憲法如何安頓家
——以憲法第49條為中心

文/唐冬平

家庭作為一種社會(huì)生活共同體的基本形式，對(duì)個(gè)體的生存和發(fā)展、社會(huì)的成熟與國(guó)家的繁榮，都有著舉足輕重的影響力。要建成一個(gè)能夠滿足社會(huì)成員對(duì)于美好生活需要的法治國(guó)家，自然也不應(yīng)輕視家庭，而要在承認(rèn)家庭之重要性的前提下，著力發(fā)現(xiàn)家庭在社會(huì)建構(gòu)和國(guó)家治理中的重要作用，同時(shí)還應(yīng)運(yùn)用法治方式來保護(hù)家庭的存續(xù)和發(fā)展。

現(xiàn)行憲法第49條規(guī)定“家庭受國(guó)家的保護(hù)”，這是建立健全現(xiàn)代家庭制度的根本法依據(jù)。近來，國(guó)家倡導(dǎo)家風(fēng)建設(shè)、促進(jìn)計(jì)劃生育政策轉(zhuǎn)型、推動(dòng)地方反家庭暴力立法，在民法典編撰中也涉及婚姻家庭規(guī)范的改革議題，從而形成了關(guān)于婚姻家庭法研究的理論熱潮。在依憲治國(guó)背景下，應(yīng)結(jié)合社會(huì)觀念變革進(jìn)一步厘清“家庭受國(guó)家的保護(hù)”的憲法內(nèi)涵，以正確評(píng)價(jià)、指引和約束一系列與家庭相關(guān)的法律制度改革和公共政策調(diào)整，確保家庭的法律建構(gòu)合乎基本的憲法秩序。

傳統(tǒng)憲法家庭觀及其局限

我國(guó)憲法第49條共有4款規(guī)定，實(shí)際上并未對(duì)家庭作出專門規(guī)范，而是強(qiáng)調(diào)婚姻、家庭及其成員均受國(guó)家保護(hù)。關(guān)于此條規(guī)范的內(nèi)涵，現(xiàn)有學(xué)說大體有三種觀點(diǎn)。

一是憲法原則說。此說從憲法規(guī)范的獨(dú)特性、憲法和部門法關(guān)系入手來厘定憲法第49條的規(guī)范內(nèi)涵。其主張，婚姻家庭領(lǐng)域的制度構(gòu)建，應(yīng)以憲法第49條作為指導(dǎo)性原則。

二是制度性保障說。此說源自德國(guó)憲法理論，認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分憲法上的基本權(quán)利和制度性保障。其主張，家庭和家庭成員本身都沒有所謂真正意義上的基本權(quán)利，家庭只能作為一種制度而受到國(guó)家的保護(hù)。具體而言，“雙重保護(hù)義務(wù)說”主張，立法者負(fù)有不得廢止婚姻、家庭制度核心的不作為義務(wù)和積極保護(hù)婚姻、家庭制度的立法作為義務(wù)，這里的制度核心是指對(duì)弱勢(shì)家庭成員的特別保護(hù)。而“四層次說”則認(rèn)為，除積極建立健全保護(hù)家庭的制度外，立法者還負(fù)有立法時(shí)堅(jiān)持家庭本位而非個(gè)人本位、確立家庭民事主體地位、維護(hù)和規(guī)范家產(chǎn)制這三層義務(wù)。

三是憲法權(quán)利說。此說認(rèn)為，憲法第49條可作為憲法上婚姻家庭權(quán)的依據(jù)。早期觀點(diǎn)認(rèn)為婚姻家庭權(quán)是社會(huì)權(quán)利，包括婚姻自由、男女平等。后來的觀點(diǎn)主張，家庭權(quán)主體不限于公民個(gè)體，還包括家庭本身。有觀點(diǎn)認(rèn)為，家庭權(quán)應(yīng)包括組成家庭權(quán)、共同生活權(quán)、家庭隱私權(quán)、維持家庭成員親屬關(guān)系權(quán)、維持家庭存續(xù)與和諧的權(quán)利等。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，家庭權(quán)應(yīng)包括家庭自治權(quán)、家庭人身權(quán)、家庭經(jīng)濟(jì)權(quán)、家庭受益權(quán)和家庭成員權(quán)。

雖然現(xiàn)有學(xué)說對(duì)“家庭受國(guó)家的保護(hù)”的規(guī)范內(nèi)涵已有一定程度的揭示，但也存在明顯局限。

一是對(duì)規(guī)范內(nèi)容詮釋不夠明確。好的憲法解釋學(xué)說能夠從抽象的文本中解析出較為明確的規(guī)范內(nèi)容，但現(xiàn)有學(xué)說的部分主張尚未達(dá)成這一目標(biāo)。憲法原則說實(shí)際上只在形式上重述了憲法和部門法關(guān)系，并未提供特定的價(jià)值定見和規(guī)范指引，所謂“原則”似乎并不含有實(shí)質(zhì)意義上的規(guī)范內(nèi)容。制度性保障說中的“雙重保護(hù)義務(wù)說”對(duì)婚姻家庭制度核心內(nèi)涵的理解比較單一，對(duì)立法者的保護(hù)義務(wù)包含哪些內(nèi)容也未給出詳盡說明。

二是對(duì)家庭的憲法定位過于狹隘。家庭不僅對(duì)個(gè)體自由具有保障作用，也對(duì)社會(huì)秩序和公共利益產(chǎn)生直接影響，進(jìn)而關(guān)聯(lián)其他重要的憲法制度?，F(xiàn)有學(xué)說基本上將家庭當(dāng)成是一個(gè)私人化的生活領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)家庭對(duì)個(gè)體自由的保障作用而要求國(guó)家對(duì)家庭予以保護(hù)，反而忽視了家庭的其他社會(huì)功能，沒能把涉及家庭的其他憲法規(guī)定一體納入觀察視野，其憲法解釋的體系化程度不足。

三是理論分析框架過于簡(jiǎn)化?？茖W(xué)探究憲法規(guī)范含義的最終目標(biāo)是說明不同主體在憲法層面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。現(xiàn)代憲法理論已經(jīng)將憲法主體從傳統(tǒng)理論所強(qiáng)調(diào)的公民、國(guó)家擴(kuò)展到社會(huì)組織等其他主體，但現(xiàn)有學(xué)說基本上還是從公民基本權(quán)利和國(guó)家保護(hù)義務(wù)的維度來闡釋家庭，尤其強(qiáng)調(diào)立法者的形成義務(wù)，這恰恰忽略了家庭本身也可作為憲法主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，以及立法機(jī)關(guān)之外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)也負(fù)有保護(hù)義務(wù)。

造成上述不足原因主要有二：一是未全面深入考察現(xiàn)代家庭的社會(huì)功能，未明確憲法調(diào)整涉家庭的社會(huì)關(guān)系所應(yīng)該秉持的基本立場(chǎng)，導(dǎo)致對(duì)家庭的憲法定位過于狹隘；二是未堅(jiān)持憲法一般理論框架，未明確家庭的憲法主體地位及其與國(guó)家之間存在的多元憲法權(quán)利義務(wù)關(guān)系，導(dǎo)致未能說明現(xiàn)有涉家庭的法規(guī)范和實(shí)踐背后的憲法邏輯。

家庭的社會(huì)功能及其憲法關(guān)照

從法哲學(xué)角度看，憲法所構(gòu)成的法秩序，不能脫離社會(huì)生活事實(shí)。若缺乏對(duì)家庭這一憲法調(diào)整對(duì)象的哲學(xué)社會(huì)學(xué)解析，勢(shì)必難以準(zhǔn)確詮釋憲法調(diào)整家庭時(shí)所應(yīng)秉持的基本立場(chǎng)。家庭如何組織、功能如何發(fā)揮，會(huì)影響到現(xiàn)代國(guó)家的組織和運(yùn)轉(zhuǎn)，故分析家庭現(xiàn)代社會(huì)功能并明確憲法介入的基本立場(chǎng)，是憲法全面定位家庭的第一步。

現(xiàn)代社會(huì)理論對(duì)家庭功能的認(rèn)知存在兩種對(duì)立而又互補(bǔ)的認(rèn)識(shí)。一方面，社會(huì)學(xué)常識(shí)指出，在從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，家庭所承擔(dān)的許多職能都已逐漸轉(zhuǎn)移給社會(huì)和國(guó)家，其逐漸退隱到私人生活領(lǐng)域，重要性程度顯著降低。另一方面，家庭對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)的新功能也因此凸顯出來。一是正因?yàn)榭梢圆挥贸休d過多社會(huì)職能，現(xiàn)代家庭可轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲龑?shí)現(xiàn)個(gè)體情感需要的場(chǎng)所。二是家庭可以培養(yǎng)個(gè)體的利他道德感、信任感，從而為現(xiàn)代社會(huì)所預(yù)設(shè)的陌生人的順利交往、互動(dòng)奠定基礎(chǔ)。三是家庭關(guān)系所蘊(yùn)含的愛、承認(rèn)以及互惠性，能夠?yàn)閭€(gè)體找尋歸屬感以及自我認(rèn)同提供重要資源。可以說，在現(xiàn)代社會(huì)，家庭功能在某種程度上弱化了，但在其他方面卻又變得更加重要了。

憲法對(duì)家庭功能的全面認(rèn)知與科學(xué)評(píng)價(jià)，必須找到評(píng)價(jià)尺度、針對(duì)具體功能展開。憲法評(píng)判家庭功能的基本尺度是：在其促進(jìn)個(gè)體利益而又不損害公共利益時(shí)是積極的，反之損害其中之一便是消極的。憲法支持家庭對(duì)個(gè)體利益和公共利益的積極作用，反對(duì)消極作用。結(jié)合理論認(rèn)知和現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)，憲法所要評(píng)價(jià)的家庭功能主要包括四項(xiàng)。

第一，家庭作為人口生產(chǎn)單位。國(guó)民不僅作為主權(quán)者的形式存在，同時(shí)也以人口形式存在。而人口結(jié)構(gòu)與比例、數(shù)量多少與質(zhì)量高低，影響著國(guó)家整體的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活安排。所以，家庭人口再生產(chǎn)不是完全自治的領(lǐng)域，因關(guān)聯(lián)國(guó)家整體治理既受到國(guó)家保護(hù)，又要接受國(guó)家以法治方式介入。

第二，家庭作為教育單位。家庭是培育現(xiàn)代公民，幫助個(gè)體實(shí)現(xiàn)社會(huì)化的最基礎(chǔ)教育單位。但其不是唯一的教育機(jī)制，而必須與學(xué)校教育形成互補(bǔ)，進(jìn)而連接到公共領(lǐng)域。憲法既要保護(hù)這一功能，也要予以限定。

第三，家庭作為生活單元。其為個(gè)體在面對(duì)現(xiàn)代生活的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)提供保護(hù)機(jī)制，包括精神支持、情感慰藉、社會(huì)關(guān)系網(wǎng)擴(kuò)展等。但同時(shí)，這種具有情感、利益基礎(chǔ)的生活單元，也可能損害公共利益，如利用家庭關(guān)系貪污腐敗。此外，理想家庭生活所追求的愛和承認(rèn)，也可能在經(jīng)驗(yàn)世界異化為不平等的支配、傷害。憲法既要承認(rèn)家庭對(duì)個(gè)體的價(jià)值，也要防止其對(duì)個(gè)體利益、公共利益的危害。

第四，家庭作為經(jīng)濟(jì)生活單元?，F(xiàn)代社會(huì)要求經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與家庭分離，但家庭主義在東方社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中依然強(qiáng)盛不衰。憲法既要注重不依賴于家庭的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，也要保護(hù)其在一定條件下對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的促進(jìn)作用。

綜上，所謂家庭功能變遷其實(shí)是一幅“變”與“不變”相互交織的復(fù)雜圖景。傳統(tǒng)功能在現(xiàn)代依然存在，只不過范圍和程度有別；部分功能弱化的同時(shí)，新功能得以凸顯，重要性卻絲毫不減。

憲法上“家庭受國(guó)家的保護(hù)”的具體內(nèi)涵

傳統(tǒng)憲法學(xué)說的另一局限性，在于未能將憲法一般理論所要求的“憲法主體—憲法權(quán)利義務(wù)”分析框架貫徹到底。前述社會(huì)學(xué)分析，還需要對(duì)接法理論，通過規(guī)范目的、價(jià)值基礎(chǔ)和權(quán)利義務(wù)關(guān)系來揭示“家庭受國(guó)家的保護(hù)”的具體內(nèi)涵。

人的目的是法律事務(wù)得以展開的基石。法律的一個(gè)重要功能，就是為當(dāng)下和未來塑造良好的生活條件。前述家庭社會(huì)功能及憲法應(yīng)對(duì)方向的分析，正是對(duì)現(xiàn)代社會(huì)生活形態(tài)變遷予以考量的結(jié)果，可構(gòu)成整理相關(guān)憲法規(guī)范的思想前提。轉(zhuǎn)化為法解釋學(xué)話語，即它們構(gòu)成規(guī)范目的，具體包括兩層意旨：一是承認(rèn)家庭的涉法性，為法秩序調(diào)整家庭提供根本法上的前提；二是在注重家庭積極社會(huì)功能的同時(shí)，也要關(guān)注對(duì)其消極面向的抑制。

法學(xué)基本理論主張，不能孤立地探究法律目的，而應(yīng)注意到單條法規(guī)范背后的整體法秩序?！凹彝ナ車?guó)家的保護(hù)”作為相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范，只有在考察其所處的憲法價(jià)值結(jié)構(gòu)之后才能轉(zhuǎn)化為具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。整體而言，“家庭受國(guó)家的保護(hù)”的價(jià)值基礎(chǔ)是三方面。

第一，個(gè)體自由。憲法是“自由基礎(chǔ)的法”，因而個(gè)體自由可被稱為憲法的基礎(chǔ)性價(jià)值。為在家庭制度中貫徹個(gè)體自由，一方面要求家庭生活領(lǐng)域保持開放性，讓個(gè)體自由選擇是否進(jìn)入或者退出這一生活領(lǐng)域，以及選擇何種家庭生活模式；另一方面當(dāng)個(gè)體處在家庭生活之中，其基本權(quán)利仍受憲法保障。

第二，家庭倫理。拋開婚姻、血緣這些家庭最原始的構(gòu)成要素，家庭在本質(zhì)上是以愛為聯(lián)結(jié)紐帶的生活共同體。憲法不僅要建構(gòu)家庭生活的形式外觀，還要以法規(guī)則的形式將其愛的本質(zhì)即互助、犧牲和責(zé)任表達(dá)出來，轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語就是義務(wù)本位?，F(xiàn)代家庭在高度強(qiáng)調(diào)個(gè)體自由的同時(shí)，也仍然要堅(jiān)守家庭的倫理性。

第三，公共利益?，F(xiàn)代國(guó)家的重要使命是維護(hù)和增進(jìn)公益。家庭除關(guān)聯(lián)個(gè)體自由外，也直接或者間接影響公共利益。憲法既可為家庭活動(dòng)規(guī)定必要的法律界限，也可賦予家庭一定的主體性權(quán)利，調(diào)動(dòng)其積極性和主動(dòng)性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公益維護(hù)目標(biāo)。

基于上述規(guī)范目的和價(jià)值基礎(chǔ)，結(jié)合部門法上的相關(guān)規(guī)范，可對(duì)具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作如下類型化說明。

第一，個(gè)體家庭生活自由選擇權(quán)，形成建構(gòu)家庭的制度。家庭發(fā)揮積極社會(huì)功能的前提是家庭的建立，其憲法基礎(chǔ)是家庭生活自由選擇權(quán)。個(gè)體享有依合法方式自主選擇家庭生活的權(quán)利，包括何時(shí)進(jìn)入或者退出家庭生活、如何安排家庭生活等方面的自主決定權(quán)，其他憲法主體（個(gè)人、社會(huì)組織和國(guó)家）有尊重、不予干涉的義務(wù)。此外，國(guó)家還負(fù)擔(dān)其他三層義務(wù)：其一，為家庭形成提供必要法律協(xié)助；其二，在義務(wù)主體違反義務(wù)而侵害這一自由時(shí)提供救濟(jì)；其三，為個(gè)體選擇家庭生活創(chuàng)造有利社會(huì)條件。

第二，家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成維持家庭的制度。若要家庭積極社會(huì)功能得以發(fā)揮，消極社會(huì)功能得以抑制，前提條件是家庭生活以符合個(gè)體自由、家庭倫理的方式得以維持。為此，憲法要在家庭成員之間設(shè)置權(quán)利義務(wù)，并要求國(guó)家予以監(jiān)督。概言之，在類型上包括夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，在內(nèi)容上則包括成員之間不得損害各自基本權(quán)利的義務(wù)，以及家庭成員因身份享有或者承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。

第三，家庭作為主體對(duì)外部主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成家庭的主體性制度。要發(fā)揮家庭的積極社會(huì)功能，防范和制止其消極功能，最后一個(gè)制度層次是其本身可作為憲法主體參與社會(huì)關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。因憲法是法秩序的基礎(chǔ)，家庭的憲法主體地位構(gòu)成了其在部門法領(lǐng)域享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)。對(duì)此，國(guó)家有保障家庭實(shí)現(xiàn)主體權(quán)利、監(jiān)督家庭履行對(duì)外義務(wù)的憲法責(zé)任。

目前，家庭主體地位已在多個(gè)法領(lǐng)域體現(xiàn)。其一，民法上的家產(chǎn)制度，即夫妻共同財(cái)產(chǎn)制、共同債務(wù)制度，表明家庭作為主體可對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。其二，憲法基本制度中的主體地位。計(jì)劃生育制度中，夫妻雙方的計(jì)劃生育義務(wù)本質(zhì)上是指向公共利益的家庭義務(wù)；精神文明建設(shè)制度中，憲法24條精神文明建設(shè)內(nèi)容與未成年人保護(hù)法第4條規(guī)定的家庭教育內(nèi)容具有一致性，表明家庭是精神文明建設(shè)主體；經(jīng)濟(jì)制度中，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制表明，家庭是經(jīng)濟(jì)制度中的主體；基層群眾自治制度中，法律允許家庭（戶）代表參與公共生活。最后，其他制度中的主體地位。因家庭主義建構(gòu)出的是一種具有封閉性、局部性的認(rèn)同和行動(dòng)，故家庭倫理不能無限適用至所有生活領(lǐng)域。部分家庭的活動(dòng)將會(huì)受到一定限制。若有家庭成員擔(dān)任公共職務(wù)，其他家庭成員的行為或者權(quán)利就要受到某種限制或克減，如對(duì)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部配偶、子女等人從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)就有一定限制，這可理解為家庭作為主體所負(fù)的義務(wù)。

總之，“家庭受國(guó)家的保護(hù)”是一項(xiàng)內(nèi)涵高度復(fù)雜和多元的憲法規(guī)范，這種復(fù)雜性體現(xiàn)為三個(gè)方面。

第一，作為調(diào)整對(duì)象的“家庭”概念的多元性。其一，概念內(nèi)涵的多元性，既指向家庭關(guān)系形成、維持、變更和消滅的動(dòng)態(tài)過程，又指向由這種家庭關(guān)系所生發(fā)出來的多元社會(huì)功能，更指向作為一種對(duì)外行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的憲法主體。其二，家庭概念外延的多元性，既包括單純的婚姻關(guān)系、以父母和未成年子女為成員的親子關(guān)系，也涵蓋擴(kuò)展式家庭關(guān)系，如成年子女建立新的家庭后對(duì)父母所負(fù)贍養(yǎng)義務(wù)，表明不同家庭之間密切的牽連關(guān)系。

第二，作為調(diào)整手段的“保護(hù)”意涵的廣義性。其一，在立場(chǎng)上并非單純承認(rèn)家庭的憲法地位，從而放任家庭關(guān)系和活動(dòng)的自由展開，而是存在公權(quán)力的必要干預(yù)，這也超出了“保護(hù)”的一般文義而含有“限制”的規(guī)范意旨，可理解為一種“構(gòu)成性保護(hù)”。其二，手段上不僅指向立法者的制度形成義務(wù)，還包括經(jīng)由立法機(jī)關(guān)為其他國(guó)家機(jī)關(guān)所施加的具體職責(zé)。其三，內(nèi)容上不僅指通過立法塑造家庭生活的基本秩序，還包括通過公共權(quán)力機(jī)關(guān)的積極行動(dòng)為家庭生活的形成、維持創(chuàng)造有利的社會(huì)條件。

第三，作為調(diào)整結(jié)果的“家庭法律關(guān)系”類型的豐富性。在憲法上，個(gè)體、家庭、國(guó)家及其機(jī)關(guān)都是憲法主體，相互之間形成了憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，輻射多個(gè)部門法領(lǐng)域。尤其是，家庭本身也作為一個(gè)憲法主體，參與不限于民事領(lǐng)域的多種法律關(guān)系。

結(jié)語

通過整體性的憲法解釋，可以比較完整地呈現(xiàn)家庭在憲法上的基本面貌，彌補(bǔ)既有學(xué)說的缺憾和不足，同時(shí)也說明以部門法規(guī)范為基礎(chǔ)的家庭法秩序在整體上已經(jīng)以合乎憲法邏輯的方式建立起來。面對(duì)如適婚人群結(jié)婚意愿降低，不同區(qū)域、階層的家庭發(fā)展差距擴(kuò)大等家庭法秩序所面臨的挑戰(zhàn)，應(yīng)提升憲法上家庭制度實(shí)施的全面性、均衡性。未來應(yīng)在憲法框架下，合理調(diào)配不同憲法主體的權(quán)利義務(wù)，而重點(diǎn)在于強(qiáng)化國(guó)家的義務(wù)和責(zé)任。首先，在家庭的形成制度中，應(yīng)強(qiáng)化國(guó)家的積極給付義務(wù)，賦予個(gè)體更多權(quán)利，調(diào)動(dòng)個(gè)體選擇家庭生活的積極性。其次，在家庭的主體性制度中，一方面要強(qiáng)化國(guó)家責(zé)任，賦予家庭更多權(quán)利，如強(qiáng)化對(duì)低收入家庭的幫助；另一方面也要適當(dāng)增強(qiáng)國(guó)家對(duì)家庭所負(fù)維護(hù)公益義務(wù)的監(jiān)督，如通過家庭教育立法強(qiáng)化家庭教育主體責(zé)任。