竊取虛擬財產(chǎn)的刑法保護路徑探析

潘雨 湖南大學法學院 410006

隨著網(wǎng)絡信息時代的來臨，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)之于人們生活也越來越普遍。與此同時，針對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的侵財案件也變得常見多發(fā)。但是實踐中對于非法獲取虛擬財產(chǎn)的處理卻有很大不同，有的法院判決為盜竊罪，還有的判決為侵犯通訊自由罪，破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。這種同案不同判的現(xiàn)象，導致了罪刑不均衡，同時也不利于刑罰的統(tǒng)一。因此本文從這個問題出發(fā)，通過對相關案例的分析，探討竊取虛擬財產(chǎn)的行為定性以及合理的刑法保護路徑。

一、虛擬財產(chǎn)處理爭議

2005年一起盜竊QQ賬號密碼的案件被稱作是虛擬財產(chǎn)第一案。被告曾智峰原本是騰訊公司的員工，他私下破解了同公司離職員工柳某使用過但尚未注銷的賬號密碼（該賬號擁有查看QQ用戶原始注冊信息，包括證件號碼、郵箱等信息的權限）。曾智峰利用該賬號與另一被告合謀，登錄QQ用戶的賬號，并修改密碼，最后把修改后的賬號和密碼賣給他人盈利。經(jīng)查，二被告人共計修改密碼并賣出QQ號約130個，獲利61650元。當時法院將此案認定為侵犯通訊自由罪。

這個案件當時引起了極大的反響，學界主要有兩種聲音。一種認為QQ賬號及密碼只存在于虛擬空間，不屬于公私財物，如果解釋為財物則違反了罪刑法定原則。另一種觀點認為，QQ賬號及密碼具有財物的一般特征，應當作為財物來處理。雖然刑法的解釋體系相對封閉，但并不是完全封閉，將QQ賬號及密碼作為財物還是有解釋空間的。對于這兩種說法，筆者更贊同后一種。因為QQ軟件的通訊功能視作與信件相等同，其實并不十分合理。QQ雖然有通訊功能，但它最主要的功能是即時通訊，而信件一般有延時到達的特點，隱匿、毀棄他人信件會阻礙他人的通訊自由，但QQ賬號被盜取，只是使得使用人的通訊方式變得不十分方便，仍然有其他的通訊方式，因此認定為侵犯通訊自由罪在筆者看來是不合理的?！?】

此后，實踐中又出現(xiàn)多起竊取虛擬財產(chǎn)的案件，大多數(shù)是按照盜竊罪處罰，但也有按照網(wǎng)絡犯罪處罰的案例。2009年《中華人民共和國刑法修正案（七）》增加了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，實務中以網(wǎng)絡犯罪定性的判決增加不少，但仍然有按照財產(chǎn)犯罪處罰的案例。定性的不統(tǒng)一，導致重罪輕刑或者輕罪重刑，影響了對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪的打擊力度和對受侵害法益的保護力度。問題的關鍵在于，虛擬財產(chǎn)既具有財產(chǎn)屬性，又有電子數(shù)據(jù)的屬性，對竊取虛擬財產(chǎn)采取怎樣的刑法保護路徑才具有合理性呢？其合理性又表現(xiàn)在哪些方面？這些問題都亟待我們解決。

二、虛擬財產(chǎn)的法律屬性

由前所述，處理虛擬財產(chǎn)的爭議主要關節(jié)點在于虛擬財產(chǎn)的法律屬性。我國刑法規(guī)定盜竊罪的犯罪對象是“公私財物”，關鍵之處就在于“財物”，如果承認虛擬財產(chǎn)屬于財物，那么自然就可以按照財產(chǎn)犯罪進行處理，這是具有合理性的。對財物概念的理解除了應當符合財產(chǎn)犯罪的本質與保護法益外，還必須符合罪刑法定原則，亦即不得超出“財物”用語可能具有的含義，不得侵害國民的預測可能性?！?】那么，這就涉及到將虛擬財產(chǎn)解釋在財物的范圍內(nèi)屬于類推解釋還是擴大解釋。

虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡信息化時代一種新興的財產(chǎn)類型，其表現(xiàn)形式有個人網(wǎng)絡賬號、虛擬貨幣、游戲裝備、網(wǎng)絡流量等。其只存在于網(wǎng)絡空間中，與傳統(tǒng)認知中的現(xiàn)實公私財物在表現(xiàn)形式上有很大不同。德國、日本刑法將財物和財產(chǎn)性利益明確區(qū)別開來，認為虛擬財產(chǎn)不屬于財物，而屬于財產(chǎn)性利益，而盜竊罪的犯罪對象不可以是財產(chǎn)性利益。而韓國刑法則是采取物權的方式對網(wǎng)絡游戲中的虛擬財產(chǎn)加以保護。

但是我國現(xiàn)行刑法及司法解釋對于財物的范圍沒有明確界定?！睹穹ㄍ▌t》第75條規(guī)定：“公民的個人財產(chǎn)包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料及其他合法財產(chǎn)?！敝鲝堃跃W(wǎng)絡犯罪論者認為，從法律的規(guī)定來看，明確列舉出來的財物都是實際存在的能夠被感知的財產(chǎn)，如果將虛擬財產(chǎn)解釋為“其他合法財產(chǎn)”，有超出語義解釋的嫌疑。但是筆者對于此種說法并不贊同，究竟是類推解釋還是擴大解釋，應該要遵循以下的判斷方法：

（一）、是否涵蓋在用語可能的含義中

德日刑法明確區(qū)分了財物和財產(chǎn)性利益，因此在德日刑法中，財物的范圍十分具體，虛擬財產(chǎn)不能解釋進財物的范圍之內(nèi)。但我國刑法對于財物的規(guī)定并不具體，而《物權法》第二條則稱：“本法所稱物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)?！笨梢娢覈P于財物的規(guī)定十分抽象，而一個用語越抽象，其外延也就越大，可供解釋的范圍也越大。虛擬財產(chǎn)本身具有獨立的交換價值，又可以被人們占有和管理，將虛擬財產(chǎn)解釋為財物并不超過刑法用語的含義。

（二）、是否具有處罰必要性

判斷某種解釋是否違反罪刑法定原則，在考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性，使具體的妥當性與法的安定性相均衡。【3】網(wǎng)絡信息時代，隨著電腦和手機的普及，網(wǎng)民的人數(shù)在以不可思議的速度飛快增長。而各種網(wǎng)絡通訊工具、網(wǎng)絡游戲、虛擬貨幣也是普遍存在于網(wǎng)民之間的虛擬財產(chǎn)，隨之而來的是網(wǎng)絡地帶成為犯罪的高發(fā)地帶。竊取虛擬財產(chǎn)的案件層出不窮，隨著科學技術的進步，在我們的日常生活中非有體物之能源等作為不可缺少的物質用途極廣，針對這種非有體物的侵害，作為一種財產(chǎn)性侵害，理應將其作為刑法的保護對象?！?】因此，我們把將虛擬財產(chǎn)解釋為財物是合理的。

三、以網(wǎng)絡犯罪保護的局限性

虛擬財產(chǎn)不僅具有財物的特征，其特別之處更在于其存在于網(wǎng)絡空間，還具有電子數(shù)據(jù)的屬性。因此自《刑法修正案（七）》增加了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪以來，實踐中將竊取虛擬財產(chǎn)的案件定為網(wǎng)絡犯罪的案件也逐漸增多。司法實務中對此類案件的判決理由是虛擬財產(chǎn)無法準確估價，學界支持這種觀點的學者通常有以下幾個理由：（1）虛擬財產(chǎn)只能存在于網(wǎng)絡世界里，脫離網(wǎng)絡世界則無法存活；（2）雖然虛擬財產(chǎn)也有一定的財產(chǎn)屬性，但其主要屬性是電子數(shù)據(jù)；（3）竊取虛擬財產(chǎn)的犯罪數(shù)額難以認定?！?】但是，基于上述判決理由和學者的觀點，就將竊取虛擬財產(chǎn)的行為定性為網(wǎng)絡犯罪具有明顯的局限性：

（一）、價值難以認定不等同于不能認定

虛擬財產(chǎn)因“虛擬”二字陷入爭議的焦點，其只存在于網(wǎng)絡世界中，離開網(wǎng)絡世界就不復存在。因此虛擬財產(chǎn)在交換方式、交易價格上有不穩(wěn)定性，目前司法實務中尚未形成普遍的、客觀的數(shù)額計算方法或者明確的價格評估機制。這一點正是持以網(wǎng)絡犯罪論的學者所主張的重要依據(jù)。但是價值難以認定不等同于不能認定，這是兩個問題。不能因為實踐中出現(xiàn)難題就選擇，回避數(shù)額的認定并不能改變竊取虛擬財產(chǎn)的行為性質.

（二）、法益保護的位階問題

虛擬財產(chǎn)既具有財產(chǎn)屬性，又有電子數(shù)據(jù)的屬性，這就使得竊取虛擬財產(chǎn)的行為同時觸犯了兩個法益。根據(jù)我國刑法，盜竊罪規(guī)定在第五章侵犯財產(chǎn)罪這一章節(jié)，而與電子數(shù)據(jù)相關的網(wǎng)絡犯罪則規(guī)定在第六章妨礙社會管理秩序。很顯然這兩類罪名侵犯的法益不同，一類是公民權利，一類是社會秩序。因此在認定竊取虛擬財產(chǎn)的行為性質時要考慮法益的衡量問題。

刑法保護的法益具有不同的類型，權利、安全和秩序是其中最為重要的三種法益形態(tài)。在罪名設置的時候，應當優(yōu)先考慮以權利為中心，只要侵犯公民的人身權利和財產(chǎn)權利的行為要首先設置罪名?！?】刑法最重要的作用就是人權保障，其次才是懲罰犯罪。因此雖然虛擬財產(chǎn)存在兩種屬性的競合，但其最重要的屬性就是財產(chǎn)屬性，首先應當保護的法益就是公民的財產(chǎn)權。所以把竊取虛擬財產(chǎn)認定為網(wǎng)絡犯罪，實際上是混淆了兩個法益孰先孰后，是不可取的。

四、以財產(chǎn)犯罪保護途徑的合理性

財產(chǎn)犯罪論的反對論者在申明虛擬財產(chǎn)不應該按照財物進行保護時，常常以虛擬財產(chǎn)不是勞動的產(chǎn)物、不具有普遍的價值、無法為現(xiàn)實社會帶來任何真實影響以及虛擬財產(chǎn)可以大量復制，因此沒有客觀市場價格等方面來論證。但是虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實財物除了在表現(xiàn)形式上的差異，兩者作為財物的實質是一樣的，因此對虛擬財產(chǎn)以財產(chǎn)犯罪進行保護更加具有合理性，理由如下：

（一）、虛擬財產(chǎn)的價值屬性

有學者提出：“價值是由勞動創(chuàng)造的，沒有勞動就沒有價值。虛擬財產(chǎn)不是勞動創(chuàng)造的。”【7】但是首先，就算承認價值是由勞動創(chuàng)造的，網(wǎng)絡賬號、虛擬貨幣等虛擬財產(chǎn)，雖然具有電子數(shù)據(jù)的屬性，但這些電子數(shù)據(jù)上也凝結了運營商投入的時間、勞務和金錢，其本身就是勞動的成品，因此其價值屬性是不能否認的。

另一種比較特殊的是游戲玩家的游戲裝備，這些裝備有的是金錢購買，還有的是玩家付出時間和精力，利用游戲本身的設定提升游戲裝備。對于這種虛擬財產(chǎn)，有論者指出，從表面上看，游戲玩家在游戲過程中獲得的虛擬財產(chǎn)，的確是他們投入數(shù)百甚至數(shù)千小時的時間、精力和智力才獲得的。但不能否認的是，他們所付出的這些時間、精力和智力是一種消遣性、娛樂性勞動，是一種不能創(chuàng)造價值的勞動。[8]對于這個觀點筆者并不贊同，勞動并沒有什么唯一的目的，不能說只有為社會做出了實質貢獻的勞動才算是勞動，那么歌唱家、體育運動員付出的勞動是不是就不配獲得報酬？這明顯是不合邏輯的。

在判斷虛擬財產(chǎn)到底有沒有價值時，不僅要看其客觀價值，也要注意到它的主觀價值。例如一張有意義的照片，對于主人之外的所有人都沒有客觀價值，對這個社會也沒有貢獻，但對于他的主人來講，這張照片最起碼也有主觀價值。因此就算承認反對派所說的虛擬財產(chǎn)并不是在全社會都能廣泛流通的財產(chǎn)，但是虛擬財產(chǎn)的流通在客觀上是存在的，法律也并沒有禁止。至于虛擬財產(chǎn)中是否對社會有一絲一毫的貢獻并不影響虛擬財產(chǎn)的實際價值。

（二）、虛擬財產(chǎn)的相對獨立性

虛擬財產(chǎn)依附于網(wǎng)絡而生，這是反對論者提出的一個重要理由，但不能忽略的是，它同時具有獨立性。首先，虛擬財產(chǎn)是被人所獨占使用占并管理的，這一點和實體財物并無區(qū)別。雖然由于虛擬財產(chǎn)的特殊性，占有人有時并不是虛擬財產(chǎn)的所有人，但所有權和使用權分離并不妨礙占有人對虛擬財產(chǎn)的占有和管控。

其次，虛擬財產(chǎn)雖然表現(xiàn)形式只存在于網(wǎng)絡，但它擁有獨立的交換價值，任何事物的存在都具有相對性，而相對于網(wǎng)絡空間，虛擬財產(chǎn)就是獨立存在的。物的獨立性并非僅指物理意義上的獨立，更重要的是是否有獨立的價值或者交換價值，能否成為獨立的交易對象以及能否把交易部分標示出來因此，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)本身所特有的期限性只能說明物權內(nèi)容及物權客體的多樣化，而不足以否認其物的屬性。[9]

（三）、虛擬財產(chǎn)的可轉移性

這是相對于行為人而言，如果行為人不可能轉移被害人管理的財物，就不可能侵害被害人的財物。不可否認的是，虛擬財產(chǎn)的確可以轉移，占有人的占有可以被行為人剝奪。隨著信息技術越來越發(fā)達，虛擬財產(chǎn)的轉移更加具有現(xiàn)實意義，并且為行為人帶來了非法收益。因此，以財產(chǎn)犯罪作為竊取虛擬財產(chǎn)的保護路徑具有合理性。

綜上，隨著時代的變遷，虛擬財產(chǎn)符合財物的特征，將虛擬財產(chǎn)劃為財物加以保護是必然的發(fā)展結果，對竊取虛擬財產(chǎn)的行為采用財產(chǎn)犯罪的保護模式也更具有合理性。