論網(wǎng)絡(luò)營銷中侵犯個人信息權(quán)的法律保護(hù)

李佳潤

論網(wǎng)絡(luò)營銷中侵犯個人信息權(quán)的法律保護(hù)

李 佳 潤

（江蘇師范大學(xué)? 法學(xué)院，江蘇? 徐州? 221000）

摘 要：網(wǎng)絡(luò)營銷在給消費者帶來便利的同時，也帶來了個人信息泄露的隱憂。目前，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者正從技術(shù)層面保護(hù)消費者個人信息權(quán)，公安機(jī)關(guān)擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)警察力量，立法、學(xué)界加強(qiáng)了立法研究，大大推進(jìn)了我國公民網(wǎng)絡(luò)營銷中個人信息權(quán)保護(hù)的法治進(jìn)程，促進(jìn)了法律保護(hù)。但是，2018年網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息重大侵權(quán)事件多發(fā)，立法及理論尚有問題需要探討。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)營銷;個人信息;法律保護(hù)

中圖分類號：D922.8? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）24-0197-03

一、問題緣起

據(jù)《360：2018年中國互聯(lián)網(wǎng)安全報告（個人安全篇）》報告，2018年全年，360互聯(lián)網(wǎng)安全中心共截獲移動端新增惡意程序樣本約434.2萬個，平均每天新增約1.2萬，新增惡意程序類型中隱私竊取高達(dá)33.7%。2018年360手機(jī)先賠共接到手機(jī)詐騙舉報7 716起。其中，詐騙申請為3 380起，涉案總金額高達(dá)1 927.9萬元，人均損失4 969元。回顧2018年，國內(nèi)營銷網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件頻發(fā)，2018年5月江蘇淮安警方成功偵破一起公安部督辦的“黑客”非法入侵快遞公司后臺竊取客戶信息牟利案件，抓獲犯罪嫌疑人13名，繳獲非法獲取的公民信息近1億條。隨后曝光的有喜達(dá)屋酒店預(yù)訂的5億名客人的信息被泄露，華住集團(tuán)旗下酒店5億條用戶信息泄露，暗網(wǎng)上有人兜售圓通10億條快遞數(shù)據(jù)。這些事件，再一次將網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息法律保護(hù)問題擺到了政府有關(guān)部門及理論界、實務(wù)界的面前。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)營銷中個人信息的概念及特征尚不夠明確，認(rèn)定責(zé)任要件有待界定，法律法規(guī)亟待完善。

二、網(wǎng)絡(luò)營銷中個人信息的概念及特征

（一）網(wǎng)絡(luò)營銷中個人信息的概念

個人信息是指可以直接或間接識別權(quán)利主體的信息。網(wǎng)絡(luò)營銷中的個人信息是指，消費者填寫由網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者以電子形式保存，在網(wǎng)絡(luò)營銷環(huán)境下傳播或有可能傳播于網(wǎng)絡(luò)的涉及特定消費者的數(shù)據(jù)或資料。包括個人實名、真實手機(jī)號碼、身份證號碼、郵件寄出地、接收地、家庭住址、工作單位、指紋、不動產(chǎn)等可以用來直接識別特定消費者個人的信息。網(wǎng)絡(luò)營銷環(huán)境下的個人信息主要包括兩大類：一類是虛擬網(wǎng)絡(luò)營銷環(huán)境中專有的個人信息，比如微信號、QQ號、電子郵箱等;另一類是消費者個人的真實信息，一旦進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)備，就可以實時轉(zhuǎn)化成網(wǎng)絡(luò)營銷環(huán)境中的個人信息。

（二）網(wǎng)絡(luò)營銷中個人信息侵權(quán)的主要特征

在網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境下，由于互聯(lián)網(wǎng)的特性決定現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)交易主體范圍大幅拓展，甚至任何人只要擁有網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備并接入互聯(lián)網(wǎng)就可進(jìn)行交易，進(jìn)而引發(fā)相應(yīng)信任風(fēng)險、法律風(fēng)險。這種獨特的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境，使個人信息權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)出以下幾點特征。

1.侵權(quán)手段多樣化，且具有隱蔽性。網(wǎng)絡(luò)營銷中個人信息權(quán)的侵權(quán)行為往往使用了高技術(shù)手段，加之網(wǎng)絡(luò)環(huán)境虛擬，侵權(quán)地域不易確定，鎖定侵權(quán)行為主體極其困難。消費者在營銷網(wǎng)站上選購商品、與店家信息互動、與電商平臺網(wǎng)上支付、支付方式的選擇、物流快遞等活動中，均可能被其存儲個人信息。如果這些信息被不法分子獲得，即使侵權(quán)事實發(fā)生，被害人也常被蒙在鼓里，直到損害發(fā)生才恍然大悟。目前，網(wǎng)絡(luò)黑技術(shù)不斷出現(xiàn)，遠(yuǎn)程攻擊的木馬程序、靜待上鉤的“釣魚”程序，獲取、增刪個人信息的方式出現(xiàn)了多樣性和隱蔽性的特征。

2.侵權(quán)方式便捷，侵害后果嚴(yán)重。營銷網(wǎng)絡(luò)具有高度的滲透性和高度的傳播速度性，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)可以做到足不出戶，在網(wǎng)絡(luò)與智能傳輸設(shè)備結(jié)合的情況下披露、刪除、修改、傳播個人信息便捷快速，隱私信息公開范圍轉(zhuǎn)瞬至全球范圍，中間通過網(wǎng)民下載及轉(zhuǎn)載可將損害無限制擴(kuò)大，致使當(dāng)事人的信息泄露，侵權(quán)危害極大。即使平臺刪除但已經(jīng)下載的個人信息卻無法刪除，仍可通過朋友圈、微信群、QQ群轉(zhuǎn)發(fā)，重要信息可能被披著合法外衣使用，比如營銷人員電話促銷;也可能為犯罪分子利用，造成財產(chǎn)損失。據(jù)報載，某電商平臺的網(wǎng)店賣家，因買家差評，就打電話要求刪除和修改為好評，遭到拒絕后利用掌握的買家個人信息，不惜買通社會人員上門強(qiáng)求買家好評，嚴(yán)重侵害了消費者的合法權(quán)益。

3.網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)的保護(hù)范圍具有特殊性。平時，除明星及公眾人物外，普通消費者的姓名、體重、婚姻家庭、父母子女、購物偏好、單位住址等，由于每天待人接物，拋頭露面是普通人的常態(tài)，一般不具有現(xiàn)實個人信息保護(hù)意義。但這些數(shù)據(jù)資料經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)營銷平臺，利用信息技術(shù)進(jìn)行篩選、加工、組合就具有了經(jīng)濟(jì)性價值，成為消費者個人的重要隱私性信息。假如不良電商將此信息出售或泄露，就應(yīng)當(dāng)評價為對用戶個人信息權(quán)的侵害，屬于個人信息權(quán)的保護(hù)范圍。

三、網(wǎng)絡(luò)營銷中個人信息侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

（一）對于一般的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

《歐盟個人資料保護(hù)指令》導(dǎo)言第55條規(guī)定，如果信息管理者沒有尊重資料主體的權(quán)利，國家法律必須規(guī)定相應(yīng)的司法救濟(jì);信息管理者必須賠償因非法處理給信息主體造成的損失，但是如果信息管理者能夠證明他對此不負(fù)責(zé)任，特別是在他能夠找出資料主體的錯誤或有不可抗力的情形下，可以免除信息管理者的責(zé)任;任何違反根據(jù)本《指令》所采取的國家措施的個人，無論是受私法還是受公法調(diào)整，都必須受到法律制裁。第55條前段規(guī)定的，沒有尊重信息主體的權(quán)利就應(yīng)該提供司法救濟(jì)，主要是指在沒有損害情況下應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的情形。另外，從另一個角度看，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)營銷平臺個人信息一般侵權(quán)行為，在無損害的前提下主要是看是否有侵權(quán)行為的事實，有侵權(quán)事實存在就界定侵權(quán)，其他要件在所不論。

（二）網(wǎng)絡(luò)營銷中承擔(dān)個人信息不當(dāng)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

1.有個人信息致人損害行為。致人損害行為是指網(wǎng)絡(luò)營銷中的行為主體實施的致用戶個人損害的行為。致害行為有合法行為和違法行為之分。有的致害行為，本身合法，但也造成了他人的損害，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，大部分致害行為是違法行為造成的。個人信息致害行為是指網(wǎng)絡(luò)營銷中的行為主體實施的侵害消費者個人信息權(quán)的行為，此類行為大部分出現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)營銷的經(jīng)營者在獲取消費者個人信息、處理加工及運用過程中。違法行為包括作為和不作為兩種：作為的違法行為是指經(jīng)營者積極實施的違法行為，如非法獲取、處理和運用消費者的個人信息;不作為是經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)阻止他人的個人信息侵權(quán)行為而消極的不阻止。如電商平臺違反安全原則個人信息安全管理不力，系統(tǒng)出現(xiàn)漏洞，讓不法分子鉆了空子，攻破了防護(hù)墻，保存措施及管理制度存在疏漏等。當(dāng)然，若網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者實施了為法律所不禁止的行為，但侵害了消費者個人信息保護(hù)的權(quán)利，雖然其行為不違法，但仍屬于對消費者個人信息侵權(quán)。如果網(wǎng)絡(luò)營銷經(jīng)營者僅僅違反了合同義務(wù)，則不構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)該以違約責(zé)任承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.有過錯。界定是否存在過錯，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用過錯推定責(zé)任原則。只要網(wǎng)絡(luò)營銷經(jīng)營者不能提供自己沒有過錯的證明，就推定其對消費者個人信息泄露及不當(dāng)使用有過錯。如果網(wǎng)絡(luò)營銷經(jīng)營者能夠提供自己沒有過錯的證明，就不承擔(dān)賠償責(zé)任。這一點，歐盟的規(guī)定值得我們借鑒?！稓W盟個人資料保護(hù)指令》第23條規(guī)定，如果信息管理者能夠證明他不對產(chǎn)生損害的事件負(fù)責(zé)，可以全部或部分免除他的責(zé)任。

3.有損害事實。違法行為是引起損害的主要原因，網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息侵權(quán)引起的消費者損害是消費者的個人信息遭受非法侵害而利益受損的事實狀態(tài)。損害的外部表現(xiàn)有的是財產(chǎn)利益，有的是精神痛苦。損害事實存在使法律救濟(jì)獲得了正當(dāng)性，損害事實是賠償責(zé)任的關(guān)鍵因素。

4.具備因果聯(lián)系。網(wǎng)絡(luò)營銷經(jīng)營者的加害行為和消費者個人信息被侵權(quán)之間有因果聯(lián)系。如果僅有加害行為，但損害后果系第三人介入所致，網(wǎng)絡(luò)營銷經(jīng)營者不擔(dān)責(zé)。例如，消費者個人信息，不是通過阿里巴巴平臺及其網(wǎng)店原因泄露的，而是快遞公司泄露的，承擔(dān)賠償?shù)闹黧w就應(yīng)該是快遞公司，這符合一個普通人的理性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

只有當(dāng)對消費者個人信息侵權(quán)的一個行為，同時滿足承擔(dān)損害賠償責(zé)任的四個要件時，網(wǎng)絡(luò)營銷的經(jīng)營者才承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

四、我國法律對網(wǎng)絡(luò)個人信息權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀

當(dāng)前，我國法律保護(hù)個人信息權(quán)的主要法律淵源有：憲法、民法總則、侵權(quán)責(zé)任法、民訴法、刑訴法、未成年人保護(hù)法、統(tǒng)計法、證券法等單行法中有關(guān)個人信息隱私保護(hù)的零散規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任法第一次立法明確民事權(quán)益涵攝包括個人信息在內(nèi)的隱私權(quán)。民法總則專條規(guī)定了保護(hù)個人信息的內(nèi)容，這是我國民事基本法律中最高層次立法保護(hù)個人信息的條文，其規(guī)定充滿原則性和規(guī)范性。

至于專門針對網(wǎng)絡(luò)個人信息權(quán)的保護(hù)，主要是2012年全國人大常委會頒布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》和2000年實施的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，對通過互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人信息權(quán)的具體形式及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任做了規(guī)定。2017年6月我國頒布了《網(wǎng)絡(luò)安全法》，作為我國第一部網(wǎng)絡(luò)空間綜合性法律，彌補了我國網(wǎng)絡(luò)安全法律領(lǐng)域的空缺。上述法律規(guī)范效力層次高，但是實務(wù)規(guī)制性還有問題，難以對網(wǎng)絡(luò)個人信息權(quán)提供強(qiáng)有力的法律保護(hù)。

由于2018年網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)侵權(quán)及犯罪事件多發(fā)，國家有關(guān)部門開始有針對性地開展立法工作。國家網(wǎng)信辦適時出臺了《微博客信息服務(wù)管理規(guī)定》，對實名認(rèn)證、平臺責(zé)任、行政機(jī)關(guān)管理執(zhí)法等進(jìn)行了規(guī)范。公安部要求公安機(jī)關(guān)對互聯(lián)網(wǎng)安全監(jiān)督檢查，對平臺提供者和聯(lián)網(wǎng)使用單位督導(dǎo)督查執(zhí)法。

五、完善網(wǎng)絡(luò)營銷中個人信息保護(hù)立法的思考

第一，借鑒西方經(jīng)驗，選擇恰當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ?。為避免個人信息隱私權(quán)或信息利益權(quán)遭遇不法侵害，不同國家紛紛結(jié)合本國實際情況制定了個人信息保護(hù)制度，形成了以美國、德國、日本為代表的個人信息保護(hù)制度。在立法模式的選擇上，我們可以借鑒發(fā)達(dá)國家的有益經(jīng)驗，立足于本國國情，在國家利益、公民個人隱私、個人信息權(quán)保護(hù)和行業(yè)利益之間尋求一個平衡點，采用立法規(guī)制和行業(yè)自律相結(jié)合的綜合模式。立法保護(hù)不是網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)保護(hù)的唯一選擇，單純的立法難以勝任對網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)的保護(hù)，反而會妨礙網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和繁榮。而單純的行業(yè)自律模式更不可能對網(wǎng)絡(luò)個人信息權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)，因為行業(yè)自律沒有強(qiáng)制力，畢竟法律才是權(quán)利救濟(jì)的最后手段，它可以克服行業(yè)自律的缺陷。

第二，在《民法典》中專章規(guī)定網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)保護(hù)。未來在《民法典》中設(shè)專章規(guī)定網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)保護(hù)，其主要內(nèi)容包括：一是翔定網(wǎng)絡(luò)營銷中消費者個人的網(wǎng)絡(luò)信息知情權(quán)、個人信息安全保護(hù)權(quán)等權(quán)利;二是明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)營銷合同雙方，就買受人信息權(quán)權(quán)利保護(hù)，以及出賣人對掌握的消費者個人信息保護(hù)的附隨義務(wù);三是規(guī)定侵害網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)行為的種類以及侵權(quán)行為的認(rèn)定;四是規(guī)定網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)以及各種救濟(jì)措施等。

第三，適時出臺個人信息保護(hù)法或網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)保護(hù)條例。鑒于我國《民法典》的正式出臺或制定專門的《隱私權(quán)保護(hù)法》都還需要一個漫長的等待過程，因此在目前上述立法的條件還不成熟，而網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)的保護(hù)又迫在眉睫的情況下，修法及出臺司法解釋不失為應(yīng)急之策，特別期待《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》或者《網(wǎng)絡(luò)營銷個人信息權(quán)保護(hù)條例》的早日出臺。

第四，加大法律和行政法規(guī)對企業(yè)泄露消費者個人信息的處罰力度。重罰可以起到規(guī)范電商企業(yè)消費者信息保護(hù)的作用。目前，我國法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)營銷中企業(yè)違規(guī)侵犯消費者個人信息處罰數(shù)額太少，隔靴搔癢難使企業(yè)牢記教訓(xùn)。建議修改相關(guān)法律法規(guī)，學(xué)習(xí)歐盟重罰谷歌的經(jīng)驗，巨額罰款可以體現(xiàn)行政監(jiān)管的震懾力，也能使消費者重拾對我國個人信息保護(hù)的信心。

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