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    幫助行為正犯化的法律思考

    2019-10-29 13:09:33商永路
    法制博覽 2019年8期
    關(guān)鍵詞:刑法修正案

    商永路

    摘 要:幫助行為正犯化是近年來刑法針對(duì)特定重大法益保護(hù),彌補(bǔ)共犯評(píng)價(jià)體系缺陷的重要方式之一,能夠更好的實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的提前化、刑罰范圍的擴(kuò)大化和處罰方式的嚴(yán)厲化。在《刑法修正案(九)》中,幫助行為正犯化集中體現(xiàn)在嚴(yán)重罪行和其他犯罪領(lǐng)域中。本文以幫助恐怖活動(dòng)罪為例,通過梳理幫助恐怖活動(dòng)罪的發(fā)展歷程和特點(diǎn),對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪領(lǐng)域的幫助行為正犯化進(jìn)行探討和評(píng)析,在我國確立總體國家安全觀以來,推動(dòng)嚴(yán)厲打擊涉恐犯罪的幫助行為的立法進(jìn)程,為幫助行為正犯化的體系化的推進(jìn)提出幾點(diǎn)思考。

    關(guān)鍵詞:《刑法修正案(九)》;幫助行為;正犯化;幫助恐怖活動(dòng)

    中圖分類號(hào):D924.3??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A??? 文章編號(hào):2095-4379-(2019)23-0011-03

    ? 一、幫助行為正犯化的概念及國內(nèi)外立法發(fā)展

    (一)幫助行為正犯化范疇界定及現(xiàn)實(shí)社會(huì)背景

    刑法意義上的幫助行為,在我國刑法條文中沒有明確其概念。通說認(rèn)為,幫助行為是指共同犯罪中起輔助作用的犯罪行為。換言之,幫助行為屬于實(shí)行犯罪前或過程中,基于直接故意或間接故意,加速犯罪目的的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)行為性質(zhì)的不同,幫助行為分為物質(zhì)幫助行為和精神幫助行為。例如《刑法修正案(九)》所修訂的關(guān)于“幫助恐怖活動(dòng)罪”的規(guī)定:幫助恐怖活動(dòng)罪指以物質(zhì)資助從事恐怖活動(dòng)的組織或個(gè)人,或者為活動(dòng)招募、運(yùn)送成員或幫助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的行為。該條文中的“資助”、“招募”和“運(yùn)送”行為均屬于物質(zhì)幫助行為。

    幫助行為正犯化的形成機(jī)理在于其對(duì)刑法共同犯罪評(píng)價(jià)所存在缺陷的補(bǔ)位、嚴(yán)密刑法體系。對(duì)于已具備嚴(yán)重的社會(huì)危害性,并具有特定類型化特征的危害行為,適應(yīng)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,在認(rèn)定為幫助犯無法實(shí)現(xiàn)刑法全面評(píng)價(jià)的情況下,通過將此類幫助犯提升為正犯,科以相應(yīng)的刑罰,從而實(shí)現(xiàn)刑法的全面評(píng)價(jià)①。

    幫助行為正犯化本質(zhì)上反映出規(guī)則功利主義的盛行和抽象危險(xiǎn)犯打擊的擴(kuò)張。功利主義原則在于謀求社會(huì)整體利益的最大化,從而忽視了個(gè)體利益需求的差異性和多元性。抽象危險(xiǎn)犯中行為具有侵害可能的危險(xiǎn),此類犯罪具有極大的法益侵害性,且具有危害公共安全等公共法益的危險(xiǎn),較之侵害犯和具體危險(xiǎn)犯,對(duì)其采用一般預(yù)防和特殊預(yù)防必要性更大。以幫助恐怖活動(dòng)罪為例,根據(jù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)可預(yù)知“招募”,“資助”等幫助行為之目的在于實(shí)施恐怖活動(dòng)或建立恐怖組織,此類行為已經(jīng)對(duì)公共安全產(chǎn)生了抽象危險(xiǎn),故將這其納入規(guī)制范圍具有正當(dāng)性。

    (二)幫助行為正犯化國內(nèi)立法模式及其發(fā)展特點(diǎn)

    我國刑法有關(guān)幫助行為的刑事立法主要采用了兩種模式:一、在共同犯罪中成立幫助犯。對(duì)于幫助犯的處罰,我國刑法入罪處罰時(shí)普遍采用共犯從屬性理論和限制從屬性說。依共犯從屬性理論,幫助行為可罰性從屬于正犯,量刑時(shí)與實(shí)行行為適用于同一量刑標(biāo)準(zhǔn)。這一模式實(shí)質(zhì)上反映了刑法總則中從犯在定罪時(shí)具有從屬于主犯的特征。同時(shí),依限制從屬性說,特定條件下,幫助行為具有相對(duì)獨(dú)立性。比如,對(duì)于幫助犯的處罰,一般適用總則“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰”,但分則中獨(dú)立存在量刑規(guī)則,則優(yōu)先適用于分則規(guī)定。二、基于立法內(nèi)容成立單獨(dú)的罪名。對(duì)于某些法益侵害性較為嚴(yán)重的幫助行為單獨(dú)予以規(guī)制,在立法中確立為單獨(dú)罪名。例如幫助恐怖活動(dòng)罪等將幫助行為以單獨(dú)立法的形式予以明確,從而犯罪構(gòu)成要件的限制。

    九七年《刑法》出臺(tái)以來,對(duì)幫助行為正犯化的立法探索從未間斷。從九七年《刑法》到《刑法修正案(九)》的正犯化逐步擴(kuò)張,反映了刑事立法對(duì)具備一定的類型化、體系化的幫助行為進(jìn)行正犯化的探索??偟膩砜?,“幫助行為正犯化”的罪名與法定刑已初具類型化和集中化的特征,即主要集中于刑法分則中妨害社會(huì)管理秩序罪一章。另外,《修正案(九)》的出臺(tái)進(jìn)一步擴(kuò)大了幫助行為正犯化的罪名體系,將基于反恐新形勢確立了幫助恐怖活動(dòng)罪,基于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀確立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等列入打擊范圍,展現(xiàn)了幫助行為正犯化向網(wǎng)絡(luò)犯罪擴(kuò)張以及強(qiáng)化涉恐犯罪規(guī)制等新的特點(diǎn)。

    (三)德日幫助行為正犯化的有關(guān)概念界析

    我國刑法條文根據(jù)共犯的成立是否獨(dú)立于正犯還是從屬于正犯,學(xué)界中分為:共犯從屬性說和共犯獨(dú)立性說。但是反觀德、日兩國的“限制共犯從屬性”說將有助于我們實(shí)現(xiàn)“幫助行為正犯化”的體系定位,為我國共犯理論發(fā)展提供思考空間。

    1.幫助犯概念界析

    日本刑法僅對(duì)幫助犯作了概念性規(guī)定,即幫助犯是幫助他人實(shí)行犯罪。于是,對(duì)于幫助幫助犯(間接幫助)能否處罰,學(xué)界出現(xiàn)了肯定說與否定說兩種學(xué)說??隙ㄕf主張由于幫助行為促進(jìn)犯罪的進(jìn)程,所以間接幫助也應(yīng)受到處罰。否定說對(duì)間接幫助的處罰持消極態(tài)度,若幫助行為促進(jìn)了正犯行為的實(shí)施,則應(yīng)認(rèn)定為對(duì)正犯的幫助,而不是認(rèn)定對(duì)幫助犯的幫助。②其最大的爭議是對(duì)幫助犯的幫助對(duì)正犯產(chǎn)生了幫助作用時(shí),應(yīng)該如何定性。學(xué)術(shù)界在對(duì)幫助作用定性以便達(dá)到可罰性時(shí),在限制處罰基礎(chǔ)上給出主觀說、客觀說和利益平衡說三種觀點(diǎn)③??傊畬?duì)幫助行為定性時(shí)不僅要遵循法益的保護(hù)目的還要尊重公民的人權(quán)自由。

    雖《德國刑法典》已對(duì)幫助犯的構(gòu)成要件做出了界定,但由于學(xué)界觀點(diǎn)的分立,德國刑法僅區(qū)分共犯形式,并不以此作為定罪基礎(chǔ)。根據(jù)《德國刑法典》第29條,對(duì)于幫助犯的定罪量刑,只需要按照自身罪責(zé)處分即可,對(duì)幫助犯的幫助在所不問。這一模式有其可取之處,但筆者認(rèn)為日本學(xué)者的這一探討對(duì)于我國相關(guān)理論的發(fā)展更具有現(xiàn)實(shí)意義。

    2.幫助行為正犯化的國際立法實(shí)踐

    以俄羅斯、意大利、巴西為代表的是幫助行為正犯化第一種情形,即幫助犯正犯化立法只適用于特別嚴(yán)重的犯罪領(lǐng)域。以德國、日本為代表的是對(duì)幫助行為正犯化規(guī)制既適用于的二種情形,即幫助行為正犯既適用于嚴(yán)重的罪行也同時(shí)適用適用于其他犯罪領(lǐng)域,這與我國刑法的規(guī)定則較為相似。德國刑法典中協(xié)助脫逃罪、援助外患罪、介紹賣淫罪。日本刑法中幫助內(nèi)亂罪、援助外患罪、援助脫逃罪、幫助移送侵略者轉(zhuǎn)至國外等。以上罪名不僅涉及危害國家的嚴(yán)重犯罪還涉及相關(guān)社會(huì)公共秩序管理和經(jīng)濟(jì)管理的其他方面。以美國為代表的是幫助行為正犯化的第三種情形,及幫助行為正犯只適用于危害社會(huì)管理秩序犯罪。

    在介紹了以上國家的關(guān)于幫助行為正犯化的相關(guān)立法上,不難看出對(duì)于特別嚴(yán)重的犯罪其存在已是普遍化,國家對(duì)涉及國家安全的法益和公共安全的法益進(jìn)行了最多的規(guī)制。幫助行為正犯化的立法意義就在于對(duì)這些危害系數(shù)高的犯罪進(jìn)行提前預(yù)防,由此擴(kuò)大犯罪圈。我國刑法正是借鑒以上國家的做法,將幫助行為正犯化立法應(yīng)用于社會(huì)管理秩序。

    二、我國幫助行為正犯化立法評(píng)析——以幫助恐怖活動(dòng)罪為例

    “幫助行為正犯化”針對(duì)不同罪名所保護(hù)法益的不同體現(xiàn)出不同的特點(diǎn),下面以幫助恐怖活動(dòng)罪為例,具體展開論述。

    (一)幫助恐怖活動(dòng)罪的立法發(fā)展及其特點(diǎn)

    《刑法修正案(三)》中首次確立在恐怖活動(dòng)犯罪領(lǐng)域確立幫助行為正犯化?!缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒆锩薷臑椤皫椭植阑顒?dòng)罪”,并對(duì)“資助恐怖活動(dòng)罪”的罪狀進(jìn)行擴(kuò)充,以敘明罪狀的形式將資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或?yàn)槠湔心肌⑦\(yùn)送人員,為恐怖組織培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員的行為列入規(guī)制的范圍。

    《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(九)》中涉恐犯罪的規(guī)定呈現(xiàn)出三大特點(diǎn):一、重大法益保護(hù)的前置。以可罰性早期化的方式在預(yù)備階段中防止行為人實(shí)施符合分則條款規(guī)定的幫助行為,以遏制涉恐行為對(duì)公共安全產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)來實(shí)現(xiàn)的。二、處罰范圍的擴(kuò)大化。由于刑法提前介入,使得刑罰及時(shí)出現(xiàn)在預(yù)備階段,在間接上擴(kuò)大了涉恐犯罪的處罰范圍。將幫助行為升格為分則規(guī)定的正犯行為后,教唆他人實(shí)施該正犯行為和幫助幫助犯些行為將成立對(duì)該正犯的教唆犯和幫助犯,從而實(shí)現(xiàn)對(duì)教唆犯和幫助犯的刑法規(guī)制。三、處罰的嚴(yán)厲化。按照刑法總則的規(guī)定,幫助犯作為從犯,應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰,但《修正案(九)》頒布后,不再適用前述規(guī)定,導(dǎo)致部分恐怖犯罪的幫助行為不可能被免除處罰,客觀上提高了量刑基準(zhǔn)。

    (二)幫助恐怖活動(dòng)罪的立法評(píng)析及司法適用

    《刑法修正案(三)》、《刑法修正案(九)》中幫助恐怖活動(dòng)罪的確立對(duì)于打擊恐怖主義、極端主義有積極作用,客觀上也遭到部分質(zhì)疑。具體如下。

    1.幫助恐怖活動(dòng)罪的立法評(píng)析

    積極方面:首先,設(shè)立并完善本罪順應(yīng)了當(dāng)下的國際趨勢。從全球環(huán)境角度看,近幾年世界各地都曾出現(xiàn)恐怖主義活動(dòng)。我國亦多次出現(xiàn)涉恐事件。以總體國家安全觀為基礎(chǔ)建立的全面的國家安全體系要求我國擴(kuò)大對(duì)恐怖活動(dòng)罪的打擊范圍。

    其次,有助于厘清罪與非罪的界限,規(guī)避片面共犯的適用爭議。在共犯的成立這一論題上,周教授和張教授等學(xué)者對(duì)于片面的幫助犯能否成立共犯在理論上產(chǎn)生了爭議。因此,將片面的幫助行為單獨(dú)入罪可以避免片面幫助的出現(xiàn),從而嚴(yán)密刑法罪名體系。以“幫助恐怖活動(dòng)罪”為例,存在片面幫助行為的意思時(shí)亦構(gòu)成本罪,是否具有意思聯(lián)絡(luò)在所不問。這有效規(guī)避了“片面共犯”的爭議,明確罪與非罪的界限。

    消極方面:首先,幫助犯正犯化的立法模式有悖于共犯從屬性理論,混肴了總則和分則之間的界限。按照共同犯罪理論,幫助行為單獨(dú)入罪的模式突破了對(duì)幫助犯評(píng)價(jià)不能脫離正犯的評(píng)價(jià)限制,此修改一定程度上可能引起可罰性的無根據(jù)擴(kuò)張,另外,新設(shè)此類罪名后,量刑需適用獨(dú)立的法定刑。這導(dǎo)致分則與總則產(chǎn)生一定程度的背離,沖擊了原有刑法體系。尤其對(duì)部分中立幫助行為的認(rèn)定,易導(dǎo)致司法公信力的降低。

    其次,這一立法模式與刑法謙抑主義原則相悖。眾所周知,我國刑法體系相對(duì)發(fā)達(dá),傳統(tǒng)刑罰嚴(yán)苛。近年來,國內(nèi)德日刑法理念廣泛傳播,刑事立法所體現(xiàn)的傳統(tǒng)刑法觀念受到極大的沖擊,推動(dòng)了刑法功能正確定位的回歸,并引發(fā)了刑罰輕緩化的潮流。而幫助犯正犯化的立法模式則加重了此類幫助型犯罪的處罰,與刑罰謙抑主義潮流存在一定程度違背。

    2.幫助恐怖活動(dòng)罪的司法適用辨析

    對(duì)于總則與分則條文能否成立法條競合,筆者認(rèn)為在本罪的法條適用也存在法條競合并且堅(jiān)持文義解釋的原則。對(duì)于分則第120條列出的六種幫助行為,單獨(dú)適用該條款即可;不符合上述情形的,則須按本罪的幫助犯論處。但是,必須指出,此處需要區(qū)別幫助恐怖活動(dòng)罪的幫助犯、教唆犯和恐怖活動(dòng)犯罪的幫助犯。根據(jù)分則第120條第2款,已“正犯化”的幫助行為,其從犯相應(yīng)成立已“正犯化”的幫助行為的幫助犯和教唆犯,根據(jù)本條款處罰;而對(duì)未在分則第120條第2款所述罪狀之列的恐怖活動(dòng)犯罪之幫助行為,正犯行為符合違法性構(gòu)成要件的,按照本罪的幫助犯處罰。

    三、對(duì)幫助行為正犯化的建議

    幫助行為正犯化對(duì)于傳統(tǒng)共犯評(píng)價(jià)體系產(chǎn)生了一定的沖擊,在立法進(jìn)程中展現(xiàn)出類型化、體系化的特點(diǎn)。筆者擬通過理論、立法、司法三個(gè)角度,結(jié)合德日刑法理論和我國刑事程序等,對(duì)其發(fā)展提出幾點(diǎn)思考。

    (一)嚴(yán)格遵循刑法的謙抑性,貫徹罪刑法定原則

    嚴(yán)格遵循刑法的謙抑性,謹(jǐn)慎推進(jìn)新設(shè)罪名。首先,在正犯化過程中對(duì)于中立幫助行為的入罪,必須以幫助行為與實(shí)害結(jié)果或危險(xiǎn)狀態(tài)間具有因果性為前提。借鑒德日法系相關(guān)理論,有助于實(shí)現(xiàn)其準(zhǔn)確定性,確定具有刑事可罰性的中立幫助行為入罪的標(biāo)準(zhǔn),避免過度擴(kuò)大犯罪圈,致使可罰性的無限擴(kuò)張。

    其次,在公權(quán)力擴(kuò)大的同時(shí),注重保護(hù)公民個(gè)體的合法權(quán)利,避免公權(quán)力公然侵蝕憲法賦予的公民個(gè)體合法權(quán)利。因此,在重大法益保護(hù)前置,加強(qiáng)規(guī)制抽象危險(xiǎn)犯罪行為的同時(shí),也要注意,在目前“恐怖主義”等有關(guān)概念爭議較大的情況下,避免“過度犯罪化”。

    最后,貫徹罪刑法定原則,統(tǒng)籌兼顧一般預(yù)防與特殊預(yù)防。對(duì)幫助行為正犯化的有關(guān)罪名進(jìn)行嚴(yán)格解釋和限制解釋,通過細(xì)化條文達(dá)到對(duì)涉恐類犯罪的積極預(yù)防,注重積極的一般預(yù)防。設(shè)置主觀上“明知”的構(gòu)成要素,客觀上明確“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”的界限和標(biāo)準(zhǔn)。從而強(qiáng)化教育、懲戒作用,維護(hù)法律的威嚴(yán),提高刑罰制度的正外部性。

    (二)厘清罪與非罪、此罪與彼罪的界限

    首先,推動(dòng)幫助行為正犯化立法的體系化,要求以立法者的立法目的為指導(dǎo),在貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和罪刑法定原則的基礎(chǔ)上吸收借鑒德日刑法理論研究和學(xué)習(xí),完善對(duì)違法構(gòu)成要件和有責(zé)性構(gòu)成要件的描述,細(xì)化相關(guān)條文。

    其次,厘清罪與非罪、此罪與彼罪的界限。通過修正案,立法解釋,司法解釋等形式明確區(qū)別罪與非罪的界限和情形,正視幫助行為正犯化后出現(xiàn)的法條競合,明確抽象危險(xiǎn)犯的打擊范圍及其相關(guān)條款的適用邊界,注重法律法規(guī)之間的有效銜接,構(gòu)建打擊相關(guān)犯罪的體系。

    (三)提高有關(guān)條文司法適用的可操作性,完善相關(guān)刑事程序

    在偵查階段,必要時(shí)公安機(jī)關(guān)經(jīng)上級(jí)有關(guān)部門可以批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查手段,嚴(yán)格劃定公安職權(quán)即由市級(jí)以上公安司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)查處涉恐怖活動(dòng)及組織。同時(shí),嚴(yán)格規(guī)范刑事強(qiáng)制措施,審訊階段落實(shí)訊問、現(xiàn)場執(zhí)法錄音錄像程序。

    在司法審判階段,調(diào)整級(jí)別管轄的范圍,適當(dāng)提高此類犯罪的審級(jí),確保案件質(zhì)量。對(duì)于幫助行為正犯化的相關(guān)刑法條文之適用,要堅(jiān)持“批判層面”的價(jià)值判斷和“三段論”的邏輯推理相結(jié)合④。根據(jù)目前相關(guān)司法解釋規(guī)定,正犯型恐怖主義犯罪和幫助行恐怖主義犯罪由中級(jí)和基層人民法院分別審理。因此需在審判過程中將價(jià)值判斷與刑法規(guī)范的適用相結(jié)合,在具體裁判過程中采用靈活的法條主義,并充分將法律解釋學(xué)應(yīng)用到闡明判決理由上,發(fā)揮其作為法律技術(shù)的邏輯推理功能,以確保案件質(zhì)量。

    四、結(jié)語

    本文陳述了幫助行為正犯化的范疇及其形成機(jī)理,總結(jié)了幫助行為正犯化的立法發(fā)展及特點(diǎn),進(jìn)而展開學(xué)理探究和價(jià)值評(píng)析。同時(shí),通過借鑒德日刑法中幫助犯的概念為我國刑法共犯理論提供理論來源。最后,以恐怖主義犯罪幫助行為正犯化為切入點(diǎn),針對(duì)其發(fā)展歷程及特點(diǎn),展開價(jià)值評(píng)析并以此從理論、立法、司法等層面提出幾點(diǎn)建言。以構(gòu)建幫助行為正犯化的立法體系為基礎(chǔ),提高相關(guān)罪名的司法適用的可操作性,完善打擊涉恐犯罪的刑事程序,為這一刑法制度的建立與發(fā)展提供更多探討的空間。

    [ 注???? 釋 ]

    ①趙秉志,杜邈.我國懲治恐怖活動(dòng)犯罪制度細(xì)化的合理性分析[J].法學(xué),2012(12):35-40.

    ②大谷實(shí).刑法講義総論(第四版補(bǔ)訂版).成文堂[Z],昭和61年,第447至448頁.

    ③陳洪兵.論中立幫助行為的處罰邊界[Z],192頁.

    ④趙秉志.當(dāng)代刑法問題[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2014:419-424.

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    國家考試作弊行為入刑合理性的思考
    商情(2016年51期)2017-03-05 04:20:51
    貪污賄賂罪終身監(jiān)禁制度的規(guī)范解讀與理論省思
    論我國死刑制度的演進(jìn)及其發(fā)展趨勢
    試論我國刑法修改的幾個(gè)趨勢
    最高人民法院指導(dǎo)性案例評(píng)析
    終身監(jiān)禁適用研究
    資治文摘(2016年7期)2016-11-23 01:31:31
    淺議死刑廢除
    法制博覽(2016年11期)2016-11-14 10:54:18
    刑法修正得失與修正模式完善
    從《刑法修正案(九)》看中國的死刑廢止
    商(2016年16期)2016-06-12 09:27:23
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