民法權(quán)利思維的局限與社會公共維度的解釋展開

傳統(tǒng)民法權(quán)利思維定式的局限分析

民法的權(quán)利思維定式意指民法典以權(quán)利為基本工具，來分析私法關(guān)系和私法救濟，并通過權(quán)利類型化手段來建構(gòu)民法的體系，其中在權(quán)利分析上采用三要素（即主體、內(nèi)容和客體）的分析方法，以使權(quán)利獲得具體的界定。權(quán)利思維方法存在于近現(xiàn)代各國民法典，此種思維方式可在價值和規(guī)則兩個層面上分別體現(xiàn)。對于價值層面而言，權(quán)利思維體現(xiàn)為主觀權(quán)利觀念對于近代私法體系的價值引領(lǐng)作用，這已成為近代歐陸國家法典化的理論基礎(chǔ)；就規(guī)則層面而言，權(quán)利思維則體現(xiàn)運用法教義學(xué)上的概念法學(xué)方式，將權(quán)利概念和分類作為具體私法關(guān)系的分析工具和法典體系化組織工具，并作為法律體系的質(zhì)料直接參與到私法體系的構(gòu)建中。

德國民法權(quán)利體系的建立在近代具有積極意義，即通過形式上個人利益的權(quán)利化而充分貫徹了個人主義原則，使個人通過權(quán)利體系強制性地獲得了獨立，這與近現(xiàn)代公民社會的發(fā)展和市場化的基本要求是吻合的。在此基礎(chǔ)上，民事權(quán)利作為個人利益形式上的象征，某種程度上成為公法和私法的一條天然界限，在私法的話語體系中，對于權(quán)利的追問和確定成為一項法律關(guān)系是否進入私法領(lǐng)域尤其是民法典結(jié)構(gòu)體系的前提條件。上述權(quán)利思維定式在相對簡單的傳統(tǒng)社會中具有較為確定的適應(yīng)性和操作性，在一段較長的時期內(nèi)也能涵蓋大多數(shù)的法律關(guān)系，民法理論對于非權(quán)利化的法益和民事公共秩序，也能通過例外的規(guī)則或傳統(tǒng)規(guī)則的擴充來得以緩沖和解決，但隨著社會的發(fā)展和社會復(fù)雜程度的提高，過于純粹的權(quán)利思維定式愈來愈顯現(xiàn)其局限，對一些法律關(guān)系的調(diào)整和解釋無法通過理論變通來求得體系的整體一致性。這主要體現(xiàn)在如下方面：

第一，權(quán)利思維定式無法將非權(quán)利化的、以民事公共秩序為表征的民事法益納入其分析和調(diào)整框架。民事關(guān)系中大量存在著以公共秩序為表征的民事利益，這類利益無法通過完全個人化的私人權(quán)利表現(xiàn)出來，但仍應(yīng)通過侵權(quán)責(zé)任等民事救濟手段來獲得保護，理論上將此大多納入“法益”的范疇。這些框架性利益與民事權(quán)利不同之處在于，它不能被類型為特定權(quán)利，不能形成穩(wěn)定的權(quán)利構(gòu)成，亦不能基于個人權(quán)利的效力而推導(dǎo)出相應(yīng)規(guī)則，它具有深厚的社會性，卻又難以被完全納入公法領(lǐng)域。

第二，權(quán)利思維定式導(dǎo)致私法關(guān)系權(quán)利化表達的局限和權(quán)利的非理性擴張。私法關(guān)系權(quán)利化表達的局限，主要體現(xiàn)在商事法和人身法上。商事規(guī)則作為私法的重要組成部分，其法律關(guān)系大多不體現(xiàn)為定型化的權(quán)利規(guī)制模式，更多地體現(xiàn)為一種尊重商事活動本身的實踐行為邏輯體系。人身關(guān)系上權(quán)利化表達的局限除了人格利益問題外，還存在諸如人體器官轉(zhuǎn)讓、人類胎胚繼承中所有權(quán)是否存在的問題；另外身份法上也存在諸如“同居權(quán)”“生育權(quán)”甚或“配偶權(quán)”之類的思維慣性。這些“權(quán)利”并不具有民事權(quán)利的典型特征，也沒有個人私域的明確界限和保障力，它更應(yīng)該屬于倫理法上的合法“主張”領(lǐng)域。

第三，民法權(quán)利思維定式過分關(guān)注權(quán)利的邏輯推理效力，而抑制了私法規(guī)則的有效生長和發(fā)展?；诜ń塘x學(xué)尊重現(xiàn)有法律規(guī)范的立場，德國民法典在調(diào)整因現(xiàn)代社會急劇變化而產(chǎn)生的新型社會關(guān)系方面并沒有實際建樹，法教義學(xué)力圖在現(xiàn)有法典規(guī)則體系下解決實踐中新出現(xiàn)的私法問題，而忽視了私法關(guān)系對規(guī)則生長和擴展的實際需求。

第四，權(quán)利思維定式強調(diào)民法體系中權(quán)利概念的統(tǒng)領(lǐng)地位，客觀上抑制了義務(wù)、責(zé)任和公共利益等基本概念的應(yīng)有價值，使民法典在一定程度上陷入了去社會化的誤區(qū)。關(guān)于權(quán)利在法律關(guān)系中的角色，在民法理論中其體現(xiàn)為一種單向度特征，即權(quán)利一方面體現(xiàn)為法律關(guān)系的定性者，另一方面體現(xiàn)為法律關(guān)系的內(nèi)容。這種法教義學(xué)上的處理忽視了兩個重要面向：一是指向性義務(wù)和非指向性義務(wù)經(jīng)常處于交叉重合狀態(tài)；二是即使將民事責(zé)任納入請求權(quán)體系，也會面臨請求權(quán)的司法救濟問題。

社會維度視角對于私權(quán)發(fā)展趨勢的現(xiàn)實意義

在民法學(xué)發(fā)展史上，個人和社會的關(guān)系始終難以說清，在法理和政治哲學(xué)上一直存在“權(quán)利與善孰優(yōu)孰次”的基本主義之爭。因此，將“公共之善”與“權(quán)利”一樣作為民法價值予以彰顯便具有了現(xiàn)實意義。但對于“公共之善”進行當(dāng)代提煉或界定殊非易事，它不似權(quán)利概念具有穩(wěn)固的個人出發(fā)原點和可衍生的操作規(guī)則體系，它確定存在但又無法實在化。這也是“公共之善”之“公共性”這一前提所產(chǎn)生的復(fù)雜性難題。

傳統(tǒng)民法對于社群或道德并非毫不關(guān)注，相反民法在與道德義務(wù)建立有機聯(lián)結(jié)方面頗有力度和建樹。現(xiàn)時我國更應(yīng)關(guān)注民法的社會性，應(yīng)強化適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的“道德填充”和完善培育公共精神的制度供給，這方面尚有較大立法發(fā)揮空間。對于社會公共精神的培育，民法理論不應(yīng)局限于理論化的邏輯論證，而應(yīng)轉(zhuǎn)向目前社會迫切需要的公共秩序和公共精神的建設(shè)上來。

民法典作為私法基本法天然具有排斥公法規(guī)范的傾向，但這并不能將公法規(guī)范排斥于民法典之外。目前的民法典草案諸種版本中，毫無例外地充斥著相當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范。公法規(guī)范存在于民法的正當(dāng)性在于，一是目前理論上無法找到確定的公私法規(guī)范區(qū)分的依據(jù)；二是即使在最私法化的個人權(quán)利如物權(quán)、債權(quán)等規(guī)范體系中，權(quán)利的社會化對權(quán)利施加的種種限制已成為權(quán)利內(nèi)容和效力的一部分，不可能與權(quán)利分割開來；三是諸多單行法中的強制性規(guī)范增多以及公益色彩的加強，恰是特定民事關(guān)系社會化的體現(xiàn)，也是純粹私法關(guān)系進入社會領(lǐng)域所表現(xiàn)的真實形態(tài)，更是民法精神與社會結(jié)合的產(chǎn)物，理論上不能簡單地以其強制規(guī)范或管制色彩的存在否認(rèn)民法典對其私法上的統(tǒng)領(lǐng)和轄制。

當(dāng)今主導(dǎo)民法典編纂的仍然是將民法視為具有固定調(diào)整范圍和公私界限的法域，其中權(quán)利和法益成為民法所保護利益的基本分類形式。除了少數(shù)可以滿足獨立權(quán)利類型所需要的“歸屬效能”“排除效能”和“社會典型公開性”三項基本要求之外，其他私人利益因不能被權(quán)利化而歸為“法益”或“一般利益”。法益的內(nèi)容相對模糊，其邊界不能通過邏輯自足來確定，從而進入社會化的領(lǐng)域。由此可以看出，私法的界限之確定似乎不是以“私益”和“公益”的劃分為界，而退居到“權(quán)利”和“法益”的界限之內(nèi)。權(quán)利的私法領(lǐng)域被“法益”“公益”之社會化所包圍，猶如海洋中的孤島，加之自身的社會化趨勢，使純粹私法的領(lǐng)域遠比想象范圍要小得多。民事法益的保護以實際經(jīng)濟損害為前提，但這種法益之所以受到民法保護，并不存在一個現(xiàn)存民事權(quán)利之外的固定的利益，而是以離散的保護性規(guī)范為直接體現(xiàn)，以利益權(quán)衡為支撐的社會化判斷結(jié)果。

我國已進入信息時代，社會形態(tài)產(chǎn)生了巨大的變化，這對社會和民法的影響甚巨。信息作為與物質(zhì)同為現(xiàn)象世界的兩個基本維度之一，它以無形性、充沛性和可即時分享性為根本特征，具有與物質(zhì)世界迥異的運行規(guī)律。目前法學(xué)界仍努力以權(quán)利化思維來約束信息的占有和分享行為，很可能選擇了錯誤的理論路徑。如對于個人信息和數(shù)據(jù)保護問題上，“個人信息權(quán)”或“數(shù)據(jù)權(quán)”的理論主張屢見不鮮，這些主張都忽略了信息的公共性本質(zhì)。實際上，個人不可能實現(xiàn)對信息的實質(zhì)性獨占。在此基礎(chǔ)上，法律所要面對的是信息處理和利用中的局部利益的保護問題，這只能通過公共法律制度來進行實證法上的規(guī)制。除此之外，信息處理依賴工具系統(tǒng)的特性，也使法律無法直接深入到技術(shù)本身和信息本身，只能通過人的行為控制來達到規(guī)制目的，信息與工具這種相互依賴的天然結(jié)構(gòu)將在區(qū)塊鏈、物聯(lián)網(wǎng)和人工智能的發(fā)展中進一步強化，對此法律除了基于整體性的權(quán)衡而進行碎片式的行為規(guī)則設(shè)計外，很難在其中打造出任何有意義的個人權(quán)利。

當(dāng)代民事權(quán)利與社會互動的理論和立法走向

近代主觀權(quán)利是與作為客觀規(guī)則的法律相對而言的。主觀權(quán)利作為近代自由主義的核心，其目的在于倡導(dǎo)建立一個脫離傳統(tǒng)的個人自由和獨立的社會。這種使命當(dāng)時并不帶有當(dāng)今理解的普適的或超越國界的真理性色彩，而是具有強大的政治性背景和目的。但這種狀況在當(dāng)代受到了沖擊。當(dāng)代批判法學(xué)正視了近代法治產(chǎn)生的歷史背景和局限性，對其產(chǎn)生的歷史偶然性及其逐漸衰落的命運進行了重新認(rèn)識。詳言之，主觀權(quán)利的價值主觀性與客觀的法治規(guī)則體系存在著不可調(diào)和的矛盾。主觀權(quán)利理論堅持“權(quán)利優(yōu)先于善”以及“權(quán)利可以預(yù)設(shè)”這兩大前提，在此前提下，價值主觀性原則與客觀的價值與規(guī)則體系產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾。

這種原則與規(guī)則在價值中立問題上的錯位和沖突，既使個人與社會原則上難以和諧相處，也使現(xiàn)代法治體系不能自由發(fā)展。這種狀況歸根到底源于個人權(quán)利觀念是一種意識形態(tài)，它服務(wù)于一種價值就忽視了另一種價值。主觀權(quán)利觀念的錯誤在于，權(quán)利的具體化總是離不開與之相反的組織和法律的推動，而一旦和組織原則和社會因素結(jié)合，權(quán)利就失去了其原本的意義。后自由主義時代由于福利國家的出現(xiàn)和國家對社會生活干預(yù)的常態(tài)化，民法立法和審判領(lǐng)域出現(xiàn)了兩種變化：一是民法中無固定范圍的一般條款和彈性條款的大量適用；二是基于從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變，法律推理也出現(xiàn)了從形式邏輯向目的性和政策性的社會考量轉(zhuǎn)變。這兩種變化都不同程度地破壞了現(xiàn)代民法典賴以存在的法治普遍性和自治性的基本要求，使得法律判決的不確定因素大大增加。由此，經(jīng)過自由主義的主導(dǎo)和社會化的干預(yù)，民法典在雙重撕扯下成為社會利益沖突的調(diào)和場所，其原本基于個人權(quán)利觀念建構(gòu)控制個人獨立的技術(shù)體系的功能已經(jīng)式微。

上述理論判斷對于當(dāng)代民事立法有相應(yīng)的啟發(fā)意義。民商事立法的非權(quán)利化表達主要體現(xiàn)在商事關(guān)系中。商法的立法傾向于以法律關(guān)系和行為所屬領(lǐng)域的劃分來制定規(guī)范體系，它沒有按照權(quán)利體系的構(gòu)建來組織商法體系，權(quán)利概念也從沒有成為統(tǒng)領(lǐng)法律規(guī)則體系的基本概念，但這并不影響商法對最具個人主義的商事行為的有效規(guī)制和調(diào)整效果。當(dāng)代民商事立法中單行法的蓬勃興起，使法典化和體系化的立法理論受到了挑戰(zhàn)。這種分散式的單行法立法現(xiàn)象體現(xiàn)出一種強烈的立法功能化趨勢。單行法所遵循的功能性和目的性原則與法典的形式主義風(fēng)格迥異，它立足于實際社會制度的構(gòu)建和實際問題的解決，隨時補白或修正新的社會關(guān)系的立法空缺或既有社會關(guān)系的不足之處。

根據(jù)盧曼的理論，社會立法思路基于社會功能分化而轉(zhuǎn)向可變更的實證法（Positives Recht）。這種可變更性的實證法是法的進化的最高級形式，它強調(diào)法的變更作為法的一種內(nèi)在要素通過日常的立法手段來完成。當(dāng)傳統(tǒng)的法對政治博弈的依賴被淡化后，法律子系統(tǒng)開始獨立發(fā)揮作用，立法門檻降低，法律便被有針對性地大量生產(chǎn)出來，以回應(yīng)現(xiàn)實特定問題的需要?，F(xiàn)代德國學(xué)者施塔姆勒在個人與社會關(guān)系調(diào)和上提出了“公道”概念，并以此為法律的根本價值，且認(rèn)為公道具有可變的特征。這種可變的正義思想與可變的實證法具有思想上的一致性，且互為補充。

公共維度下中國民法典的地位與未來民法發(fā)展趨勢

我國民法典的制定與近代法典化運動之社會情境和法律環(huán)境的不同主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

首先，我國法典化的政治意愿和訴求的推動力遠不及近代法典化國家強勁。法典化在近代具有通過法律變革來促進和保障社會變革或社會轉(zhuǎn)型的時代使命，它是政治威權(quán)主義主導(dǎo)下的社會形態(tài)重新組織和培育的重大立法事件。但我國目前的民法典編纂的政治訴求并不強勁，因為現(xiàn)時我國通過分步立法已形成了較為系統(tǒng)的民事立法體系，憲法業(yè)已頒布實施，通過40年的改革開放中國社會已融入到現(xiàn)當(dāng)代世界發(fā)展的潮流之中，這些都決定了法典化的政治動能不足。

其次，民法典在當(dāng)代社會價值統(tǒng)領(lǐng)功能有限。民法典是時代作品，但它只是價值體系的表達者。價值體系的話語權(quán)掌握在政治博弈者手里，其更權(quán)威的表達者則是憲法。民法價值觀大致可以分為兩個層面，即市民社會生活的價值觀體系和自由市場的價值觀體系。實際上，就市民社會的價值體系而言，當(dāng)代憲法是權(quán)威來源，民法是表達者；就市場自由價值體系而言，最充分的表達者和承載者則是商法。

再次，當(dāng)代民法典對社會關(guān)系可涵蓋面的嚴(yán)重不足。民法典起始服務(wù)于構(gòu)建市民社會基礎(chǔ)秩序這一目的，決定了它只能對近代的農(nóng)業(yè)和早期工業(yè)社會的基礎(chǔ)關(guān)系做直觀的梳理和反映，不能適用于傳統(tǒng)財產(chǎn)“物的實體化思維”以外的無形財產(chǎn)領(lǐng)域，甚至對應(yīng)當(dāng)屬于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的區(qū)分所有、空間、公物等都不能有效調(diào)整。

最后，當(dāng)代民法典也缺乏近代立法所追求的法的安定性。民法典的安定性即可穩(wěn)定預(yù)期性，是法典化的一個重要理由和立法追求，這種安定性在相對復(fù)雜的近代社會通過抽象性立法已基本實現(xiàn)。傳統(tǒng)民法典解決立法條文沖突、空白或漏洞是通過一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆山忉尯吐┒囱a充技術(shù)來完成的，但當(dāng)代社會復(fù)雜程度空前提高，使民法典的可預(yù)期性受到了巨大考驗。這種不確定性的增加非局部現(xiàn)象，它是當(dāng)代社會復(fù)雜性的客觀要求對法典的擠壓和破壞，并導(dǎo)致法典千瘡百孔、不堪重負(fù)。

上文論述的邏輯關(guān)系可以簡化為，民法典因其權(quán)利思維定式的存在成就了近代市民社會私法的形式理性，也因其存在而成為民法發(fā)展的結(jié)構(gòu)性障礙。在立法社會化和功能化趨勢日益明朗的今天，將民法典局限在一個關(guān)于傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)和親屬關(guān)系的規(guī)范群進行理解，是使堅固的民法典與社會達成和解的唯一方式。將民法典理解為規(guī)范群，也意味著民法典價值輻射功能的有限性，它不一定能作為私法價值的承擔(dān)者而統(tǒng)領(lǐng)所有的私法關(guān)系，也不能對抗社會化因素對法典和單行法的滲透。民法的社會化和功能化會成為常態(tài)，立法也進而呈現(xiàn)分散化、專門化和綜合化的趨勢，民法的工具箱會持續(xù)影響到私法制度的一些領(lǐng)域，但并不是所有的領(lǐng)域。

當(dāng)代單行法（包括專門立法和綜合立法）釋放了因體系化的約束而本應(yīng)早就解決的諸多具體社會問題，它將繼續(xù)成為未來立法的基本形式。傳統(tǒng)基于民法典體系維護而強調(diào)的一系列法學(xué)范疇的地位將隨之變化。未來實證法因逐步脫離了體系化的約束而缺乏規(guī)范自足的能力，憲法的引領(lǐng)作用則會被強化。又如判例對于實證法的作用也會有根本改變，在立法成為主動性的社會應(yīng)對方式以后，案例和司法解釋則會通過積累較快地轉(zhuǎn)化成立法形式。至于單行法所采用立法技術(shù)形式，簡單社會對應(yīng)的決疑方式不復(fù)存在，近代的抽象式立法也不再占主導(dǎo)，法律回到以指令準(zhǔn)則式為主的時代，其中固定要素的表達形式和基本三段論的推理適用將成為法律世界的基本語言。