jìn)一步正確認(rèn)識“明知”的內(nèi)容（對象）與程度問題。

一是“明知”的內(nèi)容問題。對此，理論界和實(shí)務(wù)均存在一定爭議?！安糠痔卣髡J(rèn)識說”應(yīng)當(dāng)說是公然違反了“明知”的法律規(guī)定和刑法原理，應(yīng)當(dāng)說是不合法、不合理的，也是十分危險的。而理論界對此問題的研究總體上存在論說不到位，甚至存在較為嚴(yán)重的“論說缺位”現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者沒有針對“明知”內(nèi)容提出可資司法實(shí)踐參考采納的明確答案，而少數(shù)學(xué)者給出了“部分特征認(rèn)識說”這一錯誤答案，值得理論界深刻反思檢討。

刑法教義學(xué)原理的共識性立場主張：從責(zé)任刑法的基本法理上講，行為人主觀上認(rèn)識的內(nèi)容（對象）應(yīng)當(dāng)是是“構(gòu)成要件事實(shí)”和“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”。從刑法教義學(xué)原理的共識性立場出發(fā)，涉黑犯罪中行為人主觀上“明知”的內(nèi)容（對象）必須是黑社會性質(zhì)組織的“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”整體，即包括“黑社會性質(zhì)組織”及其四個特征整體的基本內(nèi)容，而不能是僅僅對“四個特征”中部分特征有所認(rèn)識而對其他部分特征根本就沒有認(rèn)識。若行為人主觀上對“黑社會性質(zhì)組織”及其四個特征整體的基本內(nèi)容沒有認(rèn)識則依法不能認(rèn)定為“涉黑”犯罪，否則就可能淪為“客觀歸罪”的非法狀態(tài)。

也許有人會問：要求行為人全面認(rèn)識黑社會性質(zhì)組織“四個特征”是不是太困難了？其實(shí)，這個“困難”可以放在認(rèn)識程度（即“明知”的程度）中來解決，而不應(yīng)放在認(rèn)識內(nèi)容中來“忽悠”，因?yàn)檫@是責(zé)任刑法（責(zé)任主義）的基本要求，也是刑法理性的基本底線（反對客觀歸罪）。也許有人還會問：要求行為人全面認(rèn)識黑社會性質(zhì)組織“四個特征”是不是舉證責(zé)任太重了？公訴人和法官一般都有這個疑問，那么如何看待這個舉證責(zé)任問題呢？筆者的回答是：茲事體大，必須舉證，而且必須“證據(jù)確實(shí)、充分”“事實(shí)清楚”，否則不能“抹黑”！其實(shí)，舉證困難有相對性，即對“參加”黑社會性質(zhì)組織的舉證可能存在較多困難，但是對于“組織、領(lǐng)導(dǎo)”黑社會性質(zhì)組織的舉證并不困難（如果客觀上是“本來黑”的話）。

二是“明知”的程度問題?！懊髦钡某潭?，又叫認(rèn)識程度，是指行為人主觀上對于犯罪構(gòu)成中的客觀違法性要素的認(rèn)識程度，理論上有確定明知與不確定明知（即可能明知、推定明知、應(yīng)當(dāng)知道），對于可能明知采用推定但準(zhǔn)許反證原則?？梢姡懊髦钡某潭?，理論上通常認(rèn)為其包括“明知”（即明確知道）和“應(yīng)當(dāng)知道”（即推定明知）兩種情況。因此，行為人對黑社會性質(zhì)組織的“明知”的程度，正如2018年《指導(dǎo)意見》規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”即為已足，這種規(guī)定本身是正確的。

那么，如何認(rèn)識這里的“應(yīng)當(dāng)知道”？這里的“應(yīng)當(dāng)知道”是指“知道”（明知）的一種，是“推定知道”“推定故意”的意思（準(zhǔn)許反證）?！皯?yīng)當(dāng)認(rèn)識到”（應(yīng)當(dāng)知道），同時具有行為人在“法律上有義務(wù)認(rèn)識到”“主觀上有能力認(rèn)識到”和“客觀上有可能認(rèn)識到”三個方面的含義，如果缺少其中任何一個方面的內(nèi)容，不論是行為人沒有義務(wù)認(rèn)識到，還是沒有能力認(rèn)識到，或者客觀上沒有可能認(rèn)識到，“違法性認(rèn)識”這個因素就不可能存在，相應(yīng)的犯罪故意也就不可能成立。由此可知，行為人主觀上對黑社會性質(zhì)組織及其四個特征“明知”的程度是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”即為已足。

涉黑犯罪中，作為涉黑犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，其在主觀上對黑社會性質(zhì)組織的“明知”采用“四特征全部認(rèn)識說”一般不存在太大疑問，在具體定罪量刑時對其采用“組織體全部責(zé)任規(guī)則+行為時責(zé)任規(guī)則”即可符合責(zé)任刑法的基本原理。對于作為涉黑犯罪的參加者（包括“積極參加的”和“其他參加的”人）則需要在具體個案中適當(dāng)謹(jǐn)慎地采用“四特征全部認(rèn)識說”進(jìn)行主觀故意中“明知”的內(nèi)容和程度的規(guī)范審查，謹(jǐn)慎確定其是否涉黑和定罪，對其采用“參加部分責(zé)任規(guī)則+行為時責(zé)任規(guī)則”定罪量刑，謹(jǐn)慎注意責(zé)任刑法的基本要求。包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪中“明知”的內(nèi)容（對象）必須堅持“明知涉黑組織說”，其具體要求仍然是行為人主觀上必須對“黑社會性質(zhì)的組織”及其四個特征必須具有認(rèn)識（即“四特征全部認(rèn)識說”），包括知道或者應(yīng)當(dāng)知道。