瀏覽器過濾廣告的正當性考量

摘?要：騰訊公司與世界星輝公司不正當競爭糾紛一案，由于一審和二審完全相反的判決產(chǎn)生眾多熱議。法院對類似過濾廣告案件幾乎持一致態(tài)度：屬于不正當競爭，司法實務的相同判決在學理界卻引發(fā)極大爭議。通過梳理比較有關瀏覽器過濾廣告的裁判文書，發(fā)現(xiàn)不同法院之間仍存在些許分歧，主要表現(xiàn)為瀏覽器一方當事人對“免費+廣告”商業(yè)模式的破壞是否違反了商業(yè)道德、行為是否具有主觀惡意以及是否給視頻網(wǎng)站一方造成根本性損害。本文認為單純的瀏覽器過濾廣告是互聯(lián)網(wǎng)領域的技術創(chuàng)新，具有正當性，不應該被認為是不正當競爭行為。

關鍵詞：瀏覽器過濾廣告;商業(yè)模式;不正當競爭

一、 引言

占有主流市場份額視頻網(wǎng)站如騰訊、愛奇藝等幾乎一致采用“免費+廣告”的經(jīng)營模式，用戶在線觀看免費視頻時，以必須忍受冗長無趣且無法關閉的貼片廣告，作為接受該項服務的對價。為迎合互聯(lián)網(wǎng)用戶需求，一些軟件開發(fā)商、瀏覽器經(jīng)營者設計出具有廣告過濾、阻擋、攔截作用的網(wǎng)絡產(chǎn)品及服務，由此也導致了許多軟件開發(fā)商、瀏覽器運營者與視頻網(wǎng)站之間的競爭糾紛。

由于廣告被過濾的存在形式具有多樣性，如專門的攔截軟件，或者瀏覽器自帶攔截功能的插件，甚至開發(fā)專門的第三方插件過濾廣告，因此判斷廣告過濾行為的性質(zhì)并沒有統(tǒng)一標準。為避免“一刀切”的做法，本文以“騰訊訴世界星輝公司案”（以下稱“世界之窗瀏覽器案”）為例，僅針對瀏覽器過濾廣告行為是否構成不正當競爭進行分析，提出幾點見解，為同類案例糾紛解決提供些許參考。

二、 世界之窗瀏覽器案基本案情和判決結果

（一）世界之窗瀏覽器案基本案情

原告騰訊公司主營的騰訊視頻網(wǎng)站通過“免費+廣告”及會員制的經(jīng)營模式為用戶提供視頻觀看服務，被告世界星輝公司系“世界之窗瀏覽器”的開發(fā)者和著作權人。騰訊方認為，世界之窗瀏覽器因具有廣告過濾功能一方面使得騰訊本身不能獲取廣告收益遭受經(jīng)濟損失，另一方面優(yōu)化了世界之窗瀏覽器使用者的體驗感，提升了他方的商業(yè)價值，該行為違反誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，構成了不正當競爭。因此，騰訊將世界星輝公司起訴到北京市朝陽區(qū)法院，請求判令世界星輝公司賠償騰訊一系列經(jīng)濟損失。

（二）世界之窗瀏覽器案判決結果

北京朝陽區(qū)法院一審認為：世界之窗瀏覽器屏蔽廣告不針對特定視頻經(jīng)營者，網(wǎng)絡用戶通過使用該瀏覽器尚不足以對騰訊造成影響其生存的損害，同時兼顧社會公眾的利益，認定不構成不正當競爭，判決駁回騰訊公司全部訴訟請求。二審法院則認為，瀏覽器過濾廣告行為明顯違反行業(yè)內(nèi)公認的商業(yè)道德，在保護消費者利益的同時，也要關注經(jīng)營者利益，一審判決誤將消費者利益等同于社會公共利益，理解存在偏差。應該從視頻網(wǎng)站、個人消費者以及瀏覽器經(jīng)營者多重角度進行考量，被訴行為明顯違反了《反不正當競爭法》的一般條款第二條的規(guī)定，世界星輝公司應賠償騰訊公司經(jīng)濟損失及合理支出共計189萬余元。

該案一、二審完全相反的判決結果深刻反映出瀏覽器過濾廣告行為正當合法與否在司法實踐中存在一定爭議。新修訂的反不正當競爭法雖增加了互聯(lián)網(wǎng)行為專條，本質(zhì)上卻是類似個案裁判的歸納與提煉，側重宣示意義，司法實踐上不具有重大價值。因此，如何準確評價未類型化的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為，仍是亟待解決的重要問題。

三、典型瀏覽器過濾廣告案的裁判梳理

因“世界新輝瀏覽器案”存在爭議，筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”以“瀏覽器過濾廣告、攔截廣告、屏蔽廣告”等關鍵詞進行檢索整理分析，主要有以下相關案例（表1）。判決結果幾乎一邊倒認為瀏覽器過濾廣告行為構成不正當競爭，僅世界之窗瀏覽器案一審（二審隨之改判）和“720瀏覽器案”一審（二審改判）判決認為不構成不正當競爭。

（一）構成不正當競爭案例及裁判要旨

世界之窗瀏覽器、旗魚瀏覽器、6899瀏覽器以及千影瀏覽器等案最終結果均被認定為構成不正當競爭。梳理判決書可發(fā)現(xiàn)，法院作出相同裁判主要有以下幾項依據(jù)：涉案雙方當事人主營業(yè)務雖不完全一致，但主要經(jīng)營活動均是在互聯(lián)網(wǎng)領域內(nèi)展開，均需吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶的注意力來獲取流量以及不斷增加使用者，提升商業(yè)價值，因此雙方構成《反不正當競爭法》下規(guī)定的競爭關系。其次，“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式受法律保護，瀏覽器過濾廣告這一行為違反了誠信原則和商業(yè)道德，構成《反不正當競爭法》第二條所規(guī)定的不正當競爭行為。因此，法院在認定廣告過濾行為構成不正當競爭時，主要是遵循這樣的進路：第一，確認糾紛雙方存在競爭關系并認定“免費 + 廣告”這一商業(yè)模式受法律保護;第二，分析并確認瀏覽器過濾廣告會對視頻網(wǎng)站經(jīng)營者造成特定損害;由此認定廣告過濾行為構成不正當競爭。

（二）不構成不正當競爭案例及裁判要旨

“720瀏覽器案”是我國法院第一次判決瀏覽器過濾廣告行為不構成不正當競爭即無須承擔相應責任，法院認可快樂陽光和唯思公司二者存在競爭關系，并指出快樂陽光公司有選擇“免費視頻+廣告”的進行營利的權利，唯思公司亦能在瀏覽器中研發(fā)獲眾多用戶喜愛的過濾廣告功能并投入市場使用，以提升用戶使用感，獲得更多商業(yè)機會。另一方面，唯思公司研發(fā)“720瀏覽器”屬于市場自由經(jīng)營、競爭行為，目的非針對快樂陽光公司的廣告業(yè)務，不具有針對性，不存在特定的主觀惡意，因此沒有違反行業(yè)慣例或者行業(yè)公約中的禁止性規(guī)定。

在世界之窗瀏覽器案一審中，朝陽區(qū)法院同樣認定該行為不構成不正當競爭。一審判決分析指出，從涉案瀏覽器的功能、廣告過濾的選項以及相關頁面等方面分析，可知該瀏覽器對騰訊公司并沒有造成直接針對性的特定損害。瀏覽器過濾廣告這一功能設置幾乎達到了行業(yè)通行的程度，不能當然地得出該行為具有不當性的結論。最后，朝陽區(qū)法院認為考慮經(jīng)營者利益時也應兼顧社會公眾的利益，法律應給予市場最大的競爭環(huán)境。

在這兩份判決書中，法院非常明確的認清市場競爭的本質(zhì)，尊重市場規(guī)律，認可競爭雙方的利益都應該得到保護，認為不應該厚此薄彼，只側重保護市場先入者即視頻網(wǎng)站經(jīng)營者利益。與此同時，法院更多的考量了消費者以及社會公眾利益，認為應該滿足大眾實際需求。

四、 判別瀏覽器過濾廣告行為是否正當應考量的因素

前文通過對相關案件的梳理，可知針對需用戶自行開啟過濾廣告功能的瀏覽器糾紛，主要適用《反不正當競爭法》的一般條款。對認可涉案雙方存在競爭關系法院并無爭議，主要的分歧點在于：對“免費+廣告”商業(yè)模式的破壞是否違反了商業(yè)道德、是否具有主觀惡意即針對性以及是否給另一方造成根本性損害。下文針對分歧點進行敘述。

（一）破壞“免費+廣告”的商業(yè)模式是否違反商業(yè)道德

在早期“百度訴珠穆朗瑪案”中，法院既提出的“商業(yè)模式”應受法律保護的理念，可若將商業(yè)模式作為一種法益進行保護，并以此為基礎認定行為的正當性，則更傾向于權益保護模式，明顯背離了反不正當競爭法的行為正當主義理念。雖然“免費 + 廣告”的商業(yè)模式正當性值得肯定，但商業(yè)模式本身并非法律所保護的法定權利，若最終被市場淘汰也是市場選擇的結果。

商業(yè)道德因其本身的抽象性、概括性與伸縮性特征，難以明確定義，立法也未給出一些相對細化、具有操作性的標準。司法實踐中，法院常借助行業(yè)慣例來認定商業(yè)道德。早在2016年發(fā)布的《涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件審理指南》明確了商業(yè)道德應該符合行業(yè)協(xié)會或者自律組織制定的行業(yè)公約，但事實上，因互聯(lián)網(wǎng)自律公約自身局限性，將其認定為中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會“行業(yè)慣例”難以服眾，因為商業(yè)道德本質(zhì)上所呈現(xiàn)的是一種追求自身利益但同時也適當關注他人利益的開明利己主義，它處于利己主義與利他主義之間。雖然“免費 + 廣告”是當前各類視頻網(wǎng)站的主流商業(yè)模式，其本身亦與經(jīng)營者的爭利益密切相關，但其并非唯一經(jīng)營方式，“授權后使用”或“特定 + 收費”的經(jīng)營模式在市場內(nèi)也占有不少的份額，對這種既有商業(yè)模式的打破，并不違背商業(yè)道德背后體現(xiàn)的道德理性。況且，在我國現(xiàn)行法律體系中，均沒有對某種商業(yè)模式進行保護的具體規(guī)定。

因此，不能因瀏覽器過濾廣告行為破壞“免費+廣告”的經(jīng)營模式而認定違反商業(yè)道德，甚至武斷這屬于不正當競爭。

（二）具有過濾廣告功能的瀏覽器是否存在主觀惡意

惡意一般側重對于主體行為目的和動機的考察，有學者認為主觀惡意應該作為廣告過濾行為認定過程中首要考量因素。在上述瀏覽器廣告過濾案中，多數(shù)法院均認為瀏覽器一方的競爭行為具有明顯主觀惡意。過濾貼片廣告是否真的存在主觀惡性，不能僅依據(jù)行為表面給對方帶來某些損失就隨意認定具有主觀惡性，不具有針對性地攔截廣告的行為，一般不具有惡意。法院可以依據(jù)實際行為進行判斷，具體可從用戶對功能的使用是否完全自主決定、過濾廣告行為是否具有針對性方面進行辨別。關于以上涉案瀏覽器，廣告過濾僅其中一個功能，功能的開啟均需用戶自動選擇，且存在多項選項，默認選項也不是“強力攔截頁面廣告”。是否開啟過濾廣告功能、過濾何種廣告形式，經(jīng)營者并不存在誤導、欺騙、強迫等嫌疑，用戶均能夠完全自主決定。反之，若瀏覽器默認過濾一切廣告，則可認定行為具有明顯主觀惡性。其二，一般認為判斷是否具有針對性，關鍵在于該產(chǎn)品或者技術服務是否對外一視同仁，是否能被廣泛用于未侵害他人權利方面，即是否符合美國法院在索尼案中確定的“技術中立原則”。若有關行為直接針對某一特定產(chǎn)品或服務，目的直指破壞對方正常經(jīng)營活動從而牟取利益，則該行為具有針對性，難以技術中立抗辯。如“720 瀏覽器案”中，該瀏覽器主要是以提供優(yōu)質(zhì)的游戲服務為目的，過濾廣告僅是其輔助功能，加之這一輔助功能滿足了大量用戶拒絕觀看廣告的需求，不構成不正當競爭。

（三）行為是否造成根本性損害

考量競爭行為合法與否，最終要看該行為是否造成嚴重損害后果，但不能只要有損害后果的發(fā)生就認為非法或構成不正當競爭。市場競爭狀態(tài)下，任何合法主體都可以自由參與競爭、自由爭奪機會，彼此競爭自然會一方受益一方受損，這是競爭的常態(tài).也是市場競爭鼓勵和提倡的。分析前文表一可知，不考慮瀏覽器過濾廣告是否違背商業(yè)道德，認為該行為構成不正當競爭的視頻網(wǎng)站主體在主張自己權益時幾乎都無法舉證具體量化自己的實際損失，更何談證明造成嚴重損害后果危及網(wǎng)站繼續(xù)生產(chǎn)？結合實際，廣告收益并非視頻網(wǎng)站的唯一盈利方式，其還可通過用戶付費、版權分銷等途徑獲得收入，況且過濾并廣告也只是部分用戶的選擇，部分收入的喪失事實上并不會對視頻網(wǎng)站造成不可避免的損害。對于具有過濾廣告功能瀏覽器，視頻網(wǎng)站完全可以開發(fā)相反功能的軟件與之對抗，或者聯(lián)合廣告投放者打造精品廣告吸引用戶抑或給予用戶更多的廣告觀看選擇權。

五、 結論

通過以上分析可知，單純的瀏覽器過濾廣告行為并沒有違背商業(yè)道德，也不存在主觀上的惡意傾向，更沒有造成根本性損害結果，法院這種一刀切地將復雜案件做簡單化處理的做法，將對網(wǎng)絡市場競爭帶來深遠的負面影響。判定新型競爭行為是否屬于不正當競爭行為，法院應盡量持謹慎態(tài)度，避免將不正當競爭擴大化，影響市場經(jīng)濟中本就脆弱的競爭秩序。

新的競爭形式會伴隨新技術的革新而出現(xiàn)，對競爭格局帶來一定沖擊已是必然，我們應該盡量讓其回歸原路，技術的問題交給技術解決。司法工作者作為中立的裁判者，在不能精準把控商業(yè)模式差異或者認清技術進步差異情況下，不區(qū)分廣告過濾形式而將該行為一律認定構成不正當競爭，這對于市場創(chuàng)新無疑是致命的打擊。法律應當站在公正的立場上，對新技術給予應有的包容，對于難以準確把握的競爭問題交給市場自身解決，“留給市場和技術更多的可能性，而不是動輒貼上不正當競爭的標簽”。

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作者簡介：朱婷婷，女，江西吉安人，江西財經(jīng)大學，碩士，研究方向：經(jīng)濟法，市場競爭法。