單位行賄罪量刑畸輕及其治理思路
——基于A省113份樣本的分析

行 江，陳心哲

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230039)

一、引言

“談?wù)撋虡I(yè)賄賂者無不認(rèn)為，商業(yè)賄賂已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，成為公司企業(yè)參與競爭的潛規(guī)則?！盵1]作為商業(yè)賄賂犯罪的典型代表，單位行賄罪業(yè)已成為最為泛濫的貪污賄賂犯罪之一。北京師范大學(xué)中國企業(yè)家預(yù)防犯罪中心報(bào)告顯示：“單位行賄罪案發(fā)率逐年快速增長，目前僅次于非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪，成為我國企業(yè)家第三高發(fā)的犯罪?！盵2]如此現(xiàn)實(shí)很大程度上反映了我國刑法預(yù)防和規(guī)制功能在這一領(lǐng)域的失靈。對此《刑法修正案(九)》做出了一些回應(yīng)，即對刑法第三百九十三條增添了“并處罰金”，使得本罪的處罰方式更為多樣，客觀上也加重了本罪的刑罰。

然而本罪的現(xiàn)行規(guī)范依舊過于籠統(tǒng)模糊，可供參考的法條僅有《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)、兩高《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等幾部規(guī)范中的個(gè)別條款，顯然立法機(jī)關(guān)對其重視程度與其高發(fā)的案件數(shù)量并不匹配。同時(shí)，以本罪為研究對象的論文亦相對較少。中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，近5年來，以單位行賄罪為題的學(xué)術(shù)文章僅 22篇，其中核心期刊2篇(1)。同時(shí)，上述文章的重點(diǎn)基本放在本罪與行賄罪的界限，研究方式也均為理論分析，對于本罪的司法實(shí)踐狀況特別是量刑狀況鮮有提及。

二、單位行賄罪量刑畸輕實(shí)證數(shù)據(jù)

筆者從裁判文書網(wǎng)、北大法寶收集A省近三年(2016年3月19日至2018年3月19日)單位行賄罪已決判決書作為樣本，共計(jì)113份。樣本覆蓋2016—2018三年，涉及A省全部16個(gè)地市。隨后逐一統(tǒng)計(jì)直接責(zé)任人刑罰、單位刑罰、緩刑適用率、免刑適用率、實(shí)刑中的輕刑率，將統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行量化處理，并制成可視化圖表，以求直觀地了解實(shí)務(wù)中本罪量刑的真實(shí)情況。

(一)單位行賄罪中直接責(zé)任人刑罰畸輕

通過對樣本中直接責(zé)任人刑罰進(jìn)行統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn),113份樣本中，共有直接責(zé)任人119人。其中被判處實(shí)刑者僅7人，占比約6%；適用緩刑者90人，占比約76%；適用免除刑罰者22人，占比約18%。(見圖1)同時(shí)在僅有的7例實(shí)刑樣本中，僅1起案件直接責(zé)任人被判處2年零2個(gè)月有期徒刑，其余6起均判處直接責(zé)任人一年以下有期徒刑或拘役，7人均低于量刑中線。換言之，司法實(shí)踐中單位行賄罪免刑、緩刑適用率高達(dá)94%，實(shí)刑中一年以下的輕刑又占據(jù)了絕對多數(shù)。

圖1 直接責(zé)任人刑罰統(tǒng)計(jì)

橫向比較能更直觀地反映本罪直接責(zé)任人量刑畸輕之甚(見表1)。根據(jù)最高人民法院公布的數(shù)據(jù)：近年來，普通刑事案件緩刑適用率約為21%，免刑率為1.46%；貪污受賄案件緩刑率約為50%，免刑率為7%，5年以上有期徒刑的重刑率約為35%[3]。行賄罪的相關(guān)實(shí)證研究也顯示：行賄罪免刑率為11.7%，緩刑率為35%，二者合計(jì)為46.7%，實(shí)刑中五年以上有期徒刑的較重刑期則占據(jù)了21%[4]。顯然，不論是緩刑適用率、假釋適用率還是輕刑率，單位行賄罪均遠(yuǎn)高于行賄罪和刑事案件平均水平，相比之下足可見單位行賄罪對于直接責(zé)任人的量刑畸輕何其嚴(yán)重。

表1 直接責(zé)任人量刑橫向比較

(二)單位行賄罪中單位罰金刑趨輕

從對單位判處的罰金來看：全部113份樣本中，共有14例案件未判處單位罰金，余下99起案件共計(jì)判處罰金4227.3萬元，平均每案42.7萬元。其中判處50萬元以下罰金的案件為75件，占比72%，這其中又以20萬元至30萬元這一區(qū)間最為集中；判處50萬元至100萬元的案件為19件，占比18%；而判處100萬元以上罰金的僅10件，占比10%(見圖2)。

圖2 單位判處罰金統(tǒng)計(jì)

將罰金數(shù)額與行賄數(shù)額相對比，可以更好地凸顯單位行賄罪罰金刑量刑之輕。對113份樣本中認(rèn)定的行賄金額統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，總計(jì)行賄額約12283萬元，案均行賄金額108.7萬元。對比來看，案均罰金與案均行賄額相差約2.5倍。從常理判斷，行賄金額一般又遠(yuǎn)小于行賄收益，故而行賄收益與罰金刑之間必然差距更大[5]。對于這樣一群平均行賄金額108.7萬元的企業(yè)而言，42.7萬元的罰金無異于隔靴搔癢，不但遠(yuǎn)低于企業(yè)可能受到的工商行政罰款，更遠(yuǎn)低于其行賄犯罪收益。

三、對單位行賄罪量刑畸輕之質(zhì)疑

實(shí)證數(shù)據(jù)已經(jīng)證實(shí)：單位行賄罪直接責(zé)任人刑罰畸輕、免刑緩刑適用率畸高、單位罰金趨輕都并非感性猜測或價(jià)值判斷，而是真實(shí)的司法現(xiàn)狀。但現(xiàn)狀不一定是問題，畸輕也不一定是弊病，畢竟世界范圍內(nèi)存在著一股非犯罪化、輕刑化、非監(jiān)禁化的潮流。倘若本罪的量刑畸輕于法有據(jù)、合情合理，我們也很難對其進(jìn)行過多的非議。但細(xì)究之后筆者認(rèn)為，本罪量刑畸輕非但不合情理，更于法無據(jù)。

(一)對免刑適用率過高之質(zhì)疑

“相對于定罪判刑而言，定罪但免予刑事處罰是解決刑事責(zé)任的輔助的次要的方式?！盵6]我國《刑法》明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)免除處罰”的情形僅限于以下五種：防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、中止犯、從犯、脅從犯。而法定“可以免除處罰”的情節(jié)則包括：在外國已受刑罰、又聾又啞或盲人犯罪、預(yù)備犯、自首、個(gè)人貪污數(shù)額不滿5000元、犯罪后自首立功或有悔改表現(xiàn)積極退贓、行賄人在被追訴前主動交待的。單位行賄罪本身并不存在防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、貪污數(shù)額不足5000元這三種可能。筆者逐一排查后也未發(fā)現(xiàn)113份判決書中存在中止犯、脅從犯、在外國已經(jīng)受過刑罰處罰、又聾又啞或盲人犯罪、預(yù)備犯這五種認(rèn)定情節(jié)。那么全部113份樣本中免除處罰只可能是：從犯、自首、退贓、被追訴前主動交待行賄行為這四種情形。在20例免除處罰的判決書中，有16例案件存在上述情節(jié)，對其免除處罰尚于法有據(jù)。但余下4例案件，并不存在前述幾種免刑情節(jié)，說理部分均以“犯罪情節(jié)輕微”幾個(gè)字寥寥帶過。繼而對比這4份判決書后發(fā)現(xiàn)，這四起案件不論行賄金額、次數(shù)、對象、罪輕情節(jié)等均未發(fā)現(xiàn)明顯的“輕微情節(jié)”(見表2)。至此筆者不禁要質(zhì)疑：這些案件免除處罰依據(jù)為何？

表2 存疑免刑案件對比

(二)對緩刑適用率過高之質(zhì)疑

根據(jù)《刑法》第七十二條之規(guī)定，對于判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子同時(shí)滿足法定的四個(gè)要件，可以適用緩刑，18歲以下未成年人、75歲以上老人、懷孕的婦女應(yīng)當(dāng)適用。通過梳理，全部113例樣本中并無18歲以下未成年人、75歲以上老人、懷孕的婦女犯罪的情況，故并不存在應(yīng)當(dāng)適用緩刑的情形。上文提及，113例案件最高刑罰僅兩年零兩個(gè)月，即全部符合適用緩刑的刑罰條件，至于其他條件則具有相當(dāng)?shù)闹饔^性，需要法官根據(jù)案情進(jìn)行自由裁量。但筆者不禁又要質(zhì)疑：為何最終四分之三的法官都不約而同地選擇適用緩刑？

(三)對罰金刑趨輕之質(zhì)疑

我國刑法分則中對于單位犯罪罰金的不確定性飽受詬病。單位行賄罪同其他大多數(shù)單位犯罪一樣，被采取了無限額罰金的模式。但這并不意味著單位罰金的數(shù)額毫無依據(jù)，完全由法官自由裁量。以上海市為例，在上海高院出臺的《上海法院量刑指南——總則部分(試用)》第24條明確：對犯罪單位判處無限額罰金時(shí)，……一般判處犯罪數(shù)額百分之十以上二倍以下的罰金。在A省司法實(shí)踐中，單位罰金一般判處犯罪數(shù)額的兩倍以下。換言之，單位罰金的數(shù)額與犯罪金額應(yīng)當(dāng)是顯著的正相關(guān)關(guān)系。

利用統(tǒng)計(jì)學(xué)原理，筆者將認(rèn)定的犯罪金額和單位罰金兩項(xiàng)數(shù)據(jù)輸入SPSS軟件，計(jì)算出認(rèn)定的犯罪數(shù)額與單位罰金的相關(guān)性(2)。如表3所示，二者的皮爾遜相關(guān)性系數(shù)為0.253，小于0.3，即不存在相關(guān)性(或相關(guān)性極其微弱以至于沒有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的意義)。這樣的數(shù)據(jù)與上文的猜測完全相悖。筆者不禁質(zhì)疑：法官判處如此趨輕的單位罰金數(shù)額的依據(jù)為何？

表3 認(rèn)定的犯罪數(shù)額與單位罰金的相關(guān)性統(tǒng)計(jì)

四、單位行賄罪量刑畸輕之成因

同其他貪污賄賂犯罪一樣，單位行賄罪量刑畸輕必定是多種原因綜合作用的結(jié)果。筆者認(rèn)為，其中立法粗糙是基礎(chǔ)；“重受賄輕行賄”的刑事政策是背景；司法因素、政治因素和行業(yè)因素是主因，其共同導(dǎo)致了罪輕情節(jié)認(rèn)定的隨意，進(jìn)而造成了本罪量刑畸輕的結(jié)果。

(一)立法粗糙是量刑畸輕的基礎(chǔ)

《刑法》第三百九十三條為本罪規(guī)定的法定量刑幅度為5年以下有期徒刑或拘役。除此之外再找不到任何現(xiàn)行有效的法律、司法解釋中提及本罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。換言之，本罪的法定刑僅有一檔，無任何細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，完全由法官在該區(qū)間內(nèi)自由裁量。這樣的量刑規(guī)定略顯粗糙，成為113份樣本對直接責(zé)任人的量刑無一高于中線的基礎(chǔ)。在后文其他因素的干預(yù)下，寬泛的量刑區(qū)間使得法官不得不在自由裁量范圍內(nèi)從輕發(fā)落。

再從立案標(biāo)準(zhǔn)來看，本罪的入罪起點(diǎn)是一般情形20萬元、四種特殊情形10萬元。這樣的立案標(biāo)準(zhǔn)在所有貪污賄賂犯罪實(shí)屬最高。不論從手段、目的、社會危害性、刑事違法性等哪個(gè)角度來看，20萬元的起刑點(diǎn)實(shí)在畸高。試想，行為人為謀取非法利益，以個(gè)人名義向某國家工作人員行賄19萬元，便足以被判處行賄罪，處以三年以上有期徒刑。但其若是為企業(yè)利益行賄或者經(jīng)過企業(yè)個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)討論后行賄，便很可能變?yōu)閱挝恍匈V罪從而成為合法行為。而這二者不僅社會危害性相差無幾，在司法實(shí)踐中恐怕也很難辨析。故而，這樣畸高的入罪標(biāo)準(zhǔn)顯然不合法理，不僅受到諸多學(xué)者的批評，也無法為廣大群眾所接受，亟待立法者斟酌。

(二)受“重受賄輕行賄”政策之影響

行賄受賄是典型的對向犯，二者究竟應(yīng)當(dāng)同等處罰還是有所偏重，各國的立法態(tài)度不盡相同。自中華人民共和國成立以來，我國刑法對這一問題的態(tài)度始終是“重行賄輕受賄”?！斑@一提法最早可以追溯到《懲治貪污條例》?！盵7]之所堅(jiān)持這樣一種刑事政策，是因?yàn)槲覀兊牧⒎?、司法機(jī)關(guān)長期認(rèn)為，貪污賄賂犯罪的主要懲辦對象是國家工作人員，主要懲辦目的是預(yù)防公權(quán)力的腐敗。但隨著十八大以來反腐斗爭工作的推進(jìn)，立法者的這一態(tài)度發(fā)生了一定轉(zhuǎn)變，加大對行賄犯罪懲治力度被寫入了最高院工作報(bào)告。不少學(xué)者也紛紛發(fā)聲批評“重受賄輕行賄”這種“開著水龍頭拖地”的反腐[8]。有學(xué)者主張“受賄行賄同罰”以盡快遏制腐敗犯罪[9]。有學(xué)者則堅(jiān)持“造意者為首”，提出“重行賄輕受賄”的刑事政策[10]。張明楷教授更是提出：將《刑法》第二百九十條第二款修改為“不追究刑事責(zé)任”或“不以犯罪論處”，達(dá)到置行賄者于囚徒困境之目的[11]。

盡管近幾年，我國對行賄犯罪的懲處力度得到了明顯加強(qiáng)，但距離“受賄行賄同罰”尚且遙遠(yuǎn)，“重行賄輕受賄”依舊是現(xiàn)實(shí)。拋開“孰輕孰重更能有效遏制貪污賄賂罪案件？更符合法理邏輯？”這些難題不談，“重行賄輕受賄”的刑事政策極大地影響了以單位行賄罪為代表的賄賂犯罪量刑，這應(yīng)當(dāng)是毫無疑問的。這種影響不是一種價(jià)值判斷，而是真真切切地體現(xiàn)在立法的入罪門檻、構(gòu)成要件、量刑幅度和司法的實(shí)證數(shù)據(jù)上。

(三)本罪的量刑常受制于地方保護(hù)

對于中部省份A省的絕大多數(shù)區(qū)縣而言，任何一個(gè)規(guī)模以上企業(yè)都是來之不易的，任何一個(gè)大型企業(yè)都是本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)者。當(dāng)一個(gè)企業(yè)成長到“足夠規(guī)?！睍r(shí)，其本身的興衰就和一個(gè)地方的經(jīng)濟(jì)、稅收、民生、就業(yè)深深交織在一起。而這個(gè)“足夠規(guī)?！庇忠蚱髽I(yè)所在地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而異。當(dāng)這些企業(yè)深陷囫圇，特別是企業(yè)“一把手”、高管因強(qiáng)制措施、服刑而失去對企業(yè)正常的管理控制時(shí)，企業(yè)出現(xiàn)信用危機(jī)、生產(chǎn)經(jīng)營停滯、利益相關(guān)人集中訴訟、資金鏈斷裂便成大概率事件，最終導(dǎo)致企業(yè)一蹶不振、被兼并、破產(chǎn)的案例屢見不鮮。在這樣的前提下，一個(gè)過重的刑罰是否會帶來上述后果，繼而導(dǎo)致大量職工下崗、影響社會穩(wěn)定、拖累地方經(jīng)濟(jì)和稅收，都成了法官不得不考慮的“法外量刑因素”。一個(gè)純粹的法律問題因此很難再僅僅以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩。想要既不違反法律，又最大限度地避免上述情況的發(fā)生，保證企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的人身、通訊自由以維持其對企業(yè)的管理控制就至關(guān)重要。這樣來看，94%的免刑緩刑適用率，也就解釋得通了。以日前熱議的鴻茅藥酒事件為例，在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、人口僅二十余萬的涼城縣，一家年盈利額2.7億的支柱企業(yè)，無疑對整個(gè)縣的經(jīng)濟(jì)、稅收、民生、就業(yè)產(chǎn)生著深刻的影響，其興衰存亡已經(jīng)從經(jīng)濟(jì)問題、法律問題上升到地方的政治問題，公安機(jī)關(guān)便自然有責(zé)任為其“保駕護(hù)航”。同時(shí)，有報(bào)道稱公安人員跨省追捕過程中，存在鴻茅公司的干部全程陪同負(fù)責(zé)食、宿、行。這一很可能涉及單位行賄的行為，似乎也被偵查機(jī)關(guān)選擇性忽視了。

(四)單位行賄在個(gè)別行業(yè)和地區(qū)高度集中

文首言及，商業(yè)賄賂已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，成為公司企業(yè)參與競爭的潛規(guī)則。在相當(dāng)一部分地區(qū)和行業(yè)，送禮、請托、吃喝蔚然成風(fēng)已是公開的秘密。通過對樣本中案發(fā)地域和行業(yè)的統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，113份樣本中發(fā)生在省會H市的案件獨(dú)占30件，占比高達(dá)26.6%，緊隨其后為HN、A、B三市，分別占比15.9%、12.4%和9.7%(見圖3)。以上四市案件量合計(jì)占全省六成以上，余下12市三年間皆不超過6件，占比低于6%。而行業(yè)分布上，建設(shè)工程房地產(chǎn)行業(yè)近三年共計(jì)29例案件，占比為26%，為單位行賄的重災(zāi)區(qū)，其次是傳媒業(yè)13例、制造業(yè)13例、醫(yī)藥業(yè)13例、服務(wù)業(yè)12例、交通運(yùn)輸業(yè)6例(見圖4)。

圖3 樣本地域分布統(tǒng)計(jì)

圖4 樣本行業(yè)分布統(tǒng)計(jì)

這樣的數(shù)據(jù)基本符合預(yù)期。單位行賄犯罪必須以頻繁的商業(yè)交易、商業(yè)行政管理為前提。省會H市的經(jīng)濟(jì)總量在A省處于絕對領(lǐng)先地位，經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活躍程度遠(yuǎn)高于其他地市，單從總量上計(jì)算，H市發(fā)生單位行賄的可能性更大。同時(shí)，作為A省的省會城市，H市也集中了所有的省級行政部門和單位，領(lǐng)導(dǎo)干部的數(shù)量、級別、權(quán)力較高，各個(gè)地市的行賄犯罪最終都有可能匯集至H市，這也是H市案發(fā)量獨(dú)大的主要原因。從行業(yè)分布來看，建設(shè)工程行業(yè)腐敗風(fēng)氣之盛行已是路人皆知。早在2006年兩高出臺的《關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的意見》中就確定了六類商業(yè)賄賂重點(diǎn)治理領(lǐng)域，其中首當(dāng)其沖的便是建設(shè)工程行業(yè)。在其他行業(yè)，賄賂行為可能尚且是攫取利益的“特殊手段”，但在建設(shè)工程業(yè)，賄賂行為恐早成為開展正常經(jīng)營的“必要條件”。

單位行賄犯罪在行業(yè)和地域的高度集中，給本罪的打擊帶來了更多的困難，客觀上促使了泛濫情況的惡化。當(dāng)賄賂行為在某一行業(yè)泛濫成災(zāi)而得不到有效遏制時(shí)，法律便喪失了對從業(yè)者繼續(xù)守法的期待可能性。即使我國刑事立法中尚不承認(rèn)“期待可能性”理論，刑事司法中也尚不存在類似“第五柏島丸案”那樣的判例，但這樣的現(xiàn)實(shí)情況確實(shí)大概率會引起法官在量刑上的同情。同時(shí)，“法不責(zé)眾”的觀念至今對我國的司法實(shí)踐產(chǎn)生著深刻影響。當(dāng)賄賂行為泛濫到一定程度，“又嚴(yán)又厲”的做法已經(jīng)足以影響整個(gè)行業(yè)和地區(qū)的穩(wěn)定，因此，在打虎拍蠅的大背景下，“嚴(yán)而不厲”的做法似乎成了法官們不約而同的“最佳”選擇。

(五)本罪的直接責(zé)任人常充當(dāng)污點(diǎn)證人

由于賄賂案件的高度隱蔽性和高度智能性，使得檢察機(jī)關(guān)辦理這類案件時(shí)長期面對立案難、舉證難、定罪難三大難題，而其中舉證難又最為核心。當(dāng)前司法實(shí)踐中，“免費(fèi)旅游”“虛構(gòu)債務(wù)”“股權(quán)交易”等新型賄賂方式層出不窮，使得檢察機(jī)關(guān)在證據(jù)收集上，特別是實(shí)物證據(jù)的收集上越加困難，不少案件甚至無實(shí)物證據(jù)可循，而僅憑犯罪嫌疑人的有罪供述又不足以定罪。

針對這一問題，各地檢察機(jī)關(guān)在辦理受賄案件時(shí)，形成了一套具有中國特色的“污點(diǎn)證人”制度。即在辦理受賄案件時(shí)，主動提審或會見行賄人，以變更強(qiáng)制措施、較低的量刑建議、甚至不起訴為條件，換取行賄人對受賄犯罪的證詞。只要犯罪嫌疑人的有罪供述和行賄人的證詞相互印證，再輔之以一定的賬目或是銀行流水記錄，法院基本就能認(rèn)定受賄案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、全案形成完整證據(jù)鏈。

這一制度的形成不僅是檢察機(jī)關(guān)打擊受賄犯罪的辦案壓力與受賄犯罪隱蔽性相互作用產(chǎn)生的結(jié)果，同時(shí)也是深受“重受賄輕行賄”的刑事政策影響的結(jié)果。在這一政策的指引下，為了嚴(yán)厲打擊受賄犯罪，適當(dāng)拉攏、放縱行賄人，成了諸多辦案人員共同的選擇。在檢察機(jī)關(guān)的“循循善誘”之下，行賄人通常也樂于配合、爭取輕刑，形成了檢察機(jī)關(guān)與行賄人雙贏的局面。

(六)罪輕情節(jié)的認(rèn)定過于寬松

以上多種因素相互交織，共同導(dǎo)致了單位行賄罪中罪輕情節(jié)的認(rèn)定過于寬松，從而最終帶來了量刑畸輕的結(jié)果。從法院認(rèn)定的罪輕情節(jié)來看，113例樣本中共認(rèn)定罪輕情節(jié)156個(gè)，其中坦白93個(gè)，表明82.3%的案件中認(rèn)定了直接責(zé)任人坦白；自首36個(gè)，占比31.9%；退贓32個(gè)，占比28.3%；立功5個(gè)，占比4.4%(見圖5)。

圖5 罪輕情節(jié)認(rèn)定統(tǒng)計(jì)

以坦白為例。為了配合相應(yīng)受賄案件的偵查，單位行賄案件中偵查機(jī)關(guān)一般采取多次談話的柔性方式收集證據(jù)。第一次談話大多沒有實(shí)際效果，經(jīng)多次談話后，犯罪嫌疑人一般會斷斷續(xù)續(xù)、“擠牙膏”式地陸續(xù)供述行賄行為。這種在偵查機(jī)關(guān)控制下、經(jīng)“威逼利誘”、多次談話之后所做的“被動型坦白”，是否符合坦白的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在有待商榷。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，實(shí)踐中，七成以上的法官據(jù)此認(rèn)定了坦白情節(jié)，實(shí)在過于草率。

存在同樣問題的還有自首。根據(jù)《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，自首一旦得到認(rèn)定可以減少基準(zhǔn)刑的 40% 以下; 對于犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的 40% 以上或免除處罰，其減刑空間可見一斑。從司法實(shí)踐看，貪污賄賂犯罪中“被動型自首”的比例偏高。而單位行賄中的“被動型自首”又常表現(xiàn)為:辦案機(jī)關(guān)為收集相關(guān)受賄犯罪的證據(jù)，對行賄人盤問、教育后，通過強(qiáng)制措施的變通，為行賄人制造一個(gè)自首機(jī)會。目前對于職務(wù)犯罪案件中的“被動型自首”和“被動性坦白”，最高人民檢察院2009年3月頒布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》中已經(jīng)有了較為詳盡的規(guī)定。但是對于行賄案件中的此類情節(jié)，尚無量刑依據(jù)。

五、單位行賄罪量刑畸輕之治理路徑

針對種種弊病，目前治理單位行賄罪量刑畸輕的路徑不外乎兩條：一是取消單位行賄罪代之以行賄罪；二是對單位行賄罪的入罪門檻、量刑幅度、情節(jié)認(rèn)定等進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。綜合看來，筆者認(rèn)為：前者的實(shí)際效果可能更好、見效更快、治理更為徹底，缺點(diǎn)是短期內(nèi)修法尚不成熟。在這樣的前提下，盡快細(xì)化單位行賄罪的相關(guān)規(guī)定，不失為一種亡羊補(bǔ)牢且更為實(shí)際的方法。

(一)以行賄罪取代單位行賄罪更為科學(xué)有效

1．行賄罪的現(xiàn)行分類不甚合理

從世界范圍來看，單位犯罪(或稱法人犯罪)的科學(xué)性、實(shí)效性本就長期受到質(zhì)疑。德日等國立法基本對單位犯罪持否定態(tài)度(3)?！巴鈬谭ㄒ蝉r有對于單位賄賂犯罪的規(guī)定?！盵12]我國的單位犯罪立法起始于全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，但時(shí)至今日，我國法院對于犯罪單位所能苛處的刑罰僅為罰金刑，刑種單一；罰金額度大多集中在50萬元以下，力度有限。相較而言，行政手段對于單位的處罰更為多樣，可根據(jù)具體情況適用罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，處罰的種類和力度明顯更加多樣、強(qiáng)力；同時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采取派員入駐、行政指導(dǎo)等溫和方式幫助“改造”涉案企業(yè)，既獲得更好的社會效果，又最大程度地保證普通職工的利益;再加上啟動行政處罰的成本和效率又遠(yuǎn)優(yōu)于刑事處罰，而公正性亦有所保障。刑事處罰的多樣性、強(qiáng)力性、實(shí)效性、便宜性均遠(yuǎn)不如行政處罰，其科學(xué)性又在何處呢？即使從刑法解釋學(xué)上站得住腳，實(shí)際效果也是非常有限的。這雖是單位犯罪共同的問題，但在本罪中得到了突出體現(xiàn)。

更重要的是，單位行賄獨(dú)立成罪破壞了刑法分則的協(xié)調(diào)性。我國刑法分則規(guī)定的可由單位實(shí)施的犯罪有140余種，其中不純正的單位犯罪占據(jù)絕對多數(shù)，純正的單位犯罪極少。而其中行賄罪、單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪存在嚴(yán)重的量刑不協(xié)調(diào)。行賄罪有“五年以下有期徒刑或拘役”“五年至十年”“十年以上或無期”三檔法定刑幅度，對非國家工作人員行賄罪有“三年以下有期徒刑或拘役”“三年至十年有期徒刑”兩檔法定刑幅度。顯然，自然人對國家工作人員行賄的刑法重于對非國家工作人員行賄，這樣的量刑區(qū)別既符合法理又切合實(shí)際。相比之下，單位對國家工作人員行賄僅有五年以下有期徒刑或拘役一檔量刑，而單位對非國家工作人員行賄被判處對非國家工作人員行賄罪時(shí)，有三年以下有期徒刑或拘役、三年至十年有期徒刑兩檔法定刑幅度。這樣看來，同一單位對國家工作人員行賄反而可能獲得比對非國家工作人員行賄更低的刑罰(見圖6)。這樣的疏忽既在法理上解釋不通，更破壞了刑法分則的內(nèi)在協(xié)調(diào)性。

圖6 不同行賄對象量刑對比

2.實(shí)踐中兩罪本就時(shí)?；ハ嗳〈?/p>

單位行賄罪與行賄罪的區(qū)分本就極其困難。兩罪構(gòu)成要件高度相似，最主要的區(qū)別在于“是否體現(xiàn)了單位意志”和“是否為單位謀取利益。”[13]前者必須綜合考察意志的整體性和程序性，即是否是單位意志的集體體現(xiàn)、是否經(jīng)過一定程序?qū)€(gè)人意志上升為單位意志。而后者又要仔細(xì)甄別行賄獲得的不正當(dāng)利益的歸屬。實(shí)際上不論是前者還是后者，在司法實(shí)務(wù)中著實(shí)極難考察。上文提及近八成的單位行賄犯罪由本單位“一把手”或核心領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施，113例樣本中有107例僅有一個(gè)自然人罪犯，其隱蔽性可見一斑。絕大多數(shù)案件自始至終由行賄人決策、準(zhǔn)備、實(shí)施，并不存在或明顯存在所謂將個(gè)人意志上升為單位意志的“一定程序”,也很難說是單位“集體意志”的體現(xiàn)。同時(shí)，由于單位領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人利益與集體利益息息相關(guān)、互為前提，將二者割裂開來考察既不現(xiàn)實(shí)也不全面。故而，兩罪雖然在紙面上可以劃清界限，到了實(shí)務(wù)中卻又模糊不清，也難怪所有判決書均對相關(guān)情節(jié)的認(rèn)定寥寥帶過、說理甚少。

正是由于兩罪難以區(qū)分，實(shí)務(wù)中二者早就可以根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要 “相互轉(zhuǎn)化”[14]。從立案標(biāo)準(zhǔn)來看，單位行賄罪的入罪門檻為一般情形20萬元、特殊情形10萬元，相比之下，行賄罪一般情形1萬元、特殊情形無需考慮金額的入罪門檻差距過大。實(shí)踐中，對于數(shù)額沒有達(dá)到單位行賄罪入罪門檻的行賄行為，公安、司法機(jī)關(guān)時(shí)常采取“高不成低來就”的策略，以行賄罪定罪起訴。這一現(xiàn)象的根本原因是社會危害論和實(shí)質(zhì)解釋論在司法領(lǐng)域的不當(dāng)傾向，但直接原因仍是兩罪界限不清、事實(shí)認(rèn)定的主觀隨意性極大。另外，犯罪嫌疑人及其家屬、辯護(hù)律師通過案內(nèi)案外的各種努力，將本應(yīng)定位行賄罪的案件轉(zhuǎn)而以單位行賄罪定罪、起訴，已經(jīng)成為一種屢試不爽的策略。這樣的策略一旦成功，一個(gè)本可能判處五年以下有期徒刑的案件，很可能因不符合立案標(biāo)準(zhǔn)而撤案，即使符合立案標(biāo)準(zhǔn)也完全有機(jī)會爭取不起訴，即使起訴也有九成以上的概率免刑緩刑，即使判處實(shí)行也大多不超過一年有期徒刑，實(shí)惠之大，可見一斑。

(二)廢除單位行賄罪實(shí)際效果會更好但時(shí)機(jī)尚不成熟

綜上來看，單位行賄單獨(dú)成罪不僅懲戒效果較差，更破壞了刑法分則的協(xié)調(diào)性，存在廢除之必要性。同時(shí)單位行賄罪與行賄罪實(shí)踐中較難區(qū)分、又時(shí)?；ハ噢D(zhuǎn)化，存在代替之可行性。更重要的是，相較于單位行賄罪粗糙的規(guī)定，行賄罪具備更加完善的量刑幅度，整個(gè)量刑體系也更加科學(xué)。涉及行賄罪的法律、司法解釋遠(yuǎn)多于單位行賄罪，其在立案、起訴、認(rèn)定、判決各個(gè)方面更加成熟、細(xì)致。一方面，一旦用行賄罪取而代之，可以瞬間、徹底地解決單位行賄量刑單一的問題。另一方面，雖然行賄罪量刑較輕亦飽受批評，但相比單位行賄罪而言已是嚴(yán)厲許多，廢除單位行賄罪后，可以立刻將單位行賄的量刑拉至行賄罪的水平，極大地改善量刑畸輕的問題。以免刑緩刑率為例，上文提及，行賄罪中免刑緩刑適用率合計(jì)46.7%，而單位行賄罪中合計(jì)93%，那么至少從紙面上看，取消單位行賄罪可以直接將單位行賄行為的免刑緩刑率降低近一半，如此效果可說立竿見影。

如果僅對單位行賄罪進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ)，使其量刑幅度更加細(xì)化，固然能從立法層面解決量刑單一的問題。但其量刑畸輕的結(jié)果是司法實(shí)踐中多方面綜合作用形成的結(jié)果，且更多源于案外因素，單純從立法上細(xì)化不僅作用有限，更難保司法實(shí)踐中不變形、不走樣。只要法官愿意，其完全可以通過草率認(rèn)定罪輕情節(jié)的方式降檔量刑。雖然我們常說：“刑罰的威懾力不在于其嚴(yán)酷性而在于其不可避免性?！钡壳皢挝恍匈V罪如此之高的緩刑、免刑率和如此之低的有期徒刑刑期，無異于在縱容行賄犯罪。繼續(xù)長期保持這種極輕的刑罰不僅無益于打擊犯罪，還會使破窗效應(yīng)越加明顯。任由行賄泛濫下去，任何反腐斗爭都將淪為“開著水龍頭拖地”。

可惜的是，雖然取消單位行賄罪具備了必要性與可行性，實(shí)際效果也會更好，但目前不得不承認(rèn)，修改法律特別是廢除單位行賄罪罪名難度極大。立法層面來看，雖然學(xué)界普遍認(rèn)為“世界各國刑事立法都進(jìn)入了前所未有的活躍期”[15]，但從我國目前的動向來看，經(jīng)歷了十次修正，刑法典短時(shí)間內(nèi)并沒有再次修改的跡象和消息。特別是貪污賄賂犯罪一章，經(jīng)歷了《刑法修正案(九)》的大修大改之后，短時(shí)間內(nèi)不太可能再次修改，畢竟這不僅是法律問題，更是政治問題。理論層面來看，刑法教義學(xué)日益活躍而成為主流，客觀上加大了修法的難度。盡管時(shí)至今日，依舊有學(xué)者對于刑法教義學(xué)的科學(xué)性、實(shí)用性以及現(xiàn)有的刑法典究竟值不值得被奉為“教義”等諸多問題提出強(qiáng)烈質(zhì)疑，甚至指責(zé)其為“法律炒作”“新瓶裝舊酒”[16]，但不可否認(rèn)的是，刑法教義學(xué)的日益活躍，使得現(xiàn)有的制定法更加難以撼動。

(三)當(dāng)下應(yīng)盡快細(xì)化單位行賄罪的量刑規(guī)定

既然短期內(nèi)修法尚不成熟，那么通過盡快出臺相關(guān)司法解釋的方式，細(xì)化單位行賄罪的相關(guān)量刑規(guī)定，不失為一種亡羊補(bǔ)牢的路徑。當(dāng)前，減少單位行賄罪量刑畸輕至少可以從以下幾個(gè)方面下功夫。

1.將直接責(zé)任人刑罰細(xì)化為兩檔

《刑法》第三百九十三條為本罪設(shè)置的直接責(zé)任人量刑幅度為五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。上文提及，單一的量刑幅度已經(jīng)成為本罪量刑畸輕最根本的原因。因此，不妨以三年有期徒刑為界限，將本罪量刑幅度細(xì)化為“一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金”和“三年以上五年以下有期徒刑，并處罰金”。這樣的細(xì)化不一定需要體現(xiàn)在刑法典中，換言之，不一定需要修改《刑法》第三百九十三條，而僅出臺相應(yīng)量刑指導(dǎo)意見等司法解釋便可實(shí)現(xiàn)。

同時(shí)，劃分兩檔幅度的標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒“數(shù)額+情節(jié)”的雙重模式，即主要考慮單位行賄的金額，兼采情節(jié)輕重。數(shù)額方面，結(jié)合行賄金額的實(shí)證數(shù)據(jù)，筆者認(rèn)為以30萬元的行賄總額作為數(shù)額的界限較為合理。這樣既不至于將過多的案件劃入較重的一檔，又不至于與行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)差距過大。情節(jié)方面，則需要具體到個(gè)案，考察行賄次數(shù)、目的、收益等各個(gè)情節(jié)，綜合認(rèn)定情節(jié)是否構(gòu)成“較為嚴(yán)重”。

更重要的是，按照數(shù)額和情節(jié)，將單位行賄罪分為兩檔量刑之后，可以使一大批案件因不符合適用條件而直接失去免刑、緩刑的機(jī)會。繼而間接提高本罪實(shí)刑率，有效解決單位行賄罪免刑緩刑過高這一最突出的問題。

2.使罰金刑的數(shù)額相對確定

對于單位犯罪中單位的罰金刑數(shù)額如何確定問題，目前并沒有一個(gè)全國統(tǒng)一的量刑標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，各地法院做法不一且標(biāo)準(zhǔn)多為內(nèi)部規(guī)定，秘而不宣。單位罰金刑數(shù)額很大程度上依賴于法官的自由裁量，導(dǎo)致罰金力度不痛不癢，不僅時(shí)常低于單位行賄數(shù)額，更遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于犯罪收益。因此，有必要盡快以司法解釋的形式，規(guī)范全國范圍內(nèi)單位罰金數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)。綜合目前司法實(shí)踐來看，以行賄金額為標(biāo)準(zhǔn)，將罰金刑確定在行賄金額的一倍以上兩倍以下較為合理。這樣既尊重了各地法院的實(shí)際做法，又可以規(guī)范罰金趨輕的問題，同時(shí)也不至于使企業(yè)背負(fù)過重的刑罰以至于衰落、破產(chǎn)，影響普通職工的切身利益和社會穩(wěn)定。

3．嚴(yán)格罪輕情節(jié)的認(rèn)定

上文言及，自首等罪輕情節(jié)的草率認(rèn)定，是導(dǎo)致單位行賄犯罪免刑、緩刑適用率畸高、實(shí)刑刑期過低的主要原因。這就要求審判人員在審理案件過程中嚴(yán)格自首、立功等情節(jié)的認(rèn)定，準(zhǔn)確量刑。特別是對于行賄案件中常見的“被動型自首”和“被動型坦白”作何處理的問題。筆者認(rèn)為，必須具體結(jié)合手段、金額、次數(shù)等情節(jié)，以不認(rèn)定為原則，以認(rèn)定為例外。即使認(rèn)定也必須嚴(yán)格規(guī)范從寬幅度，將被動型自首、坦白與主動型自首、坦白在減刑幅度上區(qū)分開來。

對于立功情節(jié)的認(rèn)定，法院更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把關(guān)。在實(shí)務(wù)中法院認(rèn)定立功情節(jié)的依據(jù)一般來自公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的書面證明。只要公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)為犯罪嫌疑人開具了立功的相關(guān)證明材料，法院通常不加細(xì)糾直接予以認(rèn)定。這種做法實(shí)際上將立功的有無、重大與否的決定權(quán)從審判機(jī)關(guān)交給了偵查機(jī)關(guān)，一方面體現(xiàn)了法院在司法過程中的粗糙，另一方面體現(xiàn)了三機(jī)關(guān)的過度配合。筆者認(rèn)為，法院在認(rèn)定立功情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)更多地依據(jù)相關(guān)案件的裁判文書，結(jié)合其判決結(jié)果，具體考察本案犯罪嫌疑人立功成立與否、重大或一般。

4．落實(shí)對行賄企業(yè)的投標(biāo)限制

我國現(xiàn)行《招投標(biāo)法》對行賄企業(yè)設(shè)置了投標(biāo)限制期，即存在行賄行為的企業(yè)三年內(nèi)不得參與投標(biāo)活動。實(shí)踐中，招標(biāo)方既可以要求投標(biāo)企業(yè)從司法機(jī)關(guān)開具“無犯罪記錄證明”，也可以從“行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)”主動查詢到相關(guān)企業(yè)是否存在行賄記錄。一旦發(fā)現(xiàn)投標(biāo)企業(yè)三年內(nèi)存在行賄行為，便會當(dāng)即取消其投標(biāo)資格。同時(shí)，即使超出法定的三年期限，行賄記錄依然會成為招標(biāo)方考慮的重要負(fù)面因素，嚴(yán)重降低行賄企業(yè)后續(xù)的中標(biāo)率。相比于畸輕的直接責(zé)任人刑罰和趨輕的單位罰金，投標(biāo)限制往往成為行賄企業(yè)最為忌憚的懲罰。這種企業(yè)的“失信黑名單”進(jìn)一步提高了企業(yè)的違法犯罪成本，也進(jìn)一步規(guī)范了招投標(biāo)市場，拓寬了對單位行賄的打擊渠道，值得肯定和推廣。

對此，行賄企業(yè)往往見招拆招，采取“換殼”的方式規(guī)避上述限制。即企業(yè)被列入行賄黑名單后，便重新注冊成立一家企業(yè)，將原企業(yè)的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員、資金全部轉(zhuǎn)移，以新企業(yè)繼續(xù)對外經(jīng)營，名單上的企業(yè)成了名副其實(shí)的“空殼”。針對這一問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)盡快出臺規(guī)定，細(xì)化企業(yè)的投標(biāo)限制，避免這一制度淪為形式。例如，可以改變目前僅僅關(guān)注企業(yè)名稱和組織代碼的做法，將限制范圍擴(kuò)大到行賄人員。行賄企業(yè)黑名單不僅要記錄企業(yè)名稱和組織機(jī)構(gòu)代碼，也要標(biāo)明行賄人姓名和企業(yè)法定代表人。一旦發(fā)現(xiàn)名單上的人員代表企業(yè)參與投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)同樣取消其投標(biāo)資格。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)和工商行政部門可以加大合作力度，將行賄記錄列入企業(yè)公示信息之一，簡化當(dāng)前較為繁瑣的向檢察機(jī)關(guān)申請公開企業(yè)行賄記錄的流程。同時(shí)，工商行政部門應(yīng)當(dāng)加大查處力度，一旦發(fā)現(xiàn)相關(guān)企業(yè)存在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、“換殼”經(jīng)營等行為，可以及時(shí)向檢察機(jī)關(guān)舉報(bào)控告，以便將新殼企業(yè)一并列入黑名單。

注釋:

(1)數(shù)據(jù)截至日：2018年3月19日。

(2)利用統(tǒng)計(jì)學(xué)中的SPSS軟件，計(jì)算出的皮爾遜相關(guān)性數(shù)值可以科學(xué)地反映出兩個(gè)變量之間的相關(guān)性(即相互影響大小)。當(dāng)皮爾遜相關(guān)性小于0.3時(shí)，兩變量無相關(guān)性；大于0.3而小于0.5時(shí)，兩變量低度相關(guān)；大于0.5而小于0.8時(shí)，兩變量中度相關(guān)；大于0.8而小于1時(shí)，兩變量高度相關(guān)。

(3)德國的法人犯罪否定說一度成為其立法原則，而日本雖在其附屬刑法中規(guī)定有單位犯罪，但刑法典中并未承認(rèn)單位犯罪。