董事高管大批出事的治理癥結

王志剛

2000年起任董事會秘書，現為神州高鐵董秘，“金圓桌獎”最具創(chuàng)新力董秘獎得主

解決大量董事高管出事等公司治理問題，一個關鍵的出路，就在于把好董事與高管人員的提名與選舉聘任這一關，以“有作為的董事會提名委員會”來推動上市公司治理水平的提高

2019年，眾多中國上市公司董事、高管遭遇事業(yè)與人生的滑鐵盧：截至7月底，今年有60多家上市公司被立案調查，10多家公司及其董事、高管被行政處罰，更有10家公司董事長、23名董事和高管被刑拘、逮捕。如此之多的董事和高管出事，除了整體下行的經濟形勢、部分企業(yè)經營上存在的問題，在公司治理上也有許多值得深省之處。當這些人被提名為管理者時，是否真正符合上市公司董事、高管的標準？當這些人已經出現違反其職責的事實、甚至已經受到處罰，作為上市公司治理核心機構的董事會該做些什么？曾經提名其出任董事、高管的機構與個人又該做些什么？一項制度的實效性，只有在經過不利的應用情境考驗才能知道結果。中國上市公司普遍設立了董事會提名委員會，公司法明文規(guī)定了董事監(jiān)事高管的任職禁止條件，證監(jiān)會對獨立董事的任職資格規(guī)定不可謂不細。遺憾的是，董事會提名委員會普遍沒有發(fā)揮其應有的作用：伯樂難為。

提名委弱勢：董事選舉凸顯治理癥結

董事的選舉是股東權利最為集中的體現。需要強調的是，董事席位可以在股東中爭奪，但不可以被瓜分和操縱。雖然有上市公司獨立董事的人數要求、有累積投票權的制度制衡，中國上市公司的一股獨大、實際控制人操控、內部人控制等公司治理中的根本性問題，在董事選舉中仍然集中體現出來。

董事是按照選舉程序經股東大會選舉而產生，全體董事都應對公司負責，而不應只對提名、推薦其為董事候選人的某個股東負責?；蛟S是受中國公司文化的股東中心主義的影響，很多股東與董事對此并沒有清晰認識。權力強大的股東層，在董事會選舉中努力化解累積投票的影響，盡量按照股份比例去瓜分董事會席位，爭取“自己人”進入董事會。董事選舉的另一種狀況是在股權高度分散的公司，管理層通過提名董事候選人的控制，直接影響董事的選舉。內部人控制從控制董事會開始，影響董事的產生，左右總經理和其他高管的產生。凡此種種，都是公司治理中的亂象。

董事會提名委員會依照公司章程和董事會授權履行職責，提名委員會能否真正有所作為，首先取決于上市公司的權力格局。股東的利益、管理層的利益與公司整體的利益并不始終、完全一致，在大量公眾股東作為弱勢一方存在的上市公司，董事會必須作為公司整體利益暨全體股東利益的守護者、代表人。董事會和提名委員會的功能虛化，將失去對股東、管理層不當權力的監(jiān)督與制約能力。股東強大、管理層強勢的公司，擠壓了董事會的權力空間，弱勢的董事會之下，提名委員會弱勢，又如何保證提名出真正對公司忠實、勤勉的董事和高管人員？

選聘資格規(guī)則：嚴格有余引導不足

美國《薩班斯-奧克斯利法案》要求，上市公司必須設立全部由獨立董事組成的提名和治理委員會。歐美國家通過一系列法律、法案和治理規(guī)則、治理報告，對董事的選舉、董事會提名委員會的組成與運作做出規(guī)定和指導。

中國公司法關于董事選舉和高管聘任的規(guī)則，在股東大會和董事會職責的寥寥數語中，除了采用累積投票之外，對董事選舉幾乎沒有任何規(guī)定。證監(jiān)會的上市公司章程指引，有限的進步是將提名權列入了提案權。《上市公司治理準則》規(guī)定董事會可以根據需要設立提名委員會，這與對審計委員會強制設立的要求明顯不同。在各上市公司的公司章程與董事會議事規(guī)則、董事會提名委員會工作細則之中，基本是千篇一律、空洞無物的規(guī)定。

選舉董事的權利在于股東，但上市公司股東大會只是一個會議組織、消極的審批機關，董事和高管推薦與提名的程序如何安排，各主體的權利如何保證正當行使、避免沖突，需要依靠不同層次的規(guī)則來明確，公司整體利益的保障需要一套合法合規(guī)與合理的規(guī)則來規(guī)制、指導和實現。

中國公司董事高管選聘規(guī)則的問題，不僅在于相關法律規(guī)章的內容空洞，還在于以“禁入”為導向的資格規(guī)則，嚴格有余而引導不足。公司法對于董監(jiān)高規(guī)定的消極資格，包括因經濟犯罪受刑、犯罪無政治權利、企業(yè)破產吊銷關閉有個人責任，未達到五年或三年期限，采取的是嚴格的過錯責任標準，而“負有數額較大的債務到期未清償”，作為一項法律規(guī)則在實踐中難以判定與執(zhí)行。只有違反上述規(guī)定的選舉、聘任才是無效的，無形中為董事高管選聘的糾錯機制設了一個極高的門檻。英美法對于董事高管的任職限制條件很少，一般規(guī)定由公司在章程中自行界定。

受公司法規(guī)則的影響，中國公司董事會提名委員會關于董事候選人、高管人員的審核意見，都是“符合相關規(guī)則規(guī)定的任職條件”“未發(fā)現有法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的不得擔任董事和高管的情形”之類空洞而正確的表述。上市公司治理準則規(guī)定，提名委員會的主要職責之一就是研究董事、高級管理人員的選擇標準和程序并提出建議，然而令人遺憾的是，上市公司的提名委員會工作細則普遍只是照抄了本條規(guī)定。

與其在公司法中花力氣列舉種種禁止情形，不如對上市公司選聘董事、高管的具體標準做出更多建設性的規(guī)則指引，引導上市公司結合所處行業(yè)與公司自身特點，制定更有實際意義的任職標準和任免程序。

組織建設薄弱：人員配備未實事求是

英國貿易工業(yè)部《非執(zhí)行董事職責和效果復核》即Higgs報告指出，“盡管董事會設立了提名委員會，但在董事會各專門委員會中，提名委員會卻是最不受重視的一個，提名委員會成員通常并不會經常性聚會，而且他們對人員任命的程序也沒有形成清晰的理解?！盚iggs報告統(tǒng)計，富時350的企業(yè)之中設立提名委員會的企業(yè)僅為30%。

上市公司之所以設立提名委員會，很大程度是為了滿足法律或監(jiān)管規(guī)則的要求，但是如果提名委員會能做好組織建設，實現結構合理、人員配備到位，就能夠為整個董事會的建設帶來巨大的價值。

美國上市公司的提名和治理委員會只能由獨立董事組成。中國上市公司的提名委員會要求獨立董事占多數并擔任召集人。這種突出提名委員會獨立性的出發(fā)點是可以理解的，但如何保證獨立董事的獨立性本身就是公司治理難題，因此董事會提名委員會的組成，其實可以更真實與合理。不同規(guī)模與發(fā)展階段的公司，不同股權結構與管理文化的公司，其提名委員會的組織建設應當有所不同。考慮當前中國上市公司治理的現實，原則應以獨立董事為主組成提名委員會并由獨立董事任主席，但對于董事長為小股東的股權分散型公司，可在加強獨董監(jiān)督程序、防范董事長濫權的規(guī)則保障之下，允許由董事長出任提名委員會主席。至于提名委員會委員，則應根據公司的發(fā)展戰(zhàn)略、經營管理對董事與高管人員的要求，由具備相應評判能力的董事來出任，比如行業(yè)專家、企業(yè)管理專家。無論任何人出任提名委員會主席和委員，均應接受證監(jiān)會組織的任職培訓與認證，以保證其具備正確的履職理念和基本的履職能力。

提名委員會的工作是涉及人事組織、人力資源管理的專業(yè)工作，應當由專業(yè)機構為提名委員會提供支持。提名委員會應當設立委員會秘書，公司人力資源部、董事會辦公室理應承擔其工作服務和業(yè)務支撐之責，必要時應當外聘獵頭公司和人力資源咨詢公司，共同構建提名委員會的工作服務體系。

職責過窄：三條規(guī)定成了標準動作

《上市公司治理準則》規(guī)定，提名委員會的主要職責有三條：一是研究董事和高管的選擇標準和程序并提出建議;二是遴選合格的董事和高管人選;三是對董事和高管人選審核并提出建議。這樣的三條規(guī)定，成了大多數上市公司提名委員會工作規(guī)則里規(guī)定的職責。提名委員會是董事會推進公司治理的關鍵機構，選聘合格的董事、高管是公司的首要工作。顯然，提名委員會要做的應該更多，應當是董事與高管選聘與履職監(jiān)管的全程，從提名前的標準與程序的制定，到提名中的人員遴選與審核，再到提名后的職務授予和任職持續(xù)監(jiān)督。在做好任職全程管控的同時，推進公司治理的整體工作，這也是歐美公司提名委員會向公司治理委員會發(fā)展的一大原因。

提名委員會必須對公司戰(zhàn)略之下決策、管理團隊的需求有清晰認識，對現任董事會和管理團隊的優(yōu)劣勢有清晰認識，還需要對有潛力的后備人選有清晰認識和布局，從而保證提名前與提名中的工作。提名后的工作涉及跟董事會薪酬與考核委員會的協(xié)作與配合，提名委員會應該對被提名人任職后的合法合規(guī)合格進行監(jiān)督。在會計師事務所出具非標準意見的審計報告時，應當對總經理和財務總監(jiān)的任職合格性提出質疑;在出現信息披露違規(guī)時，應當要求董事會秘書做出書面說明;對于董事和高管任何構成影響正常履職的違法、犯罪行為，均應針對其任職合法性合規(guī)性啟動相應調查及人選更換程序。

中國平安保險（集團）股份有限公司在提名委員會的實踐中走在了上市公司前列。其制度規(guī)定，“委員會的目的及主要目標是使董事會保持盡責、專業(yè)及具問責性，以便為公司及股東服務。”提名委員會主要職責權限包括，根據公司經營活動情況、資產規(guī)模和股權結構，對董事會的規(guī)模和構成向董事會提出建議;研究董事的選擇標準和程序（包括評核獨立董事的獨立性），廣泛搜尋合格的董事人選并向董事會提出建議;研究高管人員的選擇標準和程序，并根據董事長的建議向董事會提名聘任首席執(zhí)行官等副總經理以上高管人員;對執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事的任命職責及任期提出建議等。這些職權比一般上市公司要更大也更細化，有利于打造一個實現公司持續(xù)發(fā)展的董事會、高管團隊。

解決大量董事高管出事等公司治理問題，一個關鍵的出路，就在于把好董事與高管人員的提名與選舉聘任這一關，以“有作為的董事會提名委員會”來推動上市公司治理水平的提高。