未成年刑事司法社會(huì)參與的理論基礎(chǔ)再探討

羅豪

摘要：社會(huì)力量參與作為未成年人刑事司法的必然要求，法律規(guī)范的全面覆蓋是實(shí)務(wù)工作順利開(kāi)展的遵循，支撐社會(huì)力量參與的理論淵源則是實(shí)務(wù)開(kāi)展的理論基礎(chǔ)?；谖闯赡攴缸锲饰鑫闯赡晷淌滤痉ǖ奶匦?，理清其中社會(huì)力量與司法的關(guān)系，進(jìn)而探究社會(huì)力量參與的理論基礎(chǔ)，才能最終構(gòu)建獨(dú)立與成年人刑事司法的未成年刑事司法制度提供理論支撐。

關(guān)鍵詞：未成年;社會(huì)參與;刑事司法;理論基礎(chǔ)

未成年刑事司法是指中義的少年司法，即指“以少年刑事審判制度為中心的以及與少年刑事審判相配套的少年檢察制度、少年矯正制度、少年警察制度、少年律師制度等”。 在經(jīng)歷了司法機(jī)關(guān)“封閉式”運(yùn)行、社會(huì)有限參與、“兩條龍”體系的變革之后，社會(huì)力量的參與已成為未成年刑事司法的制度屬性之一?！皼](méi)有社會(huì)支持體系就不會(huì)有少年司法，因?yàn)樯倌晁痉P(guān)注的是行為人而不是行為，關(guān)注的是行為人的回歸而不是對(duì)行為的懲罰，離開(kāi)社會(huì)支持體系就不可能有少年司法”。制度的搭建需要理論的支撐，未成年刑事司法的再發(fā)展，不能僅停留在機(jī)械的法律條文主義之下。理清社會(huì)力量參與的理論基礎(chǔ)，掌握深層的因由才是目前首要解決的問(wèn)題。

一、未成年刑事司法社會(huì)參與的內(nèi)涵

未成年刑事司法中“社會(huì)參與”的表述，存在“社會(huì)支持體系：即指由若干相互聯(lián)系的制度、機(jī)制等有機(jī)構(gòu)成的整體，它能為社會(huì)力量參與創(chuàng)造條件，并且為社會(huì)力量的參與有效性和可持續(xù)發(fā)展提供保障”、“社會(huì)力量”、“社會(huì)嵌入”等表述。雖表述皆含有“社會(huì)”，且與未成年刑事司法相關(guān)聯(lián)，但內(nèi)涵卻并不相同。未成年刑事司法中的社會(huì)參與并不等同刑事訴訟原則中的社會(huì)參與，刑事訴訟原則中的社會(huì)參與是指由國(guó)家司法權(quán)以外的社會(huì)力量介入訴訟，使司法活動(dòng)能夠體現(xiàn)社會(huì)關(guān)于秩序、自由、公正的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，避免國(guó)家司法權(quán)專(zhuān)斷。其目的與未成年刑事司法協(xié)調(diào)共進(jìn)，全面保護(hù)，教育、感化、挽救未成年目的不同?，F(xiàn)有表述多將“社會(huì)”與“司法”割裂開(kāi)來(lái)，在二元的視角下討論社會(huì)參與，主張 “司法歸司法、社會(huì)歸社會(huì)”或“司法社會(huì)兩條龍?bào)w系”的“司法—社會(huì)”關(guān)系。

“社會(huì)參與”一詞在未成年刑事司法出現(xiàn)是由于歷史上司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的專(zhuān)屬管轄權(quán)，司法作為第一位先進(jìn)入，經(jīng)發(fā)展社會(huì)力量才獲準(zhǔn)作為第二物進(jìn)入，進(jìn)入的先后導(dǎo)致該詞的出現(xiàn)。但“參與”應(yīng)是未成年刑事司法制度的應(yīng)有之義，是積極的、主動(dòng)的。嚴(yán)謹(jǐn)而言，社會(huì)參與應(yīng)表述為“社會(huì)存在”，應(yīng)然狀態(tài)下是同時(shí)并存的，并非司法因素為第一位前提下，需要社會(huì)力量的協(xié)助、彌補(bǔ)而被動(dòng)進(jìn)入司法的。司法主體和社會(huì)力量在未成年刑事司法制度中不存在上級(jí)、下級(jí)之分，二者是未成年刑事司法制度中獨(dú)立存在、內(nèi)容和諧統(tǒng)一的組成部分。

社會(huì)不是指“一切關(guān)系在其中同時(shí)存在而又相互依存的社會(huì)機(jī)體”，不是指除國(guó)家司法機(jī)關(guān)之外的一切主體。司法的權(quán)威性、強(qiáng)制性、懲罰性決定“社會(huì)參與的主體實(shí)質(zhì)上就是社會(huì)力量”。加之未成年犯罪的特殊性，其參與的社會(huì)力量相比成年人刑事司法制度范圍必然要廣，但在明確未成年刑事領(lǐng)域的社會(huì)參與含義時(shí)，既不可設(shè)置過(guò)于寬泛，也不可狹窄過(guò)及。寬泛化將導(dǎo)致社會(huì)力量種類(lèi)繁多、功能疊加，不利于司法機(jī)關(guān)快速選擇以及不利于未成年刑事司法其固有司法屬性的體現(xiàn)，容易導(dǎo)致社會(huì)屬性泛濫，這不是未成年刑事司法的應(yīng)然需求。而狹窄過(guò)及則將一些機(jī)構(gòu)排除在社會(huì)力量之外，導(dǎo)致部分職能無(wú)法由專(zhuān)業(yè)的社會(huì)機(jī)構(gòu)予以實(shí)現(xiàn)，本該具有的社會(huì)屬性及其功能發(fā)揮受阻，致未成年權(quán)益受損，進(jìn)而采取其他彌補(bǔ)措施，司法成本增加。社會(huì)參與的內(nèi)涵是指社會(huì)力量在國(guó)家司法機(jī)關(guān)、司法性組織運(yùn)用法律處理涉及未成年犯罪案件同時(shí)依據(jù)自身的特性、專(zhuān)業(yè)、社會(huì)職能以非司法手段的形式共同處理未成年犯罪案件。

二、社會(huì)力量與司法的關(guān)系

社會(huì)力量與司法的關(guān)系并非恒定不變。社會(huì)力量從零參與、有限參與到社會(huì)與司法兩條工作主線，其在未成年刑事司法中的地位已逐步上升。由于未成年犯罪多是所處環(huán)境所致，家庭監(jiān)護(hù)的缺失、受教育的程度低、生存的壓力、外界犯罪因子侵蝕等社會(huì)矛盾的環(huán)繞，加上自身心理和生理的不同步發(fā)展，從而走上犯罪道路。因此未成年刑事司法并非像面對(duì)成年人犯罪，只強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)的查清、證據(jù)的確實(shí)充分，追究刑事責(zé)任。其不僅要強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)、犯罪證據(jù)，更強(qiáng)調(diào)在訴訟中對(duì)未成年家庭狀況、親子關(guān)系、就學(xué)狀況、日常表現(xiàn)以及犯罪動(dòng)機(jī)、目的的調(diào)查和在場(chǎng)監(jiān)督維權(quán)、社會(huì)幫教、社區(qū)矯正、心理治療、親子關(guān)系修復(fù)、專(zhuān)業(yè)技能培訓(xùn)、就學(xué)就業(yè)扶助等社會(huì)屬性的工作。

未成年刑事司法是集司法屬性和社會(huì)屬性一體的特殊司法。其與成年人司法相比，社會(huì)力量的參與不是輔助司法機(jī)關(guān)完成以上工作，更不是接受司法機(jī)關(guān)工作授權(quán)或委托。在訴訟中，司法機(jī)關(guān)依據(jù)未成年的犯罪信息、家庭信息、個(gè)人信息等裁斷社會(huì)力量進(jìn)入訴訟開(kāi)展具體工作。需要注意的是司法機(jī)關(guān)的裁斷需要秉承教育、感化、挽救的方針及教育為主、懲罰為輔的原則，而不是僅僅依據(jù)未成年犯罪的類(lèi)型或社會(huì)危害性的大小。保護(hù)、教育、救濟(jì)是司法機(jī)關(guān)須在辦案過(guò)程中始終堅(jiān)持的。正是工作內(nèi)容的寬泛和工作屬性的區(qū)別決定了未成年刑事司法區(qū)別于成年人刑事司法所具有的特殊屬性，這種屬性也正是未成年刑事司法獨(dú)立的理論支撐。

（一）社會(huì)力量和司法是互不可缺的

未成年刑事司法不僅解決犯罪未成年的刑事責(zé)任，而且還要解決其他具有社會(huì)屬性的工作。而社會(huì)力量同司法職業(yè)內(nèi)容、專(zhuān)業(yè)能力各不相同，單獨(dú)的社會(huì)力量或司法處理均不能解決。例如針對(duì)行為人的訊問(wèn)，在法定代理人無(wú)法在場(chǎng)時(shí)，沒(méi)有社會(huì)力量的參與，審訊將無(wú)法進(jìn)行;附條件不起訴和緩刑執(zhí)行的考察期，沒(méi)有社會(huì)力量的參與，不能保證考察的全面性和時(shí)效性，同時(shí)撫慰、引導(dǎo)、幫助未成年的任務(wù)也會(huì)因?yàn)閷?zhuān)業(yè)的不對(duì)口和司法資源的短缺而大打折扣。而在社會(huì)力量參與的過(guò)程中，沒(méi)有司法的強(qiáng)制性作保障，往往不會(huì)取得未成年及其監(jiān)護(hù)人的配合，社會(huì)力量的親和性、專(zhuān)業(yè)性將無(wú)法有效發(fā)揮。因此，社會(huì)力量和司法在未成年刑事司法中起著互相保障的作用，二者不可或缺。

（二）社會(huì)力量和司法是融合統(tǒng)一的

未成年刑事司法不是追求對(duì)未成年精準(zhǔn)的定罪量刑，但其一方面要保證司法的強(qiáng)制性、懲罰性，同時(shí)又要保證社會(huì)參與的親和性、平等性、救濟(jì)性。社會(huì)力量的參與也不是對(duì)未成年刑事司法事務(wù)處理權(quán)限或權(quán)能的重新分割。簡(jiǎn)單將其劃分為“兩條龍”體系，并不能實(shí)現(xiàn)二者之間的有效、長(zhǎng)期銜接。其次“當(dāng)個(gè)人與社會(huì)的聯(lián)系薄弱或者破裂時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生少年犯罪行為”。因此未成年刑事司法不可將未成年與外界社會(huì)隔絕開(kāi)來(lái)，再行處理。開(kāi)放性、多社會(huì)力量的接觸，社會(huì)力量與司法的融合，是保障日后未成年正常社會(huì)化的前提，且隨著訴訟的推進(jìn)，未成年的心理會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)變化（ 一般而言，未成年會(huì)逐漸產(chǎn)生孤獨(dú)、畏懼、恐慌、后悔、羞恥、相對(duì)平靜、焦慮、自暴自棄等心理）。但司法固有的法定性、對(duì)抗性、進(jìn)程性，未成年是難以脫離其中的，必然需要社會(huì)力量的引導(dǎo)、幫助。所以，實(shí)現(xiàn)社會(huì)力量與司法保障的目的，二者必然是融合統(tǒng)一的。

（三）社會(huì)力量與司法之間不存在主導(dǎo)、中心

二者有工作范圍的劃分，司法具有國(guó)家權(quán)力作支撐，也不意味司法主導(dǎo)未成年刑事司法的進(jìn)程。司法機(jī)關(guān)雖然在個(gè)案中針對(duì)社會(huì)力量是否進(jìn)入具有決定權(quán)，但這不等于其主導(dǎo)社會(huì)力量的參與、主導(dǎo)未成年刑事司法。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的裁斷需要秉承教育、感化、挽救的方針及教育為主、懲罰為輔的原則，而不是僅僅依據(jù)未成年犯罪的類(lèi)型或社會(huì)危害性的大小，必須從保護(hù)、教育、救濟(jì)方面出發(fā)考慮，若未成年有實(shí)際需要，就要保證社會(huì)力量及時(shí)、有效參與進(jìn)來(lái)，這是司法機(jī)關(guān)須在辦案過(guò)程中始終堅(jiān)持的。二者為了各自工作的需要，應(yīng)互相傳送有關(guān)未成年人的信息，將各自的工作內(nèi)容、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任公開(kāi)化，實(shí)現(xiàn)相互監(jiān)督，各司其職。最終實(shí)現(xiàn)活動(dòng)、機(jī)構(gòu)、組織、功能的整合。

三、未成年刑事司法社會(huì)參與的理論基礎(chǔ)

針對(duì)社會(huì)力量參與未成年刑事司法，學(xué)者分別從不同角度提出理論解釋。就司法范疇之外，社會(huì)學(xué)主張未成年人的成長(zhǎng)過(guò)程是未成年人逐漸接受社會(huì)化的過(guò)程，未成年人實(shí)施犯罪行為，意味著未成年人社會(huì)化的失敗，社會(huì)具有不可推卸的責(zé)任;管理學(xué)提出未成年人犯罪不是單純的犯罪問(wèn)題，是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)管理問(wèn)題;社會(huì)連帶思想倡導(dǎo)人們?cè)谏鐣?huì)中生存，其永遠(yuǎn)并只能和其他同類(lèi)一起在社會(huì)中生存，社會(huì)成員犯罪行為，需要其他成員共同應(yīng)對(duì)，未成年本身的特殊性，其犯罪更加需要其他成員的關(guān)注。從法學(xué)領(lǐng)域出發(fā)，“和諧社會(huì)”的刑事解讀認(rèn)為和諧社會(huì)是一個(gè)犯罪率相對(duì)較低而公民自由度相對(duì)較高的社會(huì)，“以人為本”的人不僅包括普通公民，也包括犯罪人在內(nèi)，由于犯罪人在強(qiáng)大的國(guó)家追訴力量面前處于相對(duì)弱者的地位，因此，強(qiáng)化刑事司法中犯罪人的保障尤為重要，而未成年與成年人相比，其于國(guó)家追訴力量相對(duì)時(shí)，其認(rèn)知和回應(yīng)能力尤顯微弱;犯罪控制表明刑事司法權(quán)力一般在犯罪發(fā)生后才被動(dòng)介入，并側(cè)重于對(duì)犯罪人的懲治和威懾，這種模式往往對(duì)社會(huì)上大量存在的犯罪隱患視而不見(jiàn)，在犯罪預(yù)防方面成效甚微，對(duì)于多次實(shí)施越軌行為甚至犯罪行為的未成年，現(xiàn)行刑事司法制度處理缺乏誘罪因子的去除以及及時(shí)的矯正，往往導(dǎo)致“養(yǎng)豬困局”的出現(xiàn);犯罪原因多元論表明犯罪原因是一個(gè)多因素、多層次的復(fù)雜系統(tǒng)，很大程度上是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，故犯罪治理不僅是對(duì)犯罪行為的懲治，罪犯不應(yīng)該因?qū)嵤┓缸锒蔀樯鐣?huì)的棄兒，社會(huì)在協(xié)助國(guó)家追究犯罪人個(gè)人責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擔(dān)負(fù)起教育、挽救犯罪人，幫助其再社會(huì)化的責(zé)任;司法民主化趨勢(shì)要求法律去除以往形式主義，通過(guò)程序設(shè)置讓社會(huì)因素參與進(jìn)法律機(jī)構(gòu)和法律訴訟程序中，提升法律運(yùn)作的透明度;刑罰學(xué)經(jīng)過(guò)報(bào)應(yīng)刑論、預(yù)防刑論、教育刑論轉(zhuǎn)變后，現(xiàn)在主張以人本主義作為哲學(xué)理論基點(diǎn)，將犯罪人教育改造成為改惡從善、復(fù)歸社會(huì)的新人，是最高人道主義;刑事訴訟體系的現(xiàn)代內(nèi)涵要求，即現(xiàn)代社會(huì)的刑事司法是一種與其他社會(huì)機(jī)制互為補(bǔ)充、共同作用的開(kāi)放體系，其不單是司法內(nèi)部問(wèn)題，社會(huì)因素在訴訟過(guò)程中的作用也必須考慮。針對(duì)具體的未成年刑事司法，作為當(dāng)前國(guó)家法治建設(shè)“審判中心”的延伸，未成年刑事司法理念在“立足審判、適當(dāng)延伸”的基礎(chǔ)上逐漸向“司法預(yù)防、全面維權(quán)”擴(kuò)展轉(zhuǎn)變，要實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防、再犯預(yù)防、維權(quán)鋪展深入，社會(huì)因素的參與是必然;司法分工的精細(xì)化要求社會(huì)因素參與以彌補(bǔ)司法因素內(nèi)部在未成年刑事司法過(guò)程中的專(zhuān)業(yè)缺口;刑事司法規(guī)律表明未成年刑事司法重點(diǎn)關(guān)注的是“行為人”而非行為，關(guān)注未成年人的“回歸”而不是懲罰，規(guī)律主要體現(xiàn)在社會(huì)性和非刑罰導(dǎo)向性，其中社會(huì)因素參與的深化更為迫切。從現(xiàn)有社會(huì)力量參與的理論基礎(chǔ)情況分析，呈現(xiàn)出以下三大特點(diǎn)。一是從非法學(xué)學(xué)科出發(fā)，探求未成年刑事司法的社會(huì)力量參與理論基礎(chǔ);二是回歸刑事司法基本原理，結(jié)合法治建設(shè)、社會(huì)治理等領(lǐng)域的要求進(jìn)行推論;三是以現(xiàn)未成年刑事司法訴訟進(jìn)程呈現(xiàn)出的特征，通過(guò)思辨的方法提出相關(guān)理論作為社會(huì)力量參與的依據(jù)。法學(xué)研究不單以法律規(guī)范、制度為對(duì)象，其囊括社會(huì)學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)等諸多學(xué)科，而未成年刑事司法制度由于未成年自身的特殊性，涉及生理學(xué)、心理學(xué)、行為學(xué)范疇尤為明顯。但還須從未成年刑事司法的特殊屬性、未成年犯罪本源出發(fā)，進(jìn)而探討刑事司法目的、刑罰本質(zhì)要求下參與的必要性。

（一）未成年刑事司法兼具社會(huì)、司法屬性

如前文所述，未成年刑事司法工作內(nèi)容遠(yuǎn)多于成年人案件。不僅要強(qiáng)調(diào)查清案件事實(shí)、查證犯罪證據(jù)，追究刑事責(zé)任，同時(shí)強(qiáng)調(diào)在訴訟中對(duì)未成年家庭狀況、親子關(guān)系、就學(xué)狀況、日常表現(xiàn)以及犯罪動(dòng)機(jī)、目的的調(diào)查和在場(chǎng)監(jiān)督維權(quán)、社會(huì)幫教、社區(qū)矯正、心理治療、親子關(guān)系修復(fù)、專(zhuān)業(yè)技能培訓(xùn)、就學(xué)就業(yè)扶助。司法機(jī)關(guān)的行為本具有司法屬性，而后的工作更具有社會(huì)屬性。諸多工作皆交由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，顯然是錯(cuò)誤的。

第一，司法資源有限。由于我國(guó)并無(wú)少年警察制度、少年檢察制度，公安司法機(jī)關(guān)很難在保證調(diào)查案件事實(shí)、查證犯罪證據(jù)的同時(shí)兼顧其他社會(huì)屬性的工作，在“案多人少”的矛盾未有效得到解決的同時(shí)擴(kuò)增司法機(jī)關(guān)的個(gè)案工作內(nèi)容，極易導(dǎo)致現(xiàn)工作效率的降低同時(shí)未成年刑事司法的其他工作也難保長(zhǎng)期性、實(shí)效性。因此，公安司法機(jī)關(guān)以外的社會(huì)力量參與進(jìn)來(lái)是現(xiàn)實(shí)所需。

第二，工作性質(zhì)的不同。公安司法機(jī)關(guān)調(diào)查案件事實(shí)、查證犯罪證據(jù)、追究刑事責(zé)任是以國(guó)家的身份，行使公權(quán)力，其工作具有濃厚的強(qiáng)制性、對(duì)抗性，其工作具有典型的司法屬性。而社會(huì)力量參與，主要進(jìn)行社會(huì)調(diào)查、在場(chǎng)監(jiān)督維權(quán)、社會(huì)幫教、社區(qū)矯正、心理治療、親子關(guān)系修復(fù)、專(zhuān)業(yè)技能培訓(xùn)、就學(xué)就業(yè)扶助等，這些工作旨在幫助未成年改正錯(cuò)誤、明辨是非、樹(shù)立積極的人生態(tài)度以及救濟(jì)其失衡的親子關(guān)系、困難的家庭狀況等。而此類(lèi)工作并不具有懲罰性，更多的是親和性、救濟(jì)性、平等性，具有典型的社會(huì)屬性。誠(chéng)然，司法機(jī)關(guān)應(yīng)保持其追究刑責(zé)的工作內(nèi)容不變、司法屬性不變，而將未成年刑事司法的其余工作交由社會(huì)力量去完成，最終實(shí)現(xiàn)二者在工作長(zhǎng)期、實(shí)效上的統(tǒng)一。

（二）外界因素異變?cè)谖闯赡晏囟I(lǐng)域的反映

關(guān)于犯罪的本質(zhì)，西方存在權(quán)利侵害說(shuō)、法醫(yī)侵害說(shuō)、義務(wù)違反說(shuō)、折衷說(shuō)等觀點(diǎn)，以“權(quán)利”、“法益”、“義務(wù)”等將犯罪的本質(zhì)進(jìn)行抽象掩蓋?！兜乱庵拘螒B(tài)》一書(shū)指出：“犯罪——孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”。然而，以往關(guān)于犯罪本質(zhì)的闡述、犯罪的定義皆是以成年人作為假想行為人為界定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2017年11月最高人民法院2017年11月30日發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專(zhuān)題報(bào)告之未成年人犯罪》顯示，未成年罪名分布大多集中在盜竊罪、尋釁滋事罪等輕罪范疇;定罪量刑一年以下29.41%，一年以上三年以下44.79%，二者共74.2%;未成年人文化程度文盲或半文盲約1%，小學(xué)22.84%，初中62.63%，二者約占86.47%。但未成年對(duì)于犯罪客體、犯罪主觀方面等犯罪構(gòu)成的認(rèn)知，顯然達(dá)不到成年人程度，往往出現(xiàn)認(rèn)知缺陷和曲解。未成年的行為被認(rèn)定為“反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)——犯罪”顯然不符合行為人的認(rèn)知、辨別能力范疇。且從犯罪的種類(lèi)來(lái)講，未成年的犯罪往往社會(huì)危害性小，對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的挑戰(zhàn)程度不強(qiáng)。當(dāng)犯罪主體轉(zhuǎn)換為未成年時(shí)，仍以認(rèn)定成年人犯罪的思維模式進(jìn)行未成年人行為罪屬認(rèn)定，雖有刑事責(zé)任年齡制度作為區(qū)分，但在訴訟程序啟動(dòng)之前，未成年無(wú)形之中已經(jīng)遭受到權(quán)利的損害，而這種損害來(lái)源于制度的缺陷。

探討未成年犯罪的本質(zhì)，去除極少數(shù)嚴(yán)重暴力犯罪、危害國(guó)家安全犯罪，我們發(fā)現(xiàn)大多數(shù)未成年犯罪都是在家庭監(jiān)護(hù)、社會(huì)救助、教育等外界因素發(fā)生異狀的情況下，加之未成年在智力、心理自律、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、生理狀態(tài)上的弱勢(shì)地位，導(dǎo)致對(duì)社會(huì)各領(lǐng)域的認(rèn)知發(fā)生曲解，對(duì)自己行為性質(zhì)無(wú)法正確評(píng)判，往往為了“生存”而早上觸犯法律的道路。因此“當(dāng)前未成年的犯罪行為在理想的未成年刑法內(nèi)并不是犯罪”，或可稱(chēng)其錯(cuò)誤行為，即未成年犯罪行為不是犯罪，而是一種錯(cuò)誤行為。故未成年犯罪的本質(zhì)是由于外界因素發(fā)生異變情況下未成年為實(shí)現(xiàn)特定目的而作出的錯(cuò)誤行為，其根源在于外界因素的異變，傾向于社會(huì)屬性而法律屬性。因此未成年犯罪并非真正是未成年反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)，而是外界社會(huì)因素異變?cè)谖闯赡晏囟I(lǐng)域的反映。

無(wú)論何時(shí)，未成年刑事司法都應(yīng)包含社會(huì)力量的參與。首先，由于未成年犯罪根源于外界因素異變，在訴訟過(guò)程中若沒(méi)有異變因素的確定、異變因素的斧正、異變因素不利影響的去除等內(nèi)容，則并不能達(dá)到減除未成年“誘罪壓力”目的。而這些內(nèi)容的貫徹實(shí)施并取得良好效果必然需要社會(huì)力量的參與，否則單由司法內(nèi)部解決便是“治標(biāo)不治本”，昔日的犯罪未成年遲早會(huì)成為犯罪成年人。其次，未成年犯罪目的特定，未成年往往為了引起監(jiān)護(hù)人的關(guān)注、短暫壓力釋放、取得生存費(fèi)用等。啟動(dòng)司法程序后，監(jiān)護(hù)人的及時(shí)關(guān)扶、專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的積極引導(dǎo)、相關(guān)部門(mén)的救濟(jì)、未來(lái)社會(huì)化進(jìn)程的再規(guī)劃等不僅能實(shí)現(xiàn)特定目的，且對(duì)于訴訟終止后未成年類(lèi)似目的的再解決提供了相應(yīng)的途徑，一方面有助于未成年深刻、清晰地認(rèn)識(shí)到本次訴訟并非單純的懲罰，教育、感化、挽救是真正落實(shí)到自身的，另一方面也有助于提升未成年對(duì)于未來(lái)生活的信心，弱化自身和外界對(duì)于犯罪標(biāo)簽化的意識(shí)。最后，未成年的犯罪行為本質(zhì)為“錯(cuò)”而非“罪”，單獨(dú)、直接由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，后余下內(nèi)容再由社會(huì)力量承接的模式卻是本末倒置。未成年的錯(cuò)誤行為不應(yīng)直接受到國(guó)家權(quán)力的處置，雖然能實(shí)現(xiàn)懲罰的目的，但對(duì)于教育、感化、挽救等多元價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，直接或者單獨(dú)由國(guó)家權(quán)力處置將導(dǎo)致懲罰以外的價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)處于被動(dòng)局面，且實(shí)現(xiàn)效果將大打折扣。而“先社會(huì)后司法”的模式不僅能保證充分實(shí)現(xiàn)，且能“輕化”懲罰帶來(lái)的不利影響。

（三）解讀未成年、調(diào)和矛盾、深化保護(hù)之目的

“所謂刑事訴訟目的，就是以觀念形式表達(dá)的國(guó)家進(jìn)行刑事訴訟所要期望達(dá)到的目標(biāo)，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對(duì)刑事訴訟及其對(duì)象固有屬性的認(rèn)識(shí)預(yù)先設(shè)計(jì)的關(guān)于刑事訴訟結(jié)果的理想模式”。針對(duì)未成年刑事司法而言，除了保障訴訟程序中應(yīng)有的訴訟權(quán)益不受侵犯、程序的順利進(jìn)行，還應(yīng)結(jié)合未成年刑事司法的獨(dú)有特性。第一，結(jié)合未成年生理心理發(fā)展的特殊性。未成年階段，存在生理心理發(fā)展不同步的現(xiàn)象，因此在保障現(xiàn)行刑事訴訟目的實(shí)現(xiàn)的下，必須同時(shí)保障未成年生理心理不同步的調(diào)和;第二，結(jié)合未成年犯罪外界因素異變和個(gè)人特定目的的因果關(guān)系。未成年特定目的的實(shí)現(xiàn)，多因外界因素異變而導(dǎo)致其犯罪，多為被動(dòng)性行為。因此，務(wù)必區(qū)別成年人司法，保障未成年刑事司法目的個(gè)別化、深入化、延續(xù)化。第三，結(jié)合未成年刑事司法的第一要義——社會(huì)優(yōu)先、保護(hù)優(yōu)先。在刑事訴訟啟動(dòng)之前、過(guò)程中、終結(jié)后，協(xié)調(diào)社會(huì)與司法的關(guān)系，確保二者適用的順序、對(duì)象、程序統(tǒng)一和諧。特別注意司法主體的限制性和社會(huì)力量的靈活性。

除犯罪控制、保障人權(quán)兩大目的外，未成年刑事司法應(yīng)具有獨(dú)立目的。從上文可知，首先要實(shí)現(xiàn)“解讀未成年”的目的，這是未成年刑事司法的前驅(qū)目的。只有充分了解未成年，才能盡可能作出實(shí)現(xiàn)多元價(jià)值目標(biāo)的決定，并且在具體執(zhí)行過(guò)程中也能更加順暢，一定程度上減輕了司法負(fù)擔(dān)，同時(shí)獲得良好的司法、社會(huì)效果?，F(xiàn)社會(huì)調(diào)查制度貫徹未成年刑事司法始終，法律規(guī)定司法機(jī)關(guān)可以委托社會(huì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，形成調(diào)查報(bào)告并反饋。遺憾的是，仍存在著司法機(jī)關(guān)對(duì)調(diào)查報(bào)告不夠重視、調(diào)查主體不明確、法律性質(zhì)模糊等問(wèn)題。筆者發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中社會(huì)調(diào)查報(bào)告單單被視作定罪量刑依據(jù)的現(xiàn)象比較普遍，其出發(fā)點(diǎn)已經(jīng)背離社會(huì)調(diào)查制度的真正目的——解讀未成年。而要通過(guò)此制度實(shí)現(xiàn)該目的，明確調(diào)查的實(shí)施主體是關(guān)鍵，當(dāng)前司法機(jī)關(guān)和其委托的社會(huì)結(jié)構(gòu)均可以實(shí)施，但從專(zhuān)業(yè)的對(duì)接、司法的中立性、司法資源局限角度考慮，筆者認(rèn)為應(yīng)將實(shí)施制度限定為具備相應(yīng)資質(zhì)的社會(huì)機(jī)構(gòu)，司法機(jī)關(guān)不可介入具體實(shí)施過(guò)程。同時(shí)應(yīng)制定社會(huì)機(jī)構(gòu)資質(zhì)審查、責(zé)任追究、信息保護(hù)配套措施。

其次，要實(shí)現(xiàn)“調(diào)和矛盾”的目的，這是未成年刑事司法的最終目的。此處的矛盾指引起未成年犯罪的個(gè)人特定需求與外界因素異變之間的矛盾。作為根源性問(wèn)題，只有化解二者之間的矛盾，一件未成年犯罪案件處理才算真正達(dá)到訴訟的目的。前文提到未成年因?yàn)榧彝ケO(jiān)護(hù)的缺失與錯(cuò)誤，教育資源的短缺與異常終止，不良社會(huì)環(huán)境的侵蝕等外界因素的異變，未成年為了引起關(guān)注、獲得救濟(jì)、尋求刺激、解決基本生存問(wèn)題而走上犯罪道路。而這種矛盾的顯著特征就是具有個(gè)體性強(qiáng)、可調(diào)和性高以及司法成本低的特點(diǎn)。不同的未成年、不同的特定需求、不同的外界因素異變、不同的犯罪四個(gè)變量可以組合成各式各樣的未成年犯罪案件，因此單獨(dú)由司法內(nèi)部進(jìn)行的調(diào)和，除了專(zhuān)業(yè)對(duì)接不足外，對(duì)普通民眾而言司法天然具備懲罰性也不利于矛盾的化解，并且此類(lèi)矛盾的調(diào)和多具有持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、多主體參與、反復(fù)性的特點(diǎn)。從司法的終局性考慮，不能讓“懸而未決”的壓力對(duì)未成年造成二次傷害;從調(diào)和矛盾的路徑選擇考慮，司法內(nèi)部單獨(dú)處理或者司法過(guò)度參與社會(huì)主體的調(diào)和過(guò)程，可能將導(dǎo)致調(diào)和主體主次難分、成功率低等新矛盾的出現(xiàn)。畢竟此類(lèi)矛盾的調(diào)和與訴訟和解是有明顯區(qū)別的，前者是指未成年犯罪嫌疑人、被告人犯罪誘因之間的矛盾，后者是指加害人或其近親屬與被害人一方矛盾的化解。而將矛盾的調(diào)和交由社會(huì)力量進(jìn)行，其天然具備高度認(rèn)知性、親和性、靈活性、多元性，是與矛盾的調(diào)和具有契合關(guān)系的。

最后，要實(shí)現(xiàn)“深化保護(hù)”的目的，這是未成年刑事司法的重要目的。從權(quán)利性質(zhì)而言包含訴訟權(quán)利與非訴訟權(quán)利的保護(hù)，從權(quán)利主體而言包含未成年犯罪嫌疑人、被告人和未成年受害人及其他有密切關(guān)聯(lián)的未成年。而司法機(jī)關(guān)著重解決訴訟權(quán)利的保障以及加害人與受害人部分權(quán)利的維護(hù)，非訴訟權(quán)利和其他關(guān)聯(lián)人的保護(hù)只有通過(guò)社會(huì)因素參與才能得以保障。如家庭監(jiān)護(hù)缺失與錯(cuò)誤，專(zhuān)業(yè)社會(huì)機(jī)構(gòu)通過(guò)與監(jiān)護(hù)人的溝通，傳授相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)，引導(dǎo)監(jiān)護(hù)人與未成年修復(fù)異變的家庭關(guān)系，在監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)錯(cuò)誤或監(jiān)護(hù)不能的情況下，政府民政部門(mén)及時(shí)提供救濟(jì)，給予關(guān)愛(ài)和撫慰，避免未成年陷入孤立境地，從而保障未成年享有的親權(quán)不因外界異變而被剝奪，同時(shí)民政部門(mén)的及時(shí)救濟(jì)，能保障未成年的基本生存權(quán)，避免犯罪行為的出現(xiàn)?！吧罨Ｗo(hù)”不僅涉及訴訟各階段，針對(duì)執(zhí)行完畢后的保護(hù)也需要及時(shí)跟進(jìn)，實(shí)現(xiàn)未成年刑事司法制度“延續(xù)性”要求。

（四）未成年刑罰本質(zhì)是處遇，不是懲罰

成年人刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)，即指客觀上帶給犯罪人懲罰性痛苦的權(quán)利剝奪，也隨之產(chǎn)生預(yù)防犯罪、改造罪犯的社會(huì)效用。而未成年刑罰的從“教育、感化、挽救”方針出發(fā)其本質(zhì)并不是報(bào)應(yīng)、懲罰。李斯特主張犯罪原因的個(gè)人性與社會(huì)性及相互作用，以犯罪原因作為最終刑罰選擇的依據(jù)，從而實(shí)現(xiàn)教育和預(yù)防犯罪的目的。筆者認(rèn)為，犯罪未成年人刑罰應(yīng)借鑒此觀點(diǎn)，在個(gè)案中，將關(guān)注點(diǎn)集中到個(gè)體并全面深入，從未成年思想的改造切入，通過(guò)司法或社會(huì)的手段滿足未成年的特定需求，最終達(dá)到矯正未成年的不良行為，順利回歸社會(huì)的刑罰效果。因此某種意義而言，未成年刑罰應(yīng)稱(chēng)未成年處遇，強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年個(gè)體的關(guān)注以及犯罪原因的調(diào)查，以思想矯正作為突破口。一方面針對(duì)犯罪行為，作出應(yīng)有的懲罰性決定;另一方面針對(duì)未成年的思想、家庭關(guān)系、親子關(guān)系、就學(xué)、專(zhuān)業(yè)技能培訓(xùn)、就業(yè)等作出感化、救濟(jì)、保護(hù)的決定。既不能一味縱容未成年，也不能只追求眼前的定罪量刑精準(zhǔn)，需要重視未成年在訴訟執(zhí)行完畢后的社會(huì)化。而司法并不能全部解決問(wèn)題，必須綜合考量，秉持社會(huì)處處遇第一的原則，作出包含“教育、感化、挽救”的決定。

未成年刑罰本質(zhì)要求堅(jiān)持社會(huì)優(yōu)先。未成年犯罪的根源決定未成年處遇非報(bào)應(yīng)本質(zhì)，不應(yīng)以成年人為標(biāo)準(zhǔn)的刑罰理論理解未成年處遇。在充分考量未成年錯(cuò)誤行為社會(huì)危害性大小、外界因素異變的程度二者之間的差值后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)首先考慮非懲罰、非刑罰的方式，交由專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)實(shí)施。但社會(huì)優(yōu)先并不意味著針對(duì)每個(gè)未成年每次都適用，寬容不等于縱容。遺憾的是，司法實(shí)踐中仍存在著兩大極端：一是將社會(huì)優(yōu)先僅落實(shí)在口頭，并未落實(shí)到個(gè)案的決策過(guò)程中，有“雙面人”的現(xiàn)象出現(xiàn)，一味地追求精準(zhǔn)定罪量刑，并給予司法處置;二是將非刑罰處遇絕對(duì)化，只要是不違反刑法的規(guī)定，不予處理而直接不予立案、偵查，或直接作出不起訴決定。處遇與不處置是兩個(gè)完全不同的概念，二者絕不可劃等號(hào)。選擇非刑罰的處遇措施不僅是給未成年一次改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，也是尊重和保障人權(quán)的必然要求。

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