專題二：網(wǎng)絡(luò)空間綜合治理的法理基礎(chǔ)與路徑

盧建平

北京師范大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師

第一，這些年我一直在關(guān)注我們國家刑法發(fā)展的趨勢(shì)。以我淺見，至少最近這些年的刑法立法呈現(xiàn)出了一個(gè)外部擴(kuò)展與內(nèi)在變化的趨勢(shì)。所謂外部擴(kuò)張，用比較形象的詞語來概括，就是刑法的外形變胖了，表現(xiàn)為刑法條文數(shù)量的增長、罪名的上升，刑法規(guī)范體系膨脹，不僅刑法典自身在“長胖”，還有修正案、立法解釋、司法解釋等，由此刑法的調(diào)整范圍也在擴(kuò)大，不斷蠶食行政法的調(diào)整領(lǐng)域，刑法的干預(yù)手段也在相應(yīng)增加，由傳統(tǒng)刑罰體系擴(kuò)展為刑事制裁體系，最新的刑法修正案就增加了職業(yè)禁止、禁止令、社區(qū)矯正等措施，使人不免回想起100年前的意大利“菲利刑法典”。刑法的外部擴(kuò)張與其內(nèi)在的軟化或活化是對(duì)應(yīng)的，歸結(jié)為刑法機(jī)能或功能的變化，如由報(bào)應(yīng)、制裁、處罰、打擊偏向于教育、預(yù)防、治理，國家強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)。是否由此意味著刑法的性質(zhì)和定位也發(fā)生了變化，即由傳統(tǒng)意義上的硬法（hard law）轉(zhuǎn)變?yōu)檐浄ǎ╯oft law）或軟硬兼?zhèn)涞姆?？刑法由被?dòng)、消極、謙抑的法轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)、積極、擴(kuò)張的法？刑法由最后法（Ultima ratio）變成了社會(huì)治理法？以我們今天討論的話題為例，這種變化趨勢(shì)不僅僅表現(xiàn)在犯罪論的層次上，同時(shí)也體現(xiàn)在刑罰論或制裁論的層面上。犯罪論層次上，傳統(tǒng)意義上的暴力犯罪都是物理暴力、硬暴力、接觸暴力，現(xiàn)在開始向軟暴力、非接觸暴力、精神暴力轉(zhuǎn)化。網(wǎng)絡(luò)暴力，或者說軟暴力，這也是我最近這些年比較關(guān)注的一個(gè)問題。制裁論的層面上，在傳統(tǒng)的比較硬的刑罰體系（即5個(gè)主刑加3個(gè)附加刑再加一個(gè)驅(qū)逐出境的5+3+1）結(jié)構(gòu)之外，現(xiàn)在出現(xiàn)了一個(gè)更加應(yīng)該引起刑法人關(guān)注的以社區(qū)矯正和職業(yè)禁止為代表的新型措施的嵌入，這些措施類似于國外的保安處分，如今出現(xiàn)在我們的刑罰體系里是不倫不類的。刑法發(fā)展的這個(gè)趨勢(shì)會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響，對(duì)司法實(shí)務(wù)帶來哪些挑戰(zhàn)，需要理論界和實(shí)務(wù)界深入研究。

第二，面對(duì)社會(huì)特別是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，我們的刑法立法和司法顯得滯后，目前的刑法規(guī)定和司法裁決難以全面充分評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)空間所出現(xiàn)的很多犯罪，或者是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)的變異，或者是全新的網(wǎng)絡(luò)犯罪。以網(wǎng)絡(luò)“水軍”案件為例，若最終認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，我覺得這個(gè)評(píng)價(jià)就明顯不足、嚴(yán)重不足，因?yàn)樗鼉H僅評(píng)價(jià)了結(jié)果，而且僅僅是經(jīng)濟(jì)方面的結(jié)果，社會(huì)方面的結(jié)果沒有得到評(píng)價(jià)，行為特征或客觀層面表現(xiàn)出來的各種軟硬暴力的結(jié)合，線下和線上的暴力形態(tài)及其社會(huì)影響并沒有得到充分的評(píng)價(jià)。

第三，重點(diǎn)談一下我自己的想法或者是建議。為了解決對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪評(píng)價(jià)不足的問題，同時(shí)趕上時(shí)代發(fā)展變化的腳步，我個(gè)人傾向于把刑法現(xiàn)有的罪名按兩個(gè)方向進(jìn)行梳理：一是組織犯的思路。如果某個(gè)網(wǎng)絡(luò)“水軍”組織存續(xù)的時(shí)間夠長，線上線下結(jié)合，其組織形態(tài)無論是從技術(shù)角度、經(jīng)濟(jì)角度還是從社會(huì)角度都能夠甄別，又符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的其他特征，為何就不能認(rèn)定為涉黑組織？比如剛才介紹的網(wǎng)絡(luò)“水軍”的例子，成員有1600之多，居然不是涉黑組織？這就會(huì)形成一個(gè)悖論，線下三個(gè)五個(gè)成員的都湊成了黑社會(huì)性質(zhì)組織，而線上一千多人的組織還不能認(rèn)定為涉黑組織？這豈非咄咄怪事？還有，以“套路貸”為例的網(wǎng)絡(luò)惡勢(shì)力，甚至有些也可以稱為網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)，其黑社會(huì)組織的特殊也是非常明顯的，只不過這種暴力主要是非傳統(tǒng)暴力或軟暴力，是軟硬結(jié)合的暴力，為什么就不能用《刑法》294條呢？當(dāng)然這個(gè)提議接受起來可能比較難。多少年前我就想指導(dǎo)一個(gè)學(xué)生寫網(wǎng)絡(luò)黑社會(huì)的畢業(yè)論文，結(jié)果開題的時(shí)候被別的老師輕易斃掉了，對(duì)此我一直耿耿于懷！在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，我們的認(rèn)識(shí)思維也要從線下飛躍到線上，當(dāng)然這里仍然需要考慮網(wǎng)絡(luò)的組織形態(tài)、動(dòng)員能力，需要綜合判斷涉黑組織的全部特征。二是行為犯的思路，如果用不了《刑法》294條的罪名，也不宜輕易使用“惡勢(shì)力”等非法律術(shù)語，而應(yīng)該適用掃黑除惡過程中涉黑涉惡的其他法定罪名（如強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、破壞生產(chǎn)經(jīng)營、尋釁滋事等），只要其行為特征符合，就可以認(rèn)定。

時(shí)延安

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

一、準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”“惡勢(shì)力”進(jìn)行了界定。結(jié)合《刑法》第294條關(guān)于“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的法律規(guī)定以及司法解釋等規(guī)范性文件對(duì)“黑惡勢(shì)力”的特征描述，“黑惡勢(shì)力”的核心特征在于形成非法控制，即非法對(duì)一定地區(qū)、行業(yè)、領(lǐng)域形成控制進(jìn)而獲取不法利益。從非法控制這一核心特征看，可以較為準(zhǔn)確地認(rèn)定“黑惡勢(shì)力”。對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力的界定，同樣要把握“非法控制”這一核心特征。

網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力主要包括兩種形態(tài)：線下黑惡勢(shì)力的網(wǎng)絡(luò)化和線上的黑惡勢(shì)力。前者是指，黑惡勢(shì)力利用信息網(wǎng)絡(luò)組織實(shí)施具體犯罪活動(dòng)，例如“套路貸”的案件。對(duì)于這種情形，黑惡勢(shì)力在線下形成，信息網(wǎng)絡(luò)只是其實(shí)施犯罪的工具手段。在實(shí)踐中，依照刑法和司法解釋等規(guī)范性文件，對(duì)具體案件予以認(rèn)定即可。后者是指，完全或者依賴并僅在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的黑惡勢(shì)力，也就是說，這類黑惡勢(shì)力的活動(dòng)，無論是組織行為還是具體的違法犯罪行為，在線上完成，只不過其獲得的經(jīng)濟(jì)利益需要在線下“兌現(xiàn)”。例如，操縱“水軍”通過實(shí)施“軟暴力”進(jìn)行敲詐、參與不正當(dāng)競爭的行為。這種情形中，組織特征和非法控制特征尚達(dá)不到黑社會(huì)性質(zhì)組織的程度，但已經(jīng)具有惡勢(shì)力的一般特征。

比較而言，后者是典型的網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力，不過，由于其通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，人員線下分散、不固定，因而給司法實(shí)踐偵查、認(rèn)定帶來很大困難。對(duì)此，要充分認(rèn)識(shí)線上組織違法犯罪行為的特殊性。組織行為，是通過信息傳遞、反饋、矯正等方式實(shí)現(xiàn)的，而信息網(wǎng)絡(luò)使得組織行為變得更為容易，通俗地講，通過網(wǎng)絡(luò)找到“志同道合”的人更為容易。網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪呈現(xiàn)出明顯的“犯罪合作”的傾向，這種組織模式已經(jīng)超過了傳統(tǒng)的、對(duì)共同犯罪的理解，主要表現(xiàn)在分工方式和主觀方面上。網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪帶有明顯的“產(chǎn)業(yè)化”分工的模式，即參與犯罪的行為人以習(xí)慣或常業(yè)性地從事某類違法行為，而其可以根據(jù)需求加入到某個(gè)有組織犯罪當(dāng)中;在主觀方面上，參與網(wǎng)絡(luò)有組織犯罪的人，對(duì)組織者實(shí)施行為以及后果存在漠不關(guān)心的心態(tài)，即便其可能存在一定的認(rèn)知情況。對(duì)于這一特點(diǎn)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑惡勢(shì)力的界定，就不能拘泥于傳統(tǒng)的共同犯罪理論。我的觀點(diǎn)是，網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力就是在網(wǎng)絡(luò)空間有組織帶有軟暴力性質(zhì)行為，并試圖對(duì)網(wǎng)絡(luò)使用者、消費(fèi)者或者經(jīng)營者形成非法控制的行為人集合。

結(jié)合這一定義，對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力的界定，和線下黑惡勢(shì)力一樣，都要強(qiáng)調(diào)“非法控制”這一核心要素。也就是說，網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力，同樣具有非法控制網(wǎng)絡(luò)空間某一行業(yè)、某一人群、某一領(lǐng)域的特征，只不過，對(duì)其理解不能從地理空間的角度，而應(yīng)基于網(wǎng)絡(luò)空間的角度。對(duì)于這類黑惡勢(shì)力的組織特征，也要從“犯罪合作”的角度，而非共同犯罪的角度加以理解。在具體案件處理中，對(duì)于這類黑惡勢(shì)力的核心成員，可以按照共同犯罪處理，而對(duì)其他為實(shí)施犯罪提供客觀幫助的，不宜作為共同犯罪處理，而應(yīng)就其行為單獨(dú)定罪。

需要提及的是，盡管網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力危害性很大，但實(shí)踐中予以刑事追究的案例并不多見，其主要是還是刑法、司法解釋等規(guī)范性文件中使用“黑社會(huì)性質(zhì)組織”“惡勢(shì)力”這類強(qiáng)調(diào)人員固定、危害行為持續(xù)特征的術(shù)語。借鑒國際公約和外國立法例，對(duì)這類行為統(tǒng)一用“有組織犯罪”的術(shù)語，更有利于對(duì)這類行為的定義。

二、預(yù)防網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力的舉措

主要存在三方面的規(guī)制問題：

一是，資金流方面的規(guī)制，也就是控制網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力的資金走向。和線下黑惡勢(shì)力一樣，這種類型黑惡勢(shì)力同樣追逐經(jīng)濟(jì)利益，因而切斷其財(cái)源以及控制其違法所得走向，是遏制這類違法犯罪活動(dòng)擴(kuò)張的十分關(guān)鍵的舉措。

二是，要加強(qiáng)信息控制。以現(xiàn)在的技術(shù)而論，有關(guān)部門掌握網(wǎng)絡(luò)空間黑惡勢(shì)力信息是完全可能的，為預(yù)防和懲治這類犯罪，應(yīng)充分考慮對(duì)信息的規(guī)制。尤其是要盡快地出臺(tái)“個(gè)人信息保護(hù)法”。無論對(duì)個(gè)人信息的占有是否屬于一種民事權(quán)利，對(duì)個(gè)人信息獲取、交易、使用等方面，必須加強(qiáng)規(guī)制，以形成有效的防控措施。

三是，要加強(qiáng)技術(shù)控制。對(duì)于存在較大風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)，建議形成審批和備案制度，尤其是那些可能用來侵犯公民個(gè)人權(quán)利的技術(shù)。對(duì)于未經(jīng)審批或備案，在網(wǎng)絡(luò)上使用的，應(yīng)予以行政處罰。現(xiàn)在看，對(duì)科學(xué)技術(shù)的行政規(guī)制、行業(yè)自律，應(yīng)該更加強(qiáng)調(diào)。

皮勇

武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

我想講兩點(diǎn)：一是防控網(wǎng)絡(luò)黑惡犯罪的治理政策與刑法的關(guān)系;二是軟暴力與刑法法益的關(guān)系。

首先，談?wù)劮揽鼐W(wǎng)絡(luò)黑惡犯罪的治理政策與刑法的關(guān)系。關(guān)于犯罪治理，應(yīng)當(dāng)走綜合治理的道路。我國打擊黑惡犯罪出臺(tái)的若干司法解釋和司法指導(dǎo)文件中，都提到打早、打小、打傘的治理政策。對(duì)待網(wǎng)絡(luò)黑惡犯罪，也要堅(jiān)持以上正確的治理政策，堅(jiān)持打早、打小、打網(wǎng)絡(luò)犯罪生態(tài)，以及營造有利于網(wǎng)絡(luò)空間黑惡犯罪治理的社會(huì)環(huán)境，這一治理政策應(yīng)該在包括法律手段在內(nèi)的各種治理手段和措施運(yùn)用中得到貫徹和執(zhí)行。

打擊黑惡犯罪的治理政策是一個(gè)總綱，刑法是實(shí)現(xiàn)這一政策的手段之一。有效地、正確地落實(shí)治理政策是刑法手段運(yùn)用的方向和目標(biāo)，一方面要看到刑法是保障以上治理政策落實(shí)的重要手段，另一方面也要看到，刑法手段只是諸多手段之一，既不可少，也不能夠完全依賴。在治理手段的結(jié)構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)以政策治理為主、刑法打擊為輔，堅(jiān)持七分治理三分打擊的策略。對(duì)待網(wǎng)絡(luò)黑惡犯罪，重要治理政策是使之喪失再犯能力，我們不僅要重視沒收黑惡犯罪勢(shì)力的財(cái)產(chǎn)，剝奪其犯罪的經(jīng)濟(jì)能力，也要重視剝奪其利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施犯罪能力，核心是剝奪其利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施犯罪行為、獲取和轉(zhuǎn)移資金的能力;可以考慮在行政法或者刑法中設(shè)置禁網(wǎng)令，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不給其提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，金融機(jī)構(gòu)不給其提供網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)，禁止犯罪人使用網(wǎng)絡(luò)銀行和ATM機(jī)等自動(dòng)化處理設(shè)備等非柜臺(tái)操作以外的方式消費(fèi)、取款、轉(zhuǎn)賬，禁止他人通過非柜臺(tái)以外的方式向其賬戶轉(zhuǎn)賬，阻斷犯罪的完成，從而增加犯罪成本、風(fēng)險(xiǎn)和難度，同時(shí)，犯罪人合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利也有保障。

刑法是最完備的法律機(jī)器，有自己的運(yùn)作規(guī)律，也存在諸多的適用限制，如堅(jiān)持正當(dāng)適用原則、罪刑法定原則等，突破刑法規(guī)定將刑法打擊作為主要的黑惡犯罪治理手段，會(huì)遇到法律困難。我們現(xiàn)有的打擊黑惡犯罪的司法解釋和指導(dǎo)文件大多是運(yùn)用刑法解釋的方法來解決懲治犯罪中的問題，有些解釋有突破司法解釋權(quán)限的嫌疑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的特征，科學(xué)、合理地增設(shè)新罪名或者修改立法，如在打擊網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪時(shí)，可以考慮修改《刑法》第291條之一第2款規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪，而不是過度依賴尋釁滋事罪立法。另外，刑法治理的局限性還表現(xiàn)在成本太高。鹽城網(wǎng)絡(luò)水軍非法經(jīng)營犯罪案件辦理探索出了一條行之有效的刑法治理路徑，但我們也要看到，辦案機(jī)關(guān)調(diào)用了大量的人力、物力，不適合作為應(yīng)對(duì)更大數(shù)量、更大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，說明刑法治理手段的作用有限。再次，刑法治理的局限性還表現(xiàn)為事后性和結(jié)果導(dǎo)向性，不適合對(duì)犯罪全過程、系統(tǒng)化治理，不能很好地實(shí)現(xiàn)前述治理政策提出的“打早、打小、打犯罪生態(tài)，營造有利的治理環(huán)境”目標(biāo)。

其次，談?wù)勡洷┝托谭ǚㄒ娴年P(guān)系。關(guān)于黑惡犯罪的司法解釋和指導(dǎo)文件中都指出，使用暴力或者以暴力相威脅的手段是黑惡犯罪的基本特征，而在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)環(huán)境下軟暴力不具有以上暴力特征，從而在認(rèn)定軟暴力形式的黑惡犯罪問題上遇到法律障礙。最近的司法指導(dǎo)文件在黑惡犯罪的手段中增加了“滋擾”行為，但是，并沒有消除司法政策在司法適用中的困難。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)軟暴力行為侵犯刑法法益進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，雖然其不具有暴力形式，但是，從侵犯的人身權(quán)利、重大財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他重要法益以及所造成的嚴(yán)重后果來看，其與物理暴力形式的黑惡犯罪沒有本質(zhì)區(qū)別。例如，在“套路貸”、校園“裸條貸”等案件中，虛增巨額債務(wù)、逼死被害人、嚴(yán)重干擾被害人及其關(guān)系密切人員的正常生活和工作等事實(shí)表現(xiàn)，軟暴力嚴(yán)重侵犯了人身權(quán)利、重大財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他重要法益，與使用暴力或者以暴力相威脅手段的犯罪行為在法益侵害上是等價(jià)值的，將其作為黑惡犯罪進(jìn)行打擊合理、正當(dāng)。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)環(huán)境下，數(shù)據(jù)化生存成為主要社會(huì)活動(dòng)樣態(tài)，我們要有數(shù)據(jù)社會(huì)思維，軟暴力犯罪不僅限于目前的部分線上、部分線下的形式，還可能出現(xiàn)純線上的軟暴力黑惡犯罪。在打擊軟暴力犯罪的法律依據(jù)上，當(dāng)前司法政策文件還不夠，應(yīng)當(dāng)修改立法增加黑惡犯罪的犯罪手段，將軟暴力形式手段明確規(guī)定到刑法中。

最后，要強(qiáng)調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)據(jù)化生存是現(xiàn)代社會(huì)的主要樣態(tài)，要制定適合新社會(huì)樣態(tài)的法律，推動(dòng)法學(xué)理論的與時(shí)俱進(jìn)，如果法律及法學(xué)理論不能及時(shí)跟進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，就好比拿上個(gè)世紀(jì)的舊地圖為新世紀(jì)的人指路，不利于我國社會(huì)的良好治理。

戴士劍

中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

我們現(xiàn)在這個(gè)時(shí)代，確實(shí)是便利了，但是這種便利和安全是一種互相沖突的兩個(gè)選擇，包括我們現(xiàn)在就能夠想象得到的，到了明年或者是后年，一旦5G進(jìn)入大規(guī)模應(yīng)用，其實(shí)我們每個(gè)家庭都是不安全的，如我們的微波爐、電視、音箱等，都可能被人控制，這跟過去是完全不一樣的。

過去有種觀點(diǎn)，說互聯(lián)網(wǎng)的普及能夠使世界更加公平，如邊遠(yuǎn)山區(qū)的孩子，也同樣能夠享受到最先進(jìn)的教育，但事實(shí)卻給了我們一個(gè)巨大的打擊?；ヂ?lián)網(wǎng)的普及不僅沒有降低這種社會(huì)差異，反倒使得社會(huì)差異更加巨大。當(dāng)前我們面臨的問題是：一方面從國家角度來看，管理應(yīng)該說是更加便利、更加精細(xì)，這使得個(gè)人想與國家對(duì)抗幾乎是完全不可能的，現(xiàn)在流行的一句話“大數(shù)據(jù)面前無隱私”很好地詮釋了這一點(diǎn)。但另一方面我們卻發(fā)現(xiàn)，雖然大數(shù)據(jù)面前無隱私，但我們真正需要打擊某些犯罪時(shí)，司法成本卻又特別高！這似乎是一個(gè)很矛盾的現(xiàn)象，為什么信息化明明讓社會(huì)管理變得簡便高效了，卻又使得打擊犯罪的成本這么高呢？這是值得我們好好反思的。我個(gè)人覺得這跟互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)代性緊密相聯(lián)系，這和我們常說的“一方水土養(yǎng)一方人”是一個(gè)道理，都是長期自然選擇的結(jié)果，這也是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代進(jìn)化的過程。

現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)犯罪的特點(diǎn)就是高效率、低成本、大規(guī)模、廣地域，與之對(duì)應(yīng)的卻是偵查的低效率、高成本。為什么會(huì)出現(xiàn)這種效應(yīng)？這和信息化發(fā)展導(dǎo)致的高科技行為有關(guān)系。以“偽基站”發(fā)送垃圾短信為例，以前我們寄送書面的廣告，效率低成本高，而“偽基站”發(fā)送垃圾短信是很快的，分分鐘就可以發(fā)送幾萬條，甚至幾十萬條。但是要打擊這種犯罪，按照《最高人民法院關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“（二）造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時(shí)以上，或者一萬以上用戶通信中斷不滿一小時(shí)的;”“以破壞公用電信設(shè)施罪處三年以上七年以下有期徒刑”，我們能夠做的就是通過鑒定“偽基站”控制計(jì)算機(jī)的數(shù)據(jù)，從而確定有一萬個(gè)以上的手機(jī)（通過IMSI和IMEI來判定）受到影響而脫網(wǎng)，所以后來“偽基站”控制計(jì)算機(jī)不再記錄受影響的手機(jī)的IMSI或IMEI，或者發(fā)送完畢一批任務(wù)后徹底刪除這里信息，有些甚至采用手機(jī)遠(yuǎn)程控制“偽基站”設(shè)備的方式來發(fā)送垃圾短信或釣魚信息，導(dǎo)致公安民警偵查到“偽基站”發(fā)送設(shè)備時(shí)，根本找不到相關(guān)嫌疑人。很顯然，如果沒有這些信息，我們根本無法打擊這類犯罪，可以想像一下，我們一個(gè)一個(gè)去找受影響的手機(jī)主人來核實(shí)他們的手機(jī)收到了垃圾短信，從而證明他們的手機(jī)脫網(wǎng)，并將這種證明固定到1萬人以上，是個(gè)什么概念？而罪與非罪的界限就在于有沒有1萬個(gè)以上！這反映了對(duì)于這類新型犯罪，我們的法律規(guī)定與技術(shù)發(fā)展出現(xiàn)了不匹配的情況。

對(duì)于這類犯罪，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該將其改為行為犯予以處罰，其后果作為量刑情節(jié)來考慮，而不是作為結(jié)果犯來處罰和打擊?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代高科技犯罪的取證，與傳統(tǒng)犯罪的取證是完全不同的?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代全球就是一張網(wǎng)，可以通過網(wǎng)上多次跳板將犯罪地域擴(kuò)展到全球，我們要在這張網(wǎng)上一點(diǎn)一點(diǎn)的獲取證據(jù)，成本非常高昂，這和過去在有限的地域里偵查破案，其成本是完全無法比擬的。所以在打擊這類犯罪時(shí)，應(yīng)該直接將其規(guī)定為行為犯，而不是結(jié)果犯，這是我個(gè)人的看法。

我們現(xiàn)在對(duì)司法，或者說是對(duì)公職人員要求越來越高，甚至高到讓我覺得有點(diǎn)不可思議的地步，比如說現(xiàn)在電子取證規(guī)定其實(shí)已經(jīng)相對(duì)完善了，公安部今年剛出臺(tái)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》已經(jīng)很完善了，但是我覺得有點(diǎn)不匹配，或者說是不平衡，不平衡在什么地方？不平衡在對(duì)犯罪分子的保護(hù)過度，對(duì)偵查取證要求過高，高到什么程度？公安現(xiàn)在取證必須是現(xiàn)場錄像。我不是說這個(gè)要求不好，公安有這些規(guī)則是好還是不好，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)是這些規(guī)定把公安限制的太死了，一旦有點(diǎn)兒瑕疵就會(huì)讓律師死抓不放，讓律師有了對(duì)公安取證進(jìn)行攻擊的依據(jù);另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為有了相關(guān)規(guī)定，公安只需要按照規(guī)定執(zhí)行，公安取證有了依據(jù)，律師就無話可說。我個(gè)人還是傾向于公安取證有依據(jù)好一些，但是雖然現(xiàn)在錄音錄像很方便，這種制度卻反映了對(duì)我們的公職人員，或者說是對(duì)偵查人員缺乏信任，我覺得這是很不正常的現(xiàn)象。這就像我們現(xiàn)在看自媒體，很多自媒體不知道出于什么目的，要么教唆犯罪，要么歪曲事實(shí)毫無底線，可事實(shí)是：我們的國家是世界上最安全的國家，我們的社會(huì)主義建設(shè)得到了世界大多數(shù)國家和人們的肯定！說到這里不得不提一下我2003年在部隊(duì)工作的時(shí)候就提出過兩個(gè)問題：一是信息安全將來一定會(huì)上升到國家安全的層面，這個(gè)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了;另一個(gè)是我們的宣傳媒體有問題，包括一些價(jià)值觀的引導(dǎo)，目前這方面已經(jīng)得到了治理和改善，但在我看來還不夠，還要繼續(xù)加大治理的力度。

要認(rèn)定法律事實(shí)，既要強(qiáng)調(diào)證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，也要強(qiáng)調(diào)對(duì)基本常識(shí)、基本邏輯、自然規(guī)律、科學(xué)規(guī)律的基本遵循。只要回歸我們的理性和常識(shí)，就能拓寬尋求法律事實(shí)的視野。還要大力發(fā)展網(wǎng)絡(luò)專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)在有些鑒定機(jī)構(gòu)不太專業(yè)。我接觸的一些專家說，即使手機(jī)與電腦中的文檔全部清零數(shù)年，專業(yè)人士依然能夠恢復(fù)被刪除信息?？梢?，要通過刪除網(wǎng)絡(luò)信息的方式毀滅證據(jù)難上加難。

積極推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)納入法律調(diào)整軌道，造福廣大網(wǎng)民，也有助于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)健康發(fā)展，最終打造出誠實(shí)信用、公平公正、各得其所、多贏普惠的互聯(lián)網(wǎng)市場生態(tài)環(huán)境。

二、要積極推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)生態(tài)協(xié)同共治體系的現(xiàn)代化

第一，我們要千方百計(jì)提高社會(huì)公共信用信息（包括商務(wù)信息和政務(wù)信息）的透明度。謠言止于智者，也止于透明和公開。很多謠言細(xì)究起來，主要因?yàn)檎嫘畔⒐┙o不足所導(dǎo)致的：一方面是供給的數(shù)量不夠;另一方面是供給的質(zhì)量有待提高。有的是信息提供了，但是不及時(shí)。一般是網(wǎng)絡(luò)上的負(fù)面消息已經(jīng)發(fā)酵出來以后，有些地方和部門才開始擠牙膏式地披露信息。網(wǎng)民往往認(rèn)為這是公關(guān)補(bǔ)課。因?yàn)樾畔⑴锻砹税肱?，講的是事實(shí)也有人不信。所以，政府部門與企業(yè)應(yīng)該提高信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、公平性、及時(shí)性、合法性、易得性與易解性。建議新聞發(fā)布要做到圖文并茂，配漫畫的傳播效果就很好。

第二，要加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)倫理建設(shè)。我們現(xiàn)在沒有系統(tǒng)化規(guī)范化的網(wǎng)絡(luò)倫理守則。我覺得網(wǎng)信辦要牽頭，聯(lián)合公安部與最高人民檢察院等部門，出臺(tái)網(wǎng)絡(luò)倫理守則。網(wǎng)民一定要有證據(jù)意識(shí)。任何時(shí)候發(fā)東西，都要有證據(jù)意識(shí)，要有證據(jù)證明自己的發(fā)帖的真實(shí)性與可靠性。在認(rèn)定發(fā)帖中的虛假信息時(shí)，發(fā)帖者要首發(fā)一張照片，就有義務(wù)說明原圖在哪兒：你如果自己拍的，就得拿出原圖;你如果轉(zhuǎn)發(fā)別人的，那就有義務(wù)說明前手是誰。如果你都說不清，那只能推定就是你首發(fā)的。網(wǎng)民要有規(guī)則意識(shí)與法治意識(shí)。網(wǎng)民還要有對(duì)不同觀點(diǎn)的包容意識(shí)。要鼓勵(lì)百家爭鳴，百花齊放。

第三，要強(qiáng)化平臺(tái)的自律監(jiān)管。平臺(tái)沒有把好關(guān)，沒有守好地盤是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)水軍與網(wǎng)絡(luò)暴力泛濫成災(zāi)的根源之一。平臺(tái)企業(yè)必須承認(rèn)五大事實(shí)：平臺(tái)是你搭建的;規(guī)則是你寫的;用戶是你審核過的;平臺(tái)的商業(yè)模式具有營利性;你還有大數(shù)據(jù)。基于這五個(gè)理由，我認(rèn)為平臺(tái)在預(yù)防與制止網(wǎng)絡(luò)軟暴力與網(wǎng)絡(luò)黑攻關(guān)方面要挺在前面，甚至挺在網(wǎng)信辦行政監(jiān)管的前面。如果平臺(tái)的自律監(jiān)管不失靈，就不需要行政監(jiān)管。

第四，市場會(huì)失靈，監(jiān)管者不該失靈。現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了監(jiān)管和市場雙重失靈的現(xiàn)象。很多創(chuàng)新幌子的背后隱藏著失信行為。長期以來，不少人形成了“重創(chuàng)新、輕誠信，重發(fā)展、輕規(guī)范，重快捷、輕安全，重效率、輕公平”的錯(cuò)誤理念。這直接導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)失信收益高、失信成本低、失信收益高于失信成本;守信成本高、守信收益低、守信成本高于守信收益;維權(quán)成本高、維權(quán)收益低、維權(quán)成本高于維權(quán)收益的短板。這“三高三低”恰恰是網(wǎng)絡(luò)空間中失信違約侵權(quán)欺詐乃至犯罪亂象的根源。建議提升監(jiān)管效能，鑄造監(jiān)管合力，增強(qiáng)監(jiān)管公信，實(shí)現(xiàn)信用監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、精準(zhǔn)監(jiān)管、靶向監(jiān)管。特別是強(qiáng)化網(wǎng)信辦和市場監(jiān)管部門、公安機(jī)關(guān)以及其他執(zhí)法部門之間的通力合作，要及時(shí)回應(yīng)關(guān)注網(wǎng)民關(guān)注的突出問題。通則不痛，痛則不通。

三、市場有眼睛，法律有牙齒

法律責(zé)任有三顆牙：民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。其中，行政責(zé)任包括針對(duì)公務(wù)人員的行政處分以及針對(duì)行政相對(duì)人的行政處罰。三大法律責(zé)任旨在弘揚(yáng)核心價(jià)值、保護(hù)民事權(quán)利、守望公共利益、維護(hù)公序良俗、制裁義務(wù)違反、預(yù)防權(quán)力（權(quán)利）濫用，捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)。正是由于法律責(zé)任的存在，法律才不僅被人們信仰，也被人們敬畏。

為確保法律責(zé)任落地生根，并充分體現(xiàn)普羅大眾追求的程序正義與結(jié)果正義的有機(jī)融合，《民事訴訟法》《行政訴訟法》與《刑事訴訟法》還專門呵護(hù)司法程序的正當(dāng)性、合法性、民主性、公開性、公正性與公平性。

要依法制裁網(wǎng)絡(luò)上的民事侵權(quán)行為。財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償一個(gè)都不能少。我認(rèn)為，要對(duì)無中生有，造謠、侮辱、誹謗他人人格尊嚴(yán)的行為必須適用懲罰性賠償制度。1+3倍或者1+10倍，都不為過。

雖然三分法是法律界與法學(xué)界的傳統(tǒng)共識(shí)，但隨著誠信中國與法治中國建設(shè)步伐的加快，尤其是如火如荼的聯(lián)合褒獎(jiǎng)?wù)\信、聯(lián)合懲戒失信機(jī)制的全面運(yùn)行，不管讀者諸君是否已經(jīng)意識(shí)到，我國法律已經(jīng)開始長出了第四顆牙齒：信用責(zé)任（失信懲戒）。

信用責(zé)任的導(dǎo)入有利于強(qiáng)化傳統(tǒng)三大法律責(zé)任制度，消除我國法律責(zé)任體系的短板與盲區(qū)。信用責(zé)任的類型多元復(fù)雜、動(dòng)態(tài)開放，包括拒絕行政許可或行政給付，加大監(jiān)管力度，從嚴(yán)追究刑責(zé)，禁止獲取國有資源，禁止申請(qǐng)榮譽(yù)獎(jiǎng)勵(lì)，禁止獲得金融市場融資，禁止出境等諸多類型，橫跨全國乃至全球各地，覆蓋多個(gè)產(chǎn)業(yè)，涉及資本市場、消費(fèi)品市場與經(jīng)理人市場等多個(gè)要素市場，涉及多個(gè)制裁部門和機(jī)構(gòu)。因此，信用責(zé)任的外延要比傳統(tǒng)三大責(zé)任更廣，內(nèi)涵也更豐富。

截至2019年7月底，國務(wù)院各部門共簽署51個(gè)聯(lián)合獎(jiǎng)懲備忘錄，相關(guān)部門認(rèn)定并向全國信用信息共享平臺(tái)推送失信聯(lián)合懲戒對(duì)象名單信息。這意味著信息共享、無縫對(duì)接、有機(jī)銜接、同頻共振的聯(lián)合懲戒失信牙齒越磨越亮。