同一事實范圍判決增加罪名是否程序失當

李洪欣

摘 要：訴審同一是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則，審判范圍受起訴范圍的制約。根據我國刑事訴訟法和相關司法解釋的規(guī)定，限制法院變更指控事實，但法院可依職權獨立進行法律評價。法院變更法律評價，對控、辯雙方都將產生影響，應平衡維護雙方訴訟權益，完善法院變更指控的程序和操作。對于法律評價發(fā)生重大變化的裁判，除監(jiān)督檢視訴訟程序的規(guī)范性、合理性之外，也要注重從程序和實體一體的角度，尋求刑事處遇的新方式。

關鍵詞：訴審同一 變更指控 法律評價

基本案情：沈某同丈夫王某（另案處理）于2011年10月1日注冊成立某投資咨詢有限公司。2011年10月至2015年6月間，沈某、王某等人未經有關部門批準，雇傭員工通過散發(fā)廣告、傳單、舉行宣傳活動等方式向社會公開宣傳其經營的貸款等業(yè)務，后通過向投資人承諾返本及高額返息回報、吸引投資人簽訂借款合同的方式，吸收500多名投資人資金共計2.56億余元。2012年間，沈某與王某又成立另一投資咨詢有限公司，利用吸收的公眾資金進行放貸。沈某還利用吸收的公眾資金成立了美容會所、健身服務、國際貿易、基金管理等四家公司，美容會所和健身服務的公司因經營不善并無利潤，國際貿易和基金管理的公司未實際經營。同時，部分吸收的公眾資金被沈某用于個人買房買車等消費。2015年3月，因資金困難，無法返還客戶錢款，部分客戶集中追償本金，2015年7月案發(fā)。

檢察機關指控，沈某的行為觸犯了《刑法》第176條，構成非法吸收公眾存款罪。法院判決認定沈某構成非法吸收公眾存款罪，同時認為，沈某在2015年期間明知無歸還能力仍繼續(xù)非法集資4000萬余元，數(shù)額特別巨大，又構成刑法第192條規(guī)定的集資詐騙罪，予以數(shù)罪并罰。

一、檢察機關以一罪起訴，法院以兩罪判決是否違背訴審同一原則

訴審同一是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則，要求法院的審判與控方的指控具有標的的一致性。審判的事實與指控的事實保持同一，充分體現(xiàn)了不告不理、審判中立、辯護權的保障以及訴訟效率的要求。法院不能超越檢察機關起訴的事實進行審判，也就是說，審判的范圍受起訴范圍的制約。貫徹訴審同一原則，主要是通過對法院變更指控的限制加以實現(xiàn)的，只是在不同的訴訟模式下，限制法院變更指控的方式和程度不同?？傮w上，這種限制體現(xiàn)在兩個方面，一是限制對指控事實的變更，二是限制對法律評價的變更。

我國因循大陸法系的公訴事實制度，[1]所謂公訴事實是控方主張的可以構成犯罪并要求給予刑罰處罰的特定事實（即事實之訴而非罪名之訴），通過起訴，劃定審判的犯罪人和犯罪事實的范圍，以及明確訴訟主張。未被起訴的犯罪人不得審判，未被起訴的犯罪事實不得審判。[2]但是否構成犯罪、構成何罪，由法院審理認定。我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定，“未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪?！币簿褪钦f，在檢察機關指控的人的范圍和事的范圍內，法院獨立進行事實和證據評價，自主適用法律，不受指控預設的約束。否則，就違背了法院定罪原則。所以，認定被告人的行為是否構成犯罪、觸犯幾個罪名、如何科處刑罰，是法院的正當職權。本案沈某的犯罪持續(xù)三年多，檢察機關將全案諸事實行為作為同一性質的犯罪進行指控，法院將全案諸事實行為作為兩類不同性質的犯罪進行判決，是評價的結論不同，而非訴判范圍相異，所以，本案判決并不違反訴審同一原則。

雖然我國刑事訴訟法對法院能否改變指控的罪名進行判決沒有明確的規(guī)定，但是，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第241條第1款第2項則規(guī)定，“起訴指控的事實清楚，證據確實充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決。”本案法院在指控的事實范圍內，拆分出兩個犯罪構成，以兩罪判決，是有法律依據的。增加或減少罪名，都不超出司法解釋規(guī)定的語義范圍。這一規(guī)定表明，我國刑事訴訟對于法院變更指控的限制，只在于限制變更指控的事實，不包括限制法律評價。

在訴訟的各個階段，司法人員都有義務關注犯罪事實的各個方面，特別是影響犯罪事實走向的細節(jié)問題，以及影響法律評價的事實的分割與組合（即事實的法律評價意義），以促進訴和判的準確性。這對于檢察機關尤為必要，發(fā)揮追訴犯罪的主導職能，保證刑法正確實施，實現(xiàn)懲罰犯罪、保護人民的先決目的，是訴訟角色的必然要求，也是法律監(jiān)督的應有之義。

二、增加罪名下判，如何尊重訴權和保障辯護權

尊重訴權和保障辯護權是法庭的中立地位和刑事訴訟的架構所決定的。在訴訟的進程中，控方的公訴事實和法律評價都有可能發(fā)生變化，因起訴而啟動審判，有訴才有判。尊重訴權，就必須在判決前充分照顧起訴的變更。

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第458條規(guī)定，檢察機關可以變更起訴，包括指控犯罪人、犯罪事實層面的事實變更，以及請求適用法律處罰的法律評價的變更。

《解釋》第243條規(guī)定，“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴;人民檢察院不同意或者在七日內未回復意見的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。”該規(guī)定忠實遵守了不告不理原則和公訴事實制度，也就是涉及事實變更的，還于訴權，法院的法律評價嚴格限定于指控范圍。

法院變更法律評價，對控、辯雙方都將產生影響。實踐中，法院因職權直接改變指控罪名的情況，包含重罪改輕罪、輕罪改重罪、減少罪名、增加罪名等多種情形。[3]對控方而言，基于其追訴犯罪的角色設定，當法院擬作輕改重時，控方當庭不宜直接作出反對意見，因為控與辯才是訴訟的兩極。如果檢察機關不同意法院輕改重的裁判，可以通過抗訴程序提出抗辯，實現(xiàn)訴訟監(jiān)督的目的。當法院擬作重改輕時，由于與控方的訴求相悖，檢察機關在法院判決前必須充分地表達和論證指控意見。

法院擬作輕改重，直接不利于被告人，在此情形下，保障辯護權，就要在判決前避免針對辯方的裁判突襲，給予辯方充分的辯護準備時間。而在法院擬作重改輕時，與辯方利益相符，即使超出了辯方的預測和期許，辯方也不會不認同。

一般認為，構建和完善法院變更指控的程序，是以保障辯護權為出發(fā)點和落腳點的，有學者提出建議，包括明確變更指控罪名的告知制度以及賦予被告人要求延期審理的權利等等。[4]筆者認為，控辯雙方的訴訟權益應平衡維護，不可偏廢。

本案先后開庭兩次，在第一次庭審中，控辯雙方爭議的焦點主要是認定沈某非法吸收公眾存款是個人犯罪還是單位犯罪，以及犯罪數(shù)額計算問題。在第二次庭審中，法官要求控辯雙方就本案構成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪進行辯論。公訴人再次闡述了認定非法吸收公眾存款罪的理由，表示認定集資詐騙罪證據不足。辯方卻無有效辯護，只是重復強調是單位犯罪，對集資詐騙罪的定性沒有表態(tài)。

出現(xiàn)如此“尬訴”，原因在于本案變更指控罪名的程序邏輯沒有厘清。本案雖形式上執(zhí)行了上述規(guī)定，但由于程序邏輯不清，并沒有實現(xiàn)程序設定的效果。

其一是明示問題。法院已有改變指控加重被告人罪責的明確意向，但只是要求雙方就本案構成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪進行辯論，雙方并不知道辯論的意圖，因而檢察機關不明就里發(fā)表了反駁集資詐騙罪的意見，造成與辯護角色混同的結果，而辯方卻忽略到對新罪名的適用不予置辯。所以，明示真的不能缺位。

對于檢察機關應否變更法律評價，法院不具有建議權。但從規(guī)程的意義上，法院應該主動提示檢察機關是否變更起訴，檢察機關也應給予明確的回應。結合本案，在第二次庭審中，公訴人可以直接表明檢察機關堅持原指控，要求人民法院就起訴指控的犯罪事實依法作出裁判。既是立場，也符合訴訟身份。由于辯護是針對指控進行的，當檢察機關指控不變，而法院意欲變更時，特別是針對加重被告人的罪責的情況，更應向辯方明示可能適用新罪名的意向，保證辯方能夠充分且有針對性地進行異議。

其二是庭審的組織問題。這里，“聽取控辯雙方的意見和組織控辯雙方進行辯論”的程序價值是相同的?？剞q雙方基于不同的立場和訴訟策略，在有些情況下不一定會形成直接對抗。無論是聽取意見還是組織辯論，都是法院裁判的基礎，能夠使雙方充分表達行使訴訟權利，需要法官對庭審精準的把控。

三、因評價方法不同形成的不同罪名認定難以抗辯

本案檢、法發(fā)生重大分歧，法院作出不同于檢察機關的法律評價，并不違反法定程序。從實體上看，對于案件的全部客觀事實和相關證據，檢、法的認識也是一致的，但在將全部事實置于犯罪構成的框衡之下，則產生了嚴重的分野。檢察機關將沈某非法集資的行為作了整體評價，認為證據顯示沈某有經營活動，且對部分投資人進行了計息還本，無法認定其非法占有目的。法院則將非法集資行為劃分了不同時段評價，認為沈某2015年在明知無法歸還本息的情況下，繼續(xù)進行非法集資犯罪，推定為具有非法占有的目的，故而認定成立集資詐騙罪。集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關鍵區(qū)別就在于是否具有非法占有目的，如何認定非法占有目的也是司法實踐的難點。本案中對非法占有目的不同的判斷認定，決定了法律評價的不同走向。

我國刑事訴訟的證明標準是“犯罪事實清楚，證據確實、充分”。本案在事實和證據的評價中，檢察官和法官的“內心確信”程度是不同的，對于沈某是否具有非法占有的目的，檢察官持懷疑態(tài)度，故認為認定集資詐騙罪證據不足，而面對相同的事實和證據，法官則確信其具有非法占有目的。之所以出現(xiàn)分歧，是檢察官和法官考量非法集資犯罪活動的角度不同，得出不同的結論。

非法集資犯罪活動需要進行復雜的資金流轉過程，往往時間較長，無論以新償舊，還是其他營利，只要如約計息還本，就不能認定非法占有目的。但是，當出現(xiàn)資金鏈斷裂，難以償付投資收益的情況下，明知不可能歸還，仍繼續(xù)進行的非法集資犯罪活動，與初期相比，主觀惡性明顯發(fā)生變化。所以，分時段評價的思路是可取的。同時，對于能否歸還的判斷，不能僅僅停留在是否有營利活動和寄托于將來的償付可能上，這樣就墮入了“一切皆有可能”的虛無中，相當于無法判斷。判斷能否歸還，應將非法集資的行為限定在具體的時空條件下，在資金鏈斷裂之后，其負債和經營的具體情況，在合理的預期時間內，是否具有償付投資收益的可能。若無償付可能，就可推定非法占有的目的。

在證明程度上，非法吸收公眾存款罪明顯低于集資詐騙罪，集資詐騙罪往往都具有非法吸收公眾存款的形式，如果不去證明非法占有故意，那么非法吸收公眾存款罪就變成了集資詐騙罪的兜底條款，對于集資詐騙的被害人來說，是不公正的，對于負有追訴犯罪職責的檢察機關而言，就是怠惰履職。所以，對于非法吸收公眾存款的犯罪，在審查起訴中，應由高到低，先審查能否以集資詐騙罪追究刑事責任，辨析行為人主觀犯意和客觀情態(tài)的變化，評價證據是否確實充分。如不存在事實拆分的空間，再審查非法吸收公眾存款罪是否成立。

注釋：

[1]參見王滿生、楊杰輝：《公訴事實制度及其對我國的啟示》，《江西社會科學》2007年第11期。

[2]參見張建偉：《刑事訴訟法通義》，清華大學出版社2007年版，第599頁。

[3]參見宋慶躍、王翠杰：《監(jiān)督視野下變更指控罪名的適用與規(guī)制》，《中國檢察官》2018年第6期（上）。

[4]參見張小玲、李家宏：《論刑事訴訟中訴判同一原則》，《安徽大學法律評論》2005年第1期。