孔祥俊：廟堂之高到江湖之遠(yuǎn)

魯周煌

三十年鳳興夜寐、東奔西顧如彈指一揮，從一線實務(wù)回歸學(xué)術(shù)研究，在整個采訪對話中，乳祥俊顯得十分坦率直接，牽著些淡泊的泰然和無謂。“我現(xiàn)在不是官員，而是一名學(xué)者，早沒有那么多的欲望和功利心，可以很超脫、很中立地去做一些實務(wù)性的學(xué)術(shù)研究和總結(jié);不同于行政化，可以用中性且中肯的學(xué)術(shù)語言來理性思考當(dāng)下?！边@一刻，他淡然而滿足，“現(xiàn)在的狀態(tài)，應(yīng)該是我最好的狀態(tài)?！?/p>

和孔祥俊的采訪約在上海交通大學(xué)的校園內(nèi)。三三兩兩的留學(xué)生在身旁經(jīng)過，成排的法國梧桐，掩映著這所百年名校里紅灰相間的西式老建筑，令人莫名沉靜。2019年新年伊始，孔祥俊出席了由中國知識產(chǎn)權(quán)雜志主辦的“2019中國知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人年會頒獎盛典”，并榮獲“2018年度中國知識產(chǎn)權(quán)影響力人物”，當(dāng)時匆匆一見，卻并未有機(jī)會交談。

再見到孔祥俊本人時，他一身素色中式布衣，很有些閑適灑脫的學(xué)者風(fēng)度。就在采訪前不久，上海交大凱原法學(xué)院舉辦了一場高規(guī)格的國際會議，作為法學(xué)院院長的孔祥俊，以自己的私人名義邀請到了他的一些老朋友——美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官、德國聯(lián)邦最高法院法官、荷蘭海牙上訴法院高級法官、英格蘭與威爾士上訴法院法官，以及來自美國加州伯克利大學(xué)法律中心主任、名古屋大學(xué)法學(xué)院院長等活躍在國際司法一線的法官及學(xué)者，共聚一堂對話全球熱點(diǎn)知識產(chǎn)權(quán)話題。然而，這場會議并沒有對外大肆宣傳，除了本校師生，前來參會的業(yè)內(nèi)人士并不多?！耙婚_始就沒想做得很隆重，我這個人，本身就不喜歡很高調(diào)?！笨紫榭±世室恍?，“但是這種國際性交流，對于實務(wù)性的學(xué)術(shù)研究是一種很好的引導(dǎo)。未來我們會繼續(xù)打造國際交流的高地和平臺?！?/p>

事實上，近兩年來，孔祥俊的身影也經(jīng)常出現(xiàn)在國際知識產(chǎn)權(quán)交流的舞臺上：受邀赴美出席2018年全球創(chuàng)新法律峰會、首屆在線市場競爭和管制高端圓桌會議、赴新加坡出席第七屆全球知識產(chǎn)權(quán)論壇……在這些林林總總的國際性學(xué)術(shù)會議上，孔祥俊經(jīng)常做的主旨發(fā)言，便是向世界介紹中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀。如此受國際性機(jī)構(gòu)的青睞，則源于他本人的特殊身份。

1982年的秋天，16歲的孔祥俊考入華東政法大學(xué)，畢業(yè)后，他先后進(jìn)入地方基層法院、國家工商總局直至最高人民法院工作，曾任最高院民三庭庭長、掛職四川省政法委副書記及最高院第一巡回法庭黨組副書記、副庭長?！拔易鲞^行政、司法、黨委工作，加起來已有近30年，2016年，在離開上海三十年后，他再次重歸滬上，擔(dān)任上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長。三十年后的今天，不再是少年游，風(fēng)景亦不如斯，采訪中，談及自己從少年學(xué)生時代就烙下的江南情結(jié)，那一刻，他顯得放松而意猶未盡，曾經(jīng)我想過，下半生找個自己喜歡的地方定居下來，首先就想到了上海。江南的文化，江南的氣候，就是那一股特別的江南味道，對我而言并不陌生，反而像是久別重逢的故鄉(xiāng)?！?/p>

三十年夙興夜寐、東奔西顧如彈指一揮，從一線實務(wù)回歸學(xué)術(shù)研究，在整個采訪對話中，孔祥俊顯得十分坦率直接，帶著些淡泊的泰然和無謂?！拔椰F(xiàn)在不是官員，而是一名學(xué)者，早沒有那么多的欲望和功利心，可以很超脫、很中立地去做一些實務(wù)性的學(xué)術(shù)研究和總結(jié);不囿于行政化，可以用中性且中肯的學(xué)術(shù)語言來理性思考當(dāng)下?！边@一刻，他淡然而滿足，“現(xiàn)在的狀態(tài)，應(yīng)該是我最好的狀態(tài)?！?/p>

三十載司法創(chuàng)新：裁量性賠償、規(guī)制商標(biāo)搶注、“侵權(quán)不停止”

知識產(chǎn)權(quán)裁量性賠償計算方法在今天的司法實踐中已被普遍運(yùn)用，對于權(quán)利人而言，它為突破法定賠償上限提供了有效路徑。早在2013年，最高人民法院就曾向媒體發(fā)布裁量性賠償適用的典型案例，并將“裁量性賠償”定義為廟計算賠償所需的部分?jǐn)?shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎(chǔ)上，人民法院根據(jù)案情運(yùn)用裁量權(quán)，確定計算賠償所需要的其他數(shù)據(jù)，從而確定公平合理的賠償數(shù)額。

彼時的裁量性賠償被命名為“酌定賠償方法”。而鮮為人知的是，最早提出這一司法創(chuàng)新概念的，正是孔祥俊本人。

一直以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)審判普遍存在“重侵權(quán)認(rèn)定、輕判賠論證”的問題，難免使得損害賠償救濟(jì)的公允性受到質(zhì)疑。2007年，當(dāng)時還在最高人民法院工作的孔祥俊，在無錫的一次會議上提出突破法定賠償?shù)摹白枚ㄙr償實踐中我們遇到很多案例，權(quán)利人有實際損失，但是證據(jù)又不是很確鑿。在這種情況下，權(quán)利人的損失往往超過50萬元的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)。于是我們也絞盡腦汁想辦法：如果權(quán)利人的實際損失超過50萬元，且有初步證據(jù)和其他相關(guān)參考因素，但是還缺乏確實的證據(jù)以證明，法官此時可以酌定行使裁量權(quán)，孔祥俊說。

然而，創(chuàng)新概念的推出必然伴隨著不解和爭論。法律規(guī)定50萬元的賠償上限，突破50萬元豈不是違法了嗎？——法官根本不敢判。為此，孔祥俊當(dāng)年曾做了大量的解釋工作，解釋這不是違法，而是另外開辟一個路徑。這一解釋，就是好幾年?！敝敝翈啄旰?，裁量性賠償終于被寫入正式文件，并逐漸被運(yùn)用在司法實踐中。2018年“426”期間，北京市高級人民法院發(fā)布實施了《侵害著作權(quán)案件審理指南》，首次確定了裁量性賠償?shù)挠嬎惴椒āＵ劶按?，孔祥俊笑稱：“少有人知道，我就是那個‘始作俑者?！?/p>

2019年4月23日，《中華人民共和國商標(biāo)法》通過了第四次修改，其中增加了規(guī)制商標(biāo)惡意搶注的內(nèi)容，“對不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以駁回”，并將其增列為提出商標(biāo)異議和宣告注冊商標(biāo)無效的絕對事由。當(dāng)前市場競爭日漸加劇，利益驅(qū)使下的商標(biāo)搶注愈演愈烈，如何有效規(guī)制商標(biāo)搶注已成為亟待解決的問題。而此次修法，正是立法對這一問題的呼應(yīng)。

在《商標(biāo)法》第三次修改對搶注的規(guī)制中，關(guān)于“使用”的要求主要體現(xiàn)在第四十九條第二款規(guī)定中，即對注冊后連續(xù)三年不使用的商標(biāo)予以撤銷。按照規(guī)定，商標(biāo)不使用只會導(dǎo)致撤銷的法律后果。而第四次修法，商標(biāo)不使用則首先導(dǎo)致商標(biāo)不能注冊。立法再一次通過“以使用為目的”來重拳打擊商標(biāo)囤積行為。

事實上，最早提出《商標(biāo)法》第四條內(nèi)含“注冊商標(biāo)是為了使用這個目的”這一條件的操作性功能的，也正是孔祥俊本人。

剛剛提出這一想法時，孔祥俊也遭遇到了很多外部壓力——大家不理解，覺得這個條文看起來沒什么作用記得當(dāng)時開會時我就解釋，有用啊！因為通過這個法律條文就可以無效和撤銷商標(biāo)，從而規(guī)制商標(biāo)搶注，孔祥俊說，工商局曾經(jīng)發(fā)過相關(guān)文件，規(guī)定注冊時需要提供要使用的證據(jù)，比如要登記的營業(yè)執(zhí)照等。我是從這里面解讀出商標(biāo)注冊要有實際使用意圖，之后，《商標(biāo)法》第四條最早適用在了北京高院判決的蠟筆小新商標(biāo)搶注案中，“一開始大家使用起來不是很大膽，我就鼓勵大家用，直至該條后來越來越多地被運(yùn)用到司法實踐中?！笨紫榭?009年出版的《商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法》一書，就曾收錄了上述觀點(diǎn)。

2018年7月，上海市公安局經(jīng)偵總隊會同浦東分局，破獲一起非專利實施主體（NPE）涉嫌敲詐勒索案。該案中，犯罪嫌疑人囤積數(shù)百件專利，以侵犯專利權(quán)為名多次惡意發(fā)起訴訟、向證監(jiān)會惡意舉報，最終被逮捕。該案一度引起學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的極大關(guān)注和討論。

提及此案，孔祥俊表示自己極不贊成這種動用刑事手段的簡單做法。“哪怕這個人再惡，他畢竟擁有專利權(quán)，有概擇在任何時候向任何人起訴，而司法需要的是作出應(yīng)對。在創(chuàng)新領(lǐng)域，還是輕易不要動用刑事手段，最好能夠通過民事途徑、禁令或者其他方式來完善、遏制非專利實施主體?！?/p>

2016年3月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，其中第二十六條規(guī)定，法院可以基于國家利益、公共利益的考量判令被告不停止被訴行為，而是代以支付相應(yīng)的合理費(fèi)用。這一規(guī)定的出臺，意味著停止侵權(quán)請求權(quán)將受到限制，是對我國司法實踐慣例的一種突破。

鮮為人知的是，最早在國內(nèi)司法體系中提出“侵權(quán)不停止”主張的，也是孔祥俊。

2007年，孔祥俊正在美國伯克利大學(xué)訪問學(xué)習(xí)。美國eBay公司和一家NPE在當(dāng)時的一場專利訴訟引起廣泛關(guān)注，最終美國聯(lián)邦最高法院對此案作出終審判決，指出專利侵權(quán)成立與否不直接導(dǎo)致永久性禁令的發(fā)布。此案在專利領(lǐng)域最早確立了“侵權(quán)不停止”規(guī)則，其核心在于不對侵權(quán)行為加以規(guī)制，而是強(qiáng)調(diào)以賠償損失代替禁令，從而充分發(fā)揮賠償求嫌的作用，保證社會公共利益。

談及此案，孔祥俊坦言，我這個人，做實務(wù)工作30年，慢慢在實踐中形成了根深蒂固的實務(wù)思維。但凡遇到適合自己的，就會主動去借鑒。”eBay案令他深受啟發(fā)。2007年，結(jié)束訪問學(xué)習(xí)的孔祥俊回到最高院，把“侵權(quán)不停止”的提議直接寫進(jìn)院長報告，并推動相關(guān)文件出臺。而事實上，當(dāng)時這一提議亦遭遇多方質(zhì)疑和誤解——案子已經(jīng)判完，被告還在侵權(quán)狀態(tài)，這仍是在實施侵權(quán)行為?。∫虼?，最初的司法解釋文件仍是規(guī)定“不停止侵權(quán)行為”?！拔艺f這樣寫不對，準(zhǔn)確的說法應(yīng)該是‘不停止行為，因為賠償之后行為已經(jīng)合法，相當(dāng)于進(jìn)行了強(qiáng)制許可。”孔祥俊說，“如此摳住細(xì)節(jié)不放，事實上還是出于對制度背景的理解，時隔近10年，2016年，侵權(quán)不停止”規(guī)則終于被寫入了最高院專門的司法解釋里。

新形勢下的冷靜思考：不被口號綁架不被標(biāo)簽左右

當(dāng)下，中美貿(mào)易戰(zhàn)愈演愈烈，作為大國崛起的制高點(diǎn)之爭，其背后的高科技與知識產(chǎn)權(quán)博弈日漸浮出水面。

“改革開放四十年，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)歷程可以概括為：由‘倒逼保護(hù)到自主保護(hù)。而當(dāng)前中美貿(mào)易戰(zhàn)以及美、歐、日推動的新一輪全球化，正在對中國形成新的‘倒逼、中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)正面臨已經(jīng)開啟的再全球化的重大挑戰(zhàn)。”孔祥俊說，越是這個時候，我們越要保持清醒客觀的判斷和理性平和的頭腦。既要防止浮夸，又要防止冒進(jìn)。制度要做到中性，不走極端，不被口號綁架，不被標(biāo)簽左右?！?/p>

近年來，“賠償成本低、維權(quán)成本高、訴訟周期長”幾乎成為描述我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況的一大標(biāo)簽和口號。在孔祥俊看來，這些說法固然生動凝練甚至具有強(qiáng)烈鼓動性，但失之簡單化，不能客觀充分地反映真實情況，而具體的司法實踐也很容易被這些標(biāo)簽、口號綁架。

比如，近年來不斷提高的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判賠數(shù)額。尤其自2006年以來，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的判賠額呈現(xiàn)快速增長趨勢，判賠金額超過千萬元似乎開始成為常態(tài)，一些媒體甚至?xí)⒏鱾€法院的判賠額做成數(shù)據(jù)表格來一較高下。對此，作為最早提出并推動裁量性賠償理念的孔祥俊，在此時卻有些冷靜而尖銳地指出：盲目追求加大賠償，過猶不及?！凹哟筚r償不是盲目加大和推高賠償額，而是依法

和依據(jù)事實證據(jù)，充分認(rèn)識和有效針對賠償情況的復(fù)雜性，區(qū)分不同情況，使賠償問題各適其宜。尤其要注意，加大賠償不是簡單福過裁量性和懲罰性賠償?shù)姆绞酱_定大額賠償，而主要是通過完善證據(jù)制度及增強(qiáng)其他訴訟手段的可操作性等，從制度上解決賠償難問題，孔祥俊說。

另一方面，在孔祥俊看來，當(dāng)前甚囂塵上的加大賠償?shù)穆暲酥?，又出現(xiàn)了擴(kuò)張懲罰性賠償?shù)姆秶徒档推溥m用條件的傾向?！百r償畢竟以彌補(bǔ)實際損失為基本目的，懲罰性賠償屬于私法處罰，只能是補(bǔ)充性和法定性的，是例外而不是常態(tài)。不能因不適當(dāng)?shù)膽土P性賠償而使權(quán)利人額外得利，權(quán)利人額外獲利同樣有悖公平。”

“反搶注”同樣遇此問題。利益驅(qū)使下的商標(biāo)搶注行為愈演愈烈，與此同時，商標(biāo)“撤三”申請量也在逐年遞增。“先貼上反搶注的標(biāo)簽，就容易一股腦地不區(qū)分實際情況地去反搶注。實踐中，商標(biāo)權(quán)人一開始可能是囤積商標(biāo)，但之后在其已經(jīng)使用商標(biāo)的情況下，如果不區(qū)分對待，僅以商標(biāo)注冊之時屬于搶注行為的理由進(jìn)行撤銷，那就是過猶不及了?！?/p>

加入交大法學(xué)院以來，孔祥俊的主要工作依然是做法律應(yīng)用研究，通俗的說法是研究如何將法律進(jìn)行實際運(yùn)用?！皩嶋H上，這和我原來的工作整體區(qū)別不大，只是以前做法律政策學(xué)多一點(diǎn)，現(xiàn)在更多的是從法理角度出發(fā)，但依然是通過問題導(dǎo)向來研究實踐中的熱點(diǎn)話題。”孔祥俊加入交大時正值《反不正當(dāng)競爭法》修訂，他告訴記者，自己有大半年的精力都花在了這部法律的研究上。

“我現(xiàn)在的觀點(diǎn)，恰恰是慎用反不正當(dāng)競爭法?！?/p>

事實上，孔祥俊已在多個場合反復(fù)強(qiáng)調(diào)：在理解適用2017年《反不正當(dāng)競爭法》時，更應(yīng)突出其競爭法屬性，尤其應(yīng)防止反不正當(dāng)競爭法知識產(chǎn)權(quán)化的傾向。“反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法是相互獨(dú)立的法律分支。即便是籠統(tǒng)地將反不正當(dāng)競爭法歸入知識產(chǎn)權(quán)法，也只是因為其部分內(nèi)容與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)，這部分內(nèi)容與知識產(chǎn)權(quán)具有功能上的補(bǔ)充性，但兩種法仍屬于不同的法律部門?！笨紫榭≌f，“司法實踐中，對于本屬專門法調(diào)整和解決的問題，如果僅僅因為專門法有爭議或認(rèn)識不清，就轉(zhuǎn)而以反不正當(dāng)競爭法取而代之，變相授予專有權(quán)或不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張專有權(quán)的保護(hù)范圍，將可能導(dǎo)致侵占共有領(lǐng)域、妨害創(chuàng)新的不利后果，同時也削弱專門法的法律調(diào)整功能?！北热?，目前的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)中仍固守“服務(wù)器”原則，導(dǎo)致盜鏈行為得不到名正言順的直接侵權(quán)救濟(jì)，轉(zhuǎn)而選擇反不正當(dāng)競爭法來尋求保護(hù)的案例比比皆是。在他看來，反不正當(dāng)競爭法不應(yīng)該成為其他專門法的后門。

采訪到最后，孔祥俊反復(fù)提到一個詞——“自信”。改革開放四十年來，中國突飛猛進(jìn)的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展步伐，伴隨著國際社會的倒逼壓力而加快推進(jìn)。雖然這一輪倒逼已然過去，但多年來，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)長期受到指責(zé)，動輒得咎，致使某些時代觀念依然殘存，比如，在制度設(shè)計上強(qiáng)調(diào)與國際接軌，在裁判標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)調(diào)與國外主流國家一致?！本科湓颍紫榭∮昧艘粋€非常形象的詞語加以概括——“道德劣勢心理”。

在他看來，最理想的狀態(tài)應(yīng)該是：司法審判始終保持審慎和淡定，尤其在中美貿(mào)易戰(zhàn)的敏感時期?！斑@種淡定和自信，一方面是要回應(yīng)社會需求，解決亟待解決的社會問題，而不是簡單地為了迎合。我們是個怎樣的創(chuàng)新國家，社會發(fā)展有什么具體需求，在認(rèn)識這些問題的基礎(chǔ)上確定我們的法律標(biāo)準(zhǔn)和政策，并且審慎使用，而不是簡單盲目地跟隨歐美，用國外的經(jīng)驗來做我們的衡量標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>