行刑鴻溝：實然、根據(jù)與堅守
——兼及我國行政犯理論爭議問題及其解決路徑

行政犯是一個兼具立法論與司法論性質(zhì)的問題。行政犯自被納入刑法的視野以來，已然成為了一個難解甚至無解的課題。行政犯問題的核心在于行刑關(guān)系，解決問題的關(guān)鍵當是定位與處理好行刑關(guān)系，以提出有效解決二者關(guān)系的可行方案。由刑法的獨立性所決定，刑法在選擇處置行刑關(guān)系的原則時，涉及四種基本類型：極端從屬性、完全從屬性、相對從屬性、相對獨立性?；谛姓P(guān)系認識混亂所導致的罪責刑的“貌合神離”，在現(xiàn)實的司法實踐中則突出表現(xiàn)為罪不當罰與罰不當罪兩種類型。近年來，在刑事司法學界引起廣泛爭論的典型之案例，進一步誘發(fā)了對行刑關(guān)系處置原則的爭論，并通過無罪而罰的趙春華非法持有槍支案，輕罪重罰的閆嘯天非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物案，有罪不罰的常州毒地案，重罪輕罰的長春生物疫苗等案件，而達至激化的狀態(tài)。凡此問題，均涉及行政犯的理論困境與解決路徑之問題。

行刑沖突解決機制探尋：“行刑鴻溝”的提出與論證

（一）行刑鴻溝之意義

行刑關(guān)系并不是零和關(guān)系，二者之間更非一條簡單的分界線，盡管存在著出乎于行（行政不法）而入于刑（刑法不法）的基本觀念，但是，如此簡單地將行刑關(guān)系理解為一“線”之隔，則是大為錯誤的。跳出行刑關(guān)系屬于“線”性關(guān)系的思維，轉(zhuǎn)而認為行刑之間存在有寬度的“鴻溝”，那么一切問題都可以得到合理解決?！靶行跳櫆稀本褪窃趫猿中姓环ㄅc刑事不法是法系統(tǒng)中兩種獨立評價的前提下，根據(jù)犯罪化的一般標準，就行政不法向刑事不法的轉(zhuǎn)化條件所設(shè)定的應(yīng)然區(qū)間。行刑鴻溝意味著，刑法會對一定行政不法加以容忍，刑法并非是將所有溢出行政不法的行為均納入其評價的范圍。據(jù)此，行政犯的成立公式可表達為：“行政不法+鴻溝要素=刑事不法”。

（二）行刑鴻溝之實質(zhì)

行政犯的正當性，并非是任何由法律規(guī)定的“惡”而就自然地具有了刑法所要求的、等同于自然犯的“自體惡”性質(zhì)，這是由刑法的犯罪化根據(jù)所決定的。當一項行為違反了行政法的規(guī)則秩序，就滿足了行政法上“惡”的要求，但是，只有在此違法行為有造成刑法所保護的核心價值與利益體系的積極減少時，才能認為有搭建行政不法與刑事不法溝通橋梁的必要，此時才可能具有刑法“惡”的性質(zhì)，行為對造成核心價值體系減少的程度，則決定了刑法“惡”的程度。因而，行政不法能夠被認定為犯罪的起點，必須是該行為造成了核心價值與利益體系的積極減少。

（三）行刑鴻溝之根據(jù)

1. 行政不法與刑事不法有何差別？

行政不法的量只關(guān)注行為對相關(guān)規(guī)范的違反程度，而選擇性忽視其他問題。刑事不法的“質(zhì)”是由法益是否被侵害所決定，法益被侵害的程度則決定著刑事不法的量。因而刑法關(guān)注的范圍更廣，其不僅關(guān)注造成損害的行為，而且關(guān)注損害的結(jié)果，即只要存在核心價值體系（法益）的積極減少，都屬于刑法關(guān)注的范圍。

2. 行政不法能否僅因量的增加而轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌虏环ǎ?/p>

應(yīng)當認為，質(zhì)的差別，不能以量來填補。原因在于，秩序與其代表的法益都是抽象的概念，對秩序的侵害，只有規(guī)范是否被違反可以確定，而對秩序的侵害程度則不可計量，只能通過行為的惡劣程度或者結(jié)果的嚴重程度來虛擬出秩序的侵害程度。因而行政不法的質(zhì)是由規(guī)范是否被違反來確定的，行政不法的量是借助“少增加”的幅度來確定的，當漲幅為零時，行政不法的量達到極值，所對應(yīng)的表現(xiàn)為該行政領(lǐng)域的秩序癱瘓。

“行刑鴻溝”的跨越：行刑關(guān)系轉(zhuǎn)化實質(zhì)要件的論證

（一）“基礎(chǔ)型”行政犯行刑關(guān)系轉(zhuǎn)化要件：行政不法+主要價值減損

1. 主要價值是指核心價值體系中最為重要的部分，而具體確定核心價值的最簡易方法可以參照刑法分則的章節(jié)規(guī)定。對于核心價值的認定，可以大體參照刑法分則的章節(jié)進行，但是需要進行一定的修正，因為刑法分則的章節(jié)并非全部是依照某項犯罪所侵犯的主要法益來歸類的，也可能會因為行為外觀的相似性和前置法的統(tǒng)一性而被歸為一類。主要價值是指原始價值與其衍生價值。原始價值是指自人類社會存在以來就最為重視的價值——人身價值與財產(chǎn)價值；衍生價值就是隨著社會進入發(fā)展狀態(tài)之后而在原始價值的基礎(chǔ)上進階的價值。衍生價值與原始價值是高低位階的關(guān)系，二者各自獨立，又水乳交融。

2. 價值減損是認定結(jié)果無價值的關(guān)鍵，對于人類核心價值的侵害，可以較為直觀與具體。對于衍生價值的侵害，則較難直觀判定，盡管可以通過將之還原為核心價值后再進行判斷，但是，其實該價值已經(jīng)先于核心價值而受到了侵害，并且已經(jīng)能夠體現(xiàn)為核心價值的侵害，所以為防止法益保護的過度滯后，通常需要對侵害行為進行預(yù)先的設(shè)定。而這種預(yù)設(shè)的前提與標準，就是需要對能夠造成核心價值的通常性侵害的行為進行抽象與類型化。因為我國刑法規(guī)定的犯罪都是定性與定量的統(tǒng)一，因而行為對核心價值侵害的抽象危險，要認定為是對派生價值的實害，就需要輔助一定的情節(jié)來進行認定。

（二）“補充型”行政犯行刑關(guān)系轉(zhuǎn)化要件：行政不法+主觀惡性+次要價值減損

1. 次要價值與主要價值的界限并非十分明確。首先是因為價值的抽象性與其抽象程度不同，會導致價值概念在邏輯層面的交叉。其次是不同價值之間難以比較，如同田忌賽馬一樣，次要價值的高損害與主要價值的低損害難分伯仲。最后是行為的復合性，會造成價值侵害的事實層面交叉。因而在認定一項犯罪是侵犯何種價值時，應(yīng)當根據(jù)其主要侵犯的價值進行判定，而不能根據(jù)價值的重要程度直接認定。而對于認定次要價值依然應(yīng)當從刑法分則的章節(jié)確定的價值中進行篩選，標準是無法將主要部分直接還原為人身、財產(chǎn)價值的，應(yīng)當認定為次要價值。

2. 次要價值的緩和性，使得價值侵害處于極度分散的狀態(tài)。價值減損無法被直接估量，同樣只能借助于人身、財產(chǎn)的損害來間接衡量，而此時的損害結(jié)果早已經(jīng)發(fā)生，因而，對次要價值的保護同樣應(yīng)當提前于人身、財產(chǎn)價值的保護。如果在次要價值的損害能夠體現(xiàn)在人身、財產(chǎn)之上時，則意味著刑法保護過于滯后，同時，因行為對此類價值的侵害較為緩和，且次要價值在核心價值體系中處于第二等級，所以應(yīng)當以人身、財產(chǎn)價值出現(xiàn)具體危險時來認定。通過一定客觀化的結(jié)果來實際確定主觀惡性的大小是妥當?shù)模哂兄饔^惡性的行為，其入罪的最低標準需要參照前置法中的保護規(guī)范。因為一般違反前置法中調(diào)整規(guī)范的行為，能夠被前置法中保護規(guī)范處罰的，就應(yīng)該屬于是不滿足刑法的刑事不法要求的行為。但如果行為人在反復被前置法處罰后再次實施同類行為，而被刑法認為具有刑事不法性的，那么就應(yīng)當認為是行為的主觀惡性較大，滿足了造成人身或者財產(chǎn)價值的具體危險，進而能夠被認為是造成次要法益的減損。因為是通過具體的行政處罰次數(shù)來認定主觀惡性，就應(yīng)當認為多次實施便是最低程度的客觀化結(jié)果。因而當主觀惡性已經(jīng)能夠通過一定客觀化的結(jié)果表現(xiàn)出來時，就應(yīng)認定該行為造成了次要價值的減損，而應(yīng)當構(gòu)成相應(yīng)的行政犯。

（三）“特殊型”行政犯行刑關(guān)系轉(zhuǎn)化要件：行政不法+不履行義務(wù)+特定價值減損

1. 真正不作為：違反命令規(guī)范+價值減損失控

對于真正不作為的行政犯，盡管刑法已經(jīng)明確了各項標準，沒有太大爭議，但是，應(yīng)當認為，行政犯中的真正不作為犯，其刑事不法性應(yīng)當由是否會造成價值減損的失控狀態(tài)來衡量。如果僅在校區(qū)里游行示威，被責令解散而沒有解散的，因為價值減損并不會呈現(xiàn)失控狀態(tài)，因而不應(yīng)認為相關(guān)人員構(gòu)成犯罪。

2. 不真正不作為：行政不法+危險前行為+實害結(jié)果

就行政犯而言，其存在兩種不真正不作為的類型。（1）當特定價值有減損的風險時，負有行政法賦予義務(wù)的主體應(yīng)當履行義務(wù)而不履行，導致價值減損的，應(yīng)當認為是不作為犯罪。（2）當主動違反前置法的行為，創(chuàng)設(shè)了特定價值減損的風險，應(yīng)當排除或者控制風險而未排除或者控制，導致特定價值減損的，應(yīng)當認為是不作為犯罪。前者的義務(wù)來源于法律義務(wù)，后者的義務(wù)來源于先行行為。另外需要認定的是，價值減損的含義。因為前置法并不關(guān)注行為的主觀，違反前置法的行為在是否追求價值減損上，也即追求刑事不法上，表現(xiàn)的罪過形態(tài)更為模糊，故刑法中的不真正不作為的行政犯并不能從行為無價值上進行判斷，行為等價性理論也無法適用。

“行刑鴻溝”價值功能的實際驗證

（一）無罪不罰的正反驗證

1. 正向驗證：趙春華案

從理論邏輯上看，持有行為通常被認為是一種狀態(tài)，具體說應(yīng)當是占有狀態(tài)，但是占有狀態(tài)從形式上判斷并不是典型性、類型化的行為，因而需要實質(zhì)判斷“持有”這種特殊行為能否具有類型化行為的特點，因此就需要觀察“持有”能否創(chuàng)設(shè)出對人身或者財產(chǎn)價值的抽象危險。從事實上看，本案中的持有槍支行為，即使處于輔助狀態(tài)，甚至是屬于吸收犯中的從行為，也不會造成對人身或者財產(chǎn)價值的任何實害，因而本案中的持有，并不會創(chuàng)設(shè)人身或者財產(chǎn)價值的抽象危險，也即不會造成公共安全價值的減損。并且，借助對人身或者財產(chǎn)價值的抽象危險來確定公共安全價值的侵害，仍需要一定的情節(jié)作為填充行刑鴻溝的條件。在本案中，并不存在這種能被視為公共安全價值減損的情節(jié)，所以本案中的持有槍支的行為并不符合第一項要件。因主要價值重要性高于次要價值，所以需要再對比第二項要件，按照上文的邏輯，本案中的持有行為即使有后續(xù)行為，例如持槍殺人，也只能認為是不能犯，不會對人身或者財產(chǎn)價值造成任何傷害，所以持有行為就不會存在任何的危險，無論是抽象危險還是具體危險。同樣，借助人身或者財產(chǎn)價值的具體危險來確定次要價值的減損，也需要存在一定的客觀結(jié)果。本案中，并不可能存在這類結(jié)果，故本案中的行為，也不符合第二項要件。如果將持有視為不作為，那么就需要看第三項要件，非法持有殺傷力的槍支，確實可能會有價值侵害失控的概率，但是，本案中，不作為的行為并不會使得特定價值出現(xiàn)減損的風險，更不會因不履行作為義務(wù)而造成特定價值減損。當“持有”完全不會創(chuàng)設(shè)人身或者財產(chǎn)價值的抽象危險，那就意味著不會造成公共安全價值的侵害。所以，本案的行為，自始即不符合刑事不法的標準與要求，更無須在刑法視域內(nèi)討論其出罪的問題。

2. 反向驗證：富樂假藥案

已經(jīng)被行政處罰的生產(chǎn)假藥行為的行政不法性不言自明。而生產(chǎn)、銷售假藥的行為盡管是規(guī)定在以經(jīng)濟價值為主的刑法分則的章節(jié)之內(nèi)，但是，該行為對公共安全價值造成的侵害必然大于對經(jīng)濟價值的侵害，應(yīng)當認為生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的主要法益為公共安全，而無論是經(jīng)濟價值還是公共安全價值都是主要價值，所以應(yīng)當看行為是否符合第一項要件。對于生產(chǎn)、銷售假藥的行為，在形式上看，其實是一種欺騙行為，認為其符合類型化的行為是合理的。再從實質(zhì)上看，銀杏酸是一致公認的潛在過敏物質(zhì)，是自然界中最強烈的接觸性過敏源中的成分之一。所以不合格的銀杏提取物是具有人身危險性的，生產(chǎn)該類假藥的行為，已經(jīng)能夠造成人身損害的抽象危險，而且從處罰的情況來看，用于表征的情節(jié)已經(jīng)十分嚴重，所以認為該公司的行為滿足第一項要件，認定具有刑事不法，是完全沒有問題的。而借助行政處罰來規(guī)避刑罰，使得行政處罰成為犯罪的“保護傘”，是完全與現(xiàn)代化法治相背離的。因而必須通過“行刑鴻溝”明確入刑標準，明晰行刑關(guān)系，讓犯罪無空可鉆。

（二）有罪當罰的正反驗證

1. 反向驗證：深圳鸚鵡案

非法出售國家重點保護動物，是行政違法行為，具有行政不法性。珍稀野生動植物屬于核心價值體系中的環(huán)境價值，而環(huán)境價值其主要部分并不能夠直接還原為人身或者財產(chǎn)價值。盡管環(huán)境與人身或者財產(chǎn)愈發(fā)休戚相關(guān)，但是，從社會發(fā)展歷史來看，環(huán)境價值是人類倫理道德發(fā)展到一定階段之后的衍生價值。從目前來看，將環(huán)境價值理解為次要價值是較為合理的結(jié)論。所以，直接從第二項要件進行考察，先從形式上看，行為的主觀惡性盡管說有直接客觀化的結(jié)果可以表征，但是，非法出售自己繁殖的珍貴動物的主觀惡性，并不等同于在禁獵區(qū)、保護區(qū)的獵捕野生動物后出售的主觀惡性，所以仍需要從實質(zhì)上考察，即，行為是否會造成環(huán)境價值的減損。如果說獵捕野生動物后出售，確實會對社會的財產(chǎn)價值產(chǎn)生侵害的危險，但是自己孵化、培育的野生動物，其實是在增加相應(yīng)的價值，即使是自己培育后又殺死，也只能認為損害了“虛增”的環(huán)境價值，而并非是造成實際價值的減損。所以應(yīng)認為出售自己繁殖的珍貴動物，并不是刑事不法行為，應(yīng)當認為只是行政不法行為，或者最大限度地被認為是仍處于行刑鴻溝中的行為，并不存在成立刑法不法的條件。

2. 正向驗證：常州毒地案

基于上文分析，目前的環(huán)境價值是次要價值，故帶入第二項要件中加以觀察。從形式上看，化工廠的主觀惡性在客觀化的結(jié)果上表現(xiàn)為對土質(zhì)和水資源污染的嚴重程度。盡管沒有全面的數(shù)據(jù)，但是從已知情況看，該地塊地下水和土壤中的氯苯濃度分別超標達94799倍和78899倍，所以認為該客觀化的結(jié)果可以表征主觀惡性已足夠充足，造成數(shù)百人不同程度中毒這樣的侵害結(jié)果，也足以認為化工廠污染環(huán)境行為已經(jīng)造成環(huán)境價值嚴重損害。所以應(yīng)當認為該行為能夠滿足行刑鴻溝的跨越條件。即，該行為是污染環(huán)境犯罪，應(yīng)當根據(jù)污染的嚴重程度確定刑罰的適用。

結(jié)語

雖然將具有行政不法的行為納入刑法的視域之內(nèi)，再實質(zhì)討論其出罪與入罪的問題，同樣能夠取得類似的效果，但是有罪推定的思路實不可取。必須置身于刑法之外，立足于行刑鴻溝之中，來實質(zhì)審查行政犯的存在與否。明確三項實質(zhì)轉(zhuǎn)化要件，不僅可以取得實質(zhì)出罪的功效，更能夠提供實質(zhì)入罪的基本路徑，這一環(huán)節(jié)恰恰是司法實踐最亟待解決行刑矛盾的鑰匙。徒法不足以自行，行刑鴻溝的理論與實踐價值正是在于，為理論與實踐創(chuàng)造了協(xié)同的契合點，行刑關(guān)系的明晰與實質(zhì)要件的確立，已然開始推動司法實踐由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的邁進。但是，“罪與罰”只是實質(zhì)正義的最低要求，“罪刑均衡”才是實質(zhì)正義的核心追求，因而，希望行刑鴻溝理論能夠作為追求“罪與刑”的敲門磚，開啟追尋實質(zhì)正義之路。現(xiàn)行行政犯入刑標準的終點也是行刑鴻溝理論的新起點，對現(xiàn)行司法層面的協(xié)調(diào)，尚無法應(yīng)對新生立法層面的挑戰(zhàn)，所以，行刑鴻溝理論還有很長一段路要走。