非法狩獵一只麻雀的法律后果

沈佩明　李超

一、基本案情

2018年4月中旬的一天下午，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某在自己租房后面的山上，采用播放引鳥聲音、竹竿張拉絲網(wǎng)等方式捕捉野生鳥類，但未捕獲獵物。同年5月中旬的一天下午、7月中旬的一天上午、7月下旬的一天上下午，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某在同一地點(diǎn)、采用相同的手段捕捉野生鳥類，每次捕捉時(shí)間一小時(shí)左右，但均未捕獲任何獵物。同年7月27日上午，犯罪嫌疑人在自己租房后面的水庫邊上采用相同的手段捕捉到麻雀一只，并被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲。

根據(jù)犯罪嫌疑人項(xiàng)某某所在地A縣人民政府《關(guān)于加強(qiáng)陸生野生動(dòng)物保護(hù)、規(guī)范狩獵活動(dòng)的通告》規(guī)定，該縣范圍內(nèi)所有鳥類、兩棲類、爬行類陸生野生動(dòng)物全年范圍內(nèi)禁止獵捕，張網(wǎng)、電子誘捕器等均屬禁用的狩獵工具。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某在禁獵期內(nèi)采用禁用的工具多次非法狩獵野生動(dòng)物，符合最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡(jiǎn)稱《解釋》）第6條第2款“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的”規(guī)定，屬于“非法狩獵情節(jié)嚴(yán)重”。而且，當(dāng)前綠水青山就是金山銀山理念深入人心，人民對(duì)美好生活的向往特別是對(duì)美麗家園的向往越來越迫切，對(duì)“非法狩獵”這種破壞野生動(dòng)物資源的行為應(yīng)當(dāng)從重從快打擊，對(duì)項(xiàng)某某應(yīng)以非法狩獵罪提起公訴。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某雖有多次非法狩獵行為，但僅捕獲一只麻雀。按照《刑法》第341條關(guān)于“非法狩獵罪”的規(guī)定，只有“破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重”的才能構(gòu)成犯罪。從一般人的認(rèn)知角度，捕獲一只麻雀的行為難以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，該行為應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大”，建議對(duì)項(xiàng)某某予以法定不起訴。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某違反狩獵法規(guī)，在禁獵期內(nèi)使用禁用的工具進(jìn)行狩獵，雖僅捕獲一只麻雀，但按照《解釋》第6條第2款之規(guī)定，只要在特定時(shí)間有了相應(yīng)行為，不問破壞野生動(dòng)物資源的后果如何，均構(gòu)成非法狩獵罪。但因項(xiàng)某某系初犯，到案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，社會(huì)危害性較小，可以對(duì)其酌定不起訴。

三、評(píng)析意見?

本文傾向于同意第二種觀點(diǎn)。

（一）當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)“非法狩獵”行為的打擊有擴(kuò)大化現(xiàn)象，原因有以下三點(diǎn)

1.《解釋》關(guān)于非法狩獵罪“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定與刑法原文不符，一定程度上使非法狩獵罪變成了行為犯

《刑法》第341條規(guī)定，“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”。從本條文看，只有“破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重”的才構(gòu)成犯罪，否則不能以犯罪論處。同時(shí)，按照刑法原文，此處的“情節(jié)嚴(yán)重”既不是時(shí)間、空間上的，也不是手段上的，而只能是“破壞野生動(dòng)物資源”基礎(chǔ)上的，脫離了“破壞野生動(dòng)物資源”這一基礎(chǔ)就不應(yīng)被評(píng)價(jià)為“情節(jié)嚴(yán)重”。換句話說，非法狩獵罪保護(hù)的法益是“野生動(dòng)物資源”，是否“情節(jié)嚴(yán)重”要看破壞野生動(dòng)物資源的程度，而不能把“情節(jié)嚴(yán)重”與“破壞野生動(dòng)物資源”割裂開來。

但《解釋》關(guān)于非法狩獵罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定沒有與“破壞野生動(dòng)物資源”進(jìn)行聯(lián)系?！督忉尅返?條：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，具有下列情形之一的，屬于非法狩獵‘情節(jié)嚴(yán)重：（一）非法狩獵野生動(dòng)物二十只以上的;（二）違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的;（三）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。上述第1項(xiàng)款有數(shù)量上的規(guī)定，符合刑法原文精神，但第2項(xiàng)——也就是在司法實(shí)踐中經(jīng)常被引用的一款，則僅考慮了時(shí)間因素（禁獵期）、空間因素（禁獵區(qū)）、手段因素（禁用的工具、方法），完全沒有考慮法益侵害因素——破壞野生動(dòng)物資源的程度。

法條原文“在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵”與《解釋》第6條第2款“在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”相比，由“空間因素”“時(shí)間因素”“手段因素”三個(gè)分別獨(dú)立的限制因素上升為“空間因素+手段因素”“時(shí)間因素+手段因素”?？赡堋督忉尅氛J(rèn)為，由一個(gè)限制因素上升為兩個(gè)限制因素，更加嚴(yán)格了，據(jù)此認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”了，但這意味著《解釋》把時(shí)間、空間、手段這些外在因素作為了“情節(jié)嚴(yán)重”本身，至于行為的后果，也即“破壞法益的程度”則在所不問，這顯然與刑法規(guī)定是不符的。

刑法解釋的對(duì)象應(yīng)該是刑法規(guī)定，對(duì)刑法的解釋不能超出刑法用語可能具有的含義，更不能把刑法用語中已有的含義予以忽略，否則便有違反罪刑法定原則之嫌?！督忉尅返?條第2款一定程度上使非法狩獵罪變成了行為犯，大大降低了入罪門檻。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“破壞野生動(dòng)物資源”不能只看狩獵的動(dòng)物數(shù)量，對(duì)于動(dòng)物生存環(huán)境和動(dòng)物繁衍生息等權(quán)利的破壞也是在破壞野生動(dòng)物資源。這種說法站不住腳。首先，按照“文理”解釋，“動(dòng)物資源”與“環(huán)境資源”相互獨(dú)立，破壞環(huán)境資源涉嫌犯罪的可以適用破壞環(huán)境罪的相關(guān)罪名，而不應(yīng)適用“非法狩獵罪”。其次，野生動(dòng)物的繁衍生息權(quán)或者說安寧權(quán)是抽象的、不具體、不能量化的，不能說破壞了多少動(dòng)物的安寧權(quán)、繁衍生息權(quán)就會(huì)構(gòu)成犯罪，否則便陷入了“復(fù)雜性陷阱”。

因此“情節(jié)嚴(yán)重”只能體現(xiàn)在非法狩獵野生動(dòng)物的數(shù)量上。這也體現(xiàn)在《解釋》關(guān)于“非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”的相關(guān)條款中，《解釋》對(duì)于該條的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形均有相應(yīng)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。而“非法狩獵罪”所保護(hù)的是級(jí)別相對(duì)較低的“一般保護(hù)的野生動(dòng)物”，“情節(jié)嚴(yán)重”卻只看時(shí)間、空間、手段等外在因素，不問數(shù)量，這在邏輯上是不合理的。

2.關(guān)于“禁用的工具、方法”的規(guī)定不夠權(quán)威，影響了法制的統(tǒng)一

按照刑法規(guī)定，狩獵行為發(fā)生的時(shí)間（禁獵期）、地點(diǎn)（禁獵區(qū)）、手段（禁用的工具、方法）對(duì)是否構(gòu)成非法狩獵罪有重大影響。但無論法律還是相關(guān)司法解釋均沒有對(duì)禁獵區(qū)、禁獵期、禁用的工具、方法作出明確規(guī)定?！兑吧鷦?dòng)物保護(hù)法》第12條第2款規(guī)定“對(duì)不具備劃定相關(guān)自然保護(hù)區(qū)域條件的，縣級(jí)以上人民政府可以采取劃定禁獵（漁）區(qū)、規(guī)定禁獵（漁）期等其他形式予以保護(hù)”，第24條第2款規(guī)定“前款規(guī)定以外的禁止使用的獵捕工具和方法，由縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定并公布”，這意味著對(duì)罪與非罪這種涉及公民核心權(quán)益的重大事項(xiàng)可以由“縣級(jí)以上政府或者其野生動(dòng)物行政主管部門”規(guī)定。但中國地大物博， 截止2019年1月9日全國共有2851個(gè)縣級(jí)政府，每個(gè)縣級(jí)以上政府均可以對(duì)“禁獵區(qū)、禁獵期”“禁用的工具、方法”進(jìn)行規(guī)定，這在很大程度上影響了法律的嚴(yán)肅性和法制的統(tǒng)一。比如A、B兩縣相鄰，A縣規(guī)定“彈弓”狩獵屬于禁用的工具，而B縣無此規(guī)定，某甲在A縣禁獵區(qū)用彈弓狩獵涉嫌非法狩獵罪，在B縣則無罪，而A、B兩縣適用同一部憲法和同一部刑法，這無疑對(duì)法律權(quán)威和法制統(tǒng)一造成了不良影響。

此外，各地對(duì)禁用的工具、方法的規(guī)定過于嚴(yán)格，彈弓、狗撲、釣鉤、撿蛋、食物、活體動(dòng)物或者動(dòng)物標(biāo)本進(jìn)行誘捕等都被列為禁用的工具、方法，可以說除了手捉之外，幾乎任何借助外在條件的手段都成為了“禁用的工具、方法”。

3.野生動(dòng)物保護(hù)法與刑法有關(guān)規(guī)定存在交叉

《野生動(dòng)物保護(hù)法》第46條規(guī)定，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法獵捕野生動(dòng)物的，由野生動(dòng)物行政主管部門沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。可見，按照野生動(dòng)物保護(hù)法有關(guān)規(guī)定，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法獵捕野生動(dòng)物的，以行政處罰為優(yōu)先，構(gòu)成犯罪的，方可追究刑事責(zé)任。

而構(gòu)成犯罪的前提條件是“破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重”，但如前文所述，《解釋》對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定因?yàn)闆]有考慮法益侵害因素而導(dǎo)致入罪門檻過低，加之司法實(shí)踐中人為理解、操作上的隨意性、片面化，導(dǎo)致司法實(shí)踐中一經(jīng)發(fā)現(xiàn)“非法狩獵”行為就進(jìn)行刑事立案，并按照犯罪予以打擊的現(xiàn)象。

（二）對(duì)犯罪嫌疑人項(xiàng)某某的行為用刑法打擊將產(chǎn)生諸多不良后果

1.不利于“三個(gè)效果”的統(tǒng)一

“要盡可能地使訴訟行為產(chǎn)生最佳的社會(huì)效果，盡可能地避免或減少因訴訟行為而給社會(huì)其他成員造成不必要的負(fù)擔(dān)或損失”“刑事司法的高效率不僅僅指司法過程的迅速和司法資源的低消耗，而且指司法過程良好的社會(huì)效果和社會(huì)成本的最低支付”[1]，將狩獵一只麻雀的行為作為犯罪進(jìn)行打擊很難得到公眾普遍的、理性的認(rèn)可。對(duì)一些情節(jié)顯著輕微、罪與非罪不清、可追究可不追究的非法狩獵案件用刑法予以打擊，不僅浪費(fèi)了司法資源，而且對(duì)司法的權(quán)威也是一種損害。因?yàn)橐坏┻M(jìn)入刑事司法程序，行為人要面對(duì)的就是偵查、強(qiáng)制措施、審查起訴等等，少則數(shù)月多則經(jīng)年的訟累纏身，但移送審查起訴后，不少案件因情節(jié)輕微而被檢察機(jī)關(guān)相對(duì)不訴，或者情節(jié)顯著輕微而絕對(duì)不訴，導(dǎo)致了不良的法律效果和社會(huì)效果[2]。

2.不利于犯罪的一般預(yù)防

在今天的農(nóng)村里還存在著大量的爬樹抓鳥、彈弓打鳥的行為，特別是一些未成年人還把用彈弓打鳥當(dāng)做樂趣，如果都依照刑法進(jìn)行打擊，那將樹立很大的社會(huì)對(duì)立面，很難有好的社會(huì)效果。反過來，如果一種行為被司法解釋規(guī)定為犯罪行為，而對(duì)這種行為又不處理，法律的嚴(yán)肅性又會(huì)受到很大的影響，這容易讓執(zhí)法者陷入被動(dòng)，讓司法機(jī)關(guān)陷于兩難，對(duì)司法公信力也是一種損害。

3.不利于民眾對(duì)自己行為后果進(jìn)行合理預(yù)期

2000 年 8 月，麻雀（樹麻雀、山麻雀）入選了國家林業(yè)局組織制定的《國家保護(hù)的有益的或者有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值、科學(xué)研究價(jià)值陸生野生動(dòng)物名錄》（簡(jiǎn)稱《三有名錄》），成為國家一般保護(hù)野生動(dòng)物。根據(jù)該《三有名錄》，“三有動(dòng)物”共有5綱46目177科1591種及昆蟲120個(gè)屬的所有種和另外的110種[3]，民眾對(duì)數(shù)量如此龐大的“三有動(dòng)物”卻知之甚少，往往并不知道壁虎、畫眉鳥、刺猬、青蛙、麻雀等這些日常極為常見的動(dòng)物也屬于國家保護(hù)的野生動(dòng)物，也是非法狩獵罪保護(hù)的野生動(dòng)物。如果捕捉一只麻雀都將被追訴，很大程度上意味著民眾在不經(jīng)意間就會(huì)犯罪，也有可能導(dǎo)致人人自危。

（三）建議對(duì)相關(guān)司法解釋進(jìn)行完善，并對(duì)非法狩獵行為確定合理的打擊梯度

1.完善《解釋》有關(guān)規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”必須考慮法益侵害后果

只有具備下列條件的才能規(guī)定為犯罪：（1）這種行為不管從哪個(gè)角度而言，對(duì)法益的侵犯性都非常嚴(yán)重，而且絕大多數(shù)人不能容忍，并主張以刑法進(jìn)行規(guī)制;（2）適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護(hù)法益[4]，但由于《解釋》缺少了對(duì)野生動(dòng)物資源的破壞這一要件的相關(guān)規(guī)定，使對(duì)法益侵害較為輕微的行為也被當(dāng)做犯罪予以打擊。因此，要進(jìn)一步完善《解釋》第6條的有關(guān)規(guī)定，必須達(dá)到“破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重”的行為方能構(gòu)罪。即使在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵，只要狩獵的野生動(dòng)物未達(dá)到一定數(shù)量，不宜用刑法對(duì)行為人進(jìn)行打擊。

司法解釋出現(xiàn)解釋不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象是不可避免的，“不要期待司法解釋像刑法一樣穩(wěn)定，相反，需要及時(shí)修改已有的司法解釋”[5]。《解釋》頒布施行于2000年，至今已近20年，與20年前相比，人民群眾對(duì)自身權(quán)益越來越重視，《解釋》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該隨著社會(huì)的進(jìn)步不斷完善，使之更具合理性，避免打擊的升格、擴(kuò)大。

2.對(duì)“禁用的工具、方法”進(jìn)行規(guī)范，作出統(tǒng)一權(quán)威的司法解釋

如果說由于中國地大物博，物種及自然資源因地域差異存在多樣性，由此把禁獵區(qū)、禁獵期的劃定權(quán)限放在縣級(jí)政府有其合理性的話，那么“禁用的工具、方法”也由縣級(jí)政府確定則是值得商榷的。因?yàn)橐环N方式、手段在一個(gè)地方和在另一個(gè)地方的殺傷力是一樣的，不能說“彈弓”在一個(gè)縣域不是禁用的手段，而在另一個(gè)縣域就成了禁用的手段。建議對(duì)“禁用的工具、方法”統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)范，完善相關(guān)法律或者出臺(tái)權(quán)威的司法解釋，不宜把“禁用的工具、方法”的規(guī)定權(quán)限下放給縣級(jí)政府。

《陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第18條規(guī)定：禁止使用軍用武器、汽槍、毒藥、炸藥、地槍、排銃、非人為直接操作并危害人畜安全的狩獵裝置、夜間照明行獵、殲滅性圍獵、火攻、煙熏等工具和方法狩獵。本文認(rèn)為，該條列舉出的軍用武器、殲滅性圍獵等可以作為“禁用的工具、方法”但使用彈弓、食物誘捕等危險(xiǎn)性較小、危害不大的工具、方法不宜作為“禁用的工具、方法”。

3.完善懲罰梯度，能用行政處罰的，不用刑法

“只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種法益時(shí)，才由刑法保護(hù)，只有當(dāng)一般部門法還不足以抑止某種危害行為時(shí)，才由刑法禁止”[6]，刑法規(guī)定的法律后果是刑罰，刑罰是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后一種手段，是國家最嚴(yán)厲的強(qiáng)制方法，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害”[7]，因此，對(duì)“非法狩獵”行為設(shè)定合理的懲罰梯度尤為必要。對(duì)大量情節(jié)輕微的非法狩獵行為，要用行政處罰的方式，僅對(duì)確屬“情節(jié)嚴(yán)重”的行為動(dòng)用刑法。

綜上所述，對(duì)犯罪嫌疑人項(xiàng)某某的行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，而以對(duì)其進(jìn)行行政處罰為宜。

注釋：

[1]李建明、陳愛蓓：《刑事司法過程的社會(huì)效果與社會(huì)成本—關(guān)于刑事司法效率的思考》，《南京師大學(xué)報(bào) 》（ 社會(huì)科學(xué)版 ） 2005年第1期。

[2]2017年，H市檢察機(jī)關(guān)共收到公安機(jī)關(guān)移送審查起訴”非法狩獵罪”案21件42人，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其中6件13人作相對(duì)不起訴，不起訴率31%;2018年，H市檢察機(jī)關(guān)共收到公安機(jī)關(guān)移送審查起訴”非法狩獵罪”案11件19人，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其中3件5人作相對(duì)不起訴，不起訴率26%。

[3]百度百科——三有保護(hù)動(dòng)物。

[4]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第70頁。

[5]同前注[4]，第36頁。

[6]同前注[4]，第24頁。

[7]耶林之語，轉(zhuǎn)引自林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)北商務(wù)印書館1985年版，第127頁。