優(yōu)先股在中國公司法上的設(shè)置研究

姜亞松

摘要：隨著中國證券市場和公司制度的不斷發(fā)展，金融投資工具越來越多樣化。優(yōu)先股作為一種具有豐富內(nèi)涵的融資工具，非常有必要進(jìn)入中國市場。針對發(fā)行優(yōu)先股的矛盾和困難之處，提出在中國應(yīng)該修改現(xiàn)行公司法。在公司法中加入明確的優(yōu)先股概念和類別界定，與普通股在權(quán)利方面進(jìn)行全方位的區(qū)分，并輔之以國務(wù)院試行細(xì)則作為指導(dǎo)，對優(yōu)先股的發(fā)行、登記、上市流通和股權(quán)轉(zhuǎn)讓等作出具體，還需要相應(yīng)修改證券法等相關(guān)法律，以及公司法的配套法規(guī)如公司登記管理條例等。

關(guān)鍵詞：優(yōu)先股 中國公司法 設(shè)置

中圖分類號：D922 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）15-0052-03

雖然優(yōu)先股的概念早就出現(xiàn)在我國的法律條文中，但在我國的股票市場基本上沒有什么應(yīng)用，之前有個別公司發(fā)行過相關(guān)的優(yōu)先股，但隨著市場的發(fā)展，這些優(yōu)先股或轉(zhuǎn)或廢，逐漸消失殆盡。直到優(yōu)先股試點管理辦法頒布施行，優(yōu)先股才又一次出現(xiàn)在大家的視線中，優(yōu)先股的立法才真正從法律上提上日程，進(jìn)入立法軌道。因為之前的兩次公司法的修改都沒有將優(yōu)先股納入其中，導(dǎo)致優(yōu)先股一直處于緩慢的發(fā)展階段。學(xué)界對于優(yōu)先股的研究也一直停留在淺層次的階段。最近人們才開始深入認(rèn)知優(yōu)先股內(nèi)涵與意義，比如，傳統(tǒng)一直認(rèn)為優(yōu)先股當(dāng)然的沒有投票權(quán)的觀點受到顛覆。[1]

然而，就世界范圍而言，優(yōu)先股在美國和其他國家的資本市場一直炙手可熱、備受追捧。據(jù)不完全統(tǒng)計，1999年到2005年期間，在美國新發(fā)優(yōu)先股的總市值就超過了股票首次公開上市發(fā)售（即IPO）及上市公司增發(fā)新股的總和。[2]目前，就我國而言，優(yōu)先股的發(fā)行尚不成熟，相關(guān)的配套法律設(shè)施不完善，發(fā)行優(yōu)先股存在風(fēng)險，缺乏法律法規(guī)的保護(hù)。

一、優(yōu)先股的范疇

1.優(yōu)先股的概念

《布萊克法律詞典》把優(yōu)先股定義為：“一種給予其持有者在公司盈余分配和剩余財產(chǎn)分配中的優(yōu)先權(quán)的股份類別，這一股份通常沒有表決權(quán)?！盵3]與普通股對比而言，優(yōu)先股在投資風(fēng)險和股利分配上具有顯著的差異。在西方的市場經(jīng)濟(jì)中，公司董事會有權(quán)按照公司法的要求來發(fā)行不一樣類型、級別的股票，以此來順應(yīng)投資者的偏好以及自身融資發(fā)展的需要，這些股票按照需要享有不一樣的權(quán)利，公司法上對于利潤分派、贖回權(quán)、表決權(quán)不做強(qiáng)制性的規(guī)定，這一類股票就被稱為優(yōu)先股。[4]

2.優(yōu)先股的特點

優(yōu)先股作為一種混合的債券，它既具有股票的特點，同時也具有債券的某些特點。優(yōu)先股的雙重特性正是其作為舉債集資工具的優(yōu)越之處。一方面，優(yōu)先股具有合同的特性。優(yōu)先股的優(yōu)先權(quán)是由公司和優(yōu)先股股東通過公司章程而約定的，并不具有法定性，當(dāng)優(yōu)先股的股東權(quán)益受到侵害時，通常不具有強(qiáng)制執(zhí)行性。由于優(yōu)先股的復(fù)雜性和多樣性，通常情況下，公司法對于優(yōu)先股的范圍、事項、限制和回贖條款不會做強(qiáng)制性的規(guī)定。另一方面，優(yōu)先股在本質(zhì)上屬于股票，具有股票的通常特征，只是優(yōu)先股和普通股的權(quán)利限制有所不同。

3.優(yōu)先股的法律性質(zhì)

從根本上來說，優(yōu)先股屬于公司的股票，優(yōu)先股的股東也是公司的擁有者，當(dāng)優(yōu)先股的股東出資完畢后，財產(chǎn)的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移到了公司名下，優(yōu)先股的股東不能撤回對于公司的出資，在這一點上，是和普通股相同的。優(yōu)先股的股票特性表現(xiàn)在：優(yōu)先股的股東出資組成了公司的權(quán)益資本，股東成為公司的擁有者，作為對價，財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移;在信義義務(wù)方面，董事會同樣要對優(yōu)先股股東承擔(dān)責(zé)任，只是責(zé)任有所限制;優(yōu)先股的股息償還方式和剩余財產(chǎn)分配由優(yōu)先股股東和公司在公司章程中另行規(guī)定。但優(yōu)先股作為類別股和普通股還是存在一定的不同之處的，優(yōu)先股的表決權(quán)通常受到限制[5]，通常只有在公司決議損害優(yōu)先股股東權(quán)益時才能使用，這和普通股的表決權(quán)有所差異，作為權(quán)利置換，優(yōu)先股在股息盈利和剩余財產(chǎn)分配上享有一定的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先股的收益相對固定且風(fēng)險較小。

二、優(yōu)先股的股東地位

優(yōu)先股的股東通過放棄本身的財產(chǎn)所有權(quán)來換得公司的股權(quán)，成為公司的擁有者，這與公司的債券持有人有所差異。債券持有人并不是公司的所有者，不需要對公司負(fù)責(zé)，也不參與公司的日常經(jīng)營管理，公司的盈利與否通常不會影響到債權(quán)人的利益，除非公司破產(chǎn)，資產(chǎn)不足以清算。從根本上來說，優(yōu)先股屬于公司的股份，但作為一種混合證券，優(yōu)先股又具有合同法的相關(guān)特點，這就決定了優(yōu)先股的股東享有的權(quán)利注定和普通股股東有所不同，對于優(yōu)先股股東的規(guī)范也同時涉及公司法和合同法兩大私法領(lǐng)域。[6]雖然優(yōu)先股的股東在某些方面享有優(yōu)先權(quán)，但就其股東地位而言，優(yōu)先股相對軟弱，優(yōu)先股的表決權(quán)受到一定的限制，即在正常情況下優(yōu)先股股東不參與公司的投票決策，股東大會的決議理所當(dāng)然由普通股投票決定，董事會的人選也由普通股的股東投票產(chǎn)生，所以當(dāng)普通股股東的利益和優(yōu)先股股東的利益發(fā)生分歧時，董事會的決議通常會有利于普通股股東。優(yōu)先股的股東地位和債權(quán)人對比同樣處于不利地位，按照我國現(xiàn)行公司法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)公司經(jīng)營不善破產(chǎn)清算時，剩余財產(chǎn)的分配債權(quán)人的順序優(yōu)于優(yōu)先股的股東。債權(quán)人作為公司的外部人，法院對于債權(quán)人的保護(hù)范圍也大于優(yōu)先股的股東。總而言之，優(yōu)先股的股東同時擁有債權(quán)人身份的約束和普通股股東的危險。[7]

三、國外優(yōu)先股制度的借鑒

在外國資本市場，優(yōu)先股的發(fā)展歷史悠久，應(yīng)用范圍較廣，作為一種投融資的工具，在西方資本市場備受關(guān)注，已經(jīng)成為市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。當(dāng)然，各國資本市場的具體情況不同，在關(guān)于優(yōu)先股的立法上也有所區(qū)別。具體情況如下：

1.美國的優(yōu)先股相關(guān)立法規(guī)則

在美國的《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》中，優(yōu)先股的具體設(shè)置和上市規(guī)則是這樣的：優(yōu)先股的相關(guān)安排通常由優(yōu)先股的股東和公司通過合意在公司章程中確定，如果有明確的約定，公司法尊重雙方的合意，容許意思自治，可以發(fā)行不同種類的優(yōu)先股。關(guān)于優(yōu)先股的優(yōu)先權(quán)、投票權(quán)、股利分配和剩余財產(chǎn)分配等都可以通過公司章程自行確定。但在美國，任何一個公眾公司不容許只發(fā)行優(yōu)先股，優(yōu)先股的發(fā)行必須以普通股的存在為前提。雖然優(yōu)先股的股東地位較為，但在美國會給予特殊的保護(hù)，例如在紐交所上市的優(yōu)先股，如果優(yōu)先股的股東在持續(xù)6個月內(nèi)沒有得到股利分紅，優(yōu)先股的股東可以行使特別表決權(quán)，推選董事會的董事。當(dāng)一個公司想要發(fā)行優(yōu)先股，必須在公司章程中規(guī)定優(yōu)先股的相關(guān)事項，包括優(yōu)先股股利分配、表決權(quán)和優(yōu)先股的權(quán)益保障等，不然該公司的優(yōu)先股不能在股票市場流通。

2.日本的優(yōu)先股相關(guān)立法規(guī)則

對照英美法系，大陸法系的國家對于優(yōu)先股的法律規(guī)定就相對比較保守，一般不容許隨意發(fā)行類別股。在日本，商事法律對于發(fā)行優(yōu)先股具有嚴(yán)格的規(guī)定，對于發(fā)行的種類和權(quán)利內(nèi)容都有較為詳細(xì)的規(guī)定。日本公司法規(guī)定，對于公司發(fā)行的種類股在公司章程中必須作出如下規(guī)定：公司發(fā)行種類股的比例、優(yōu)先股的股利分配、公司剩余財產(chǎn)的分配、附帶請求權(quán)和附帶取得權(quán)等都必須詳細(xì)列明，否則公眾公司不容許發(fā)行類別股。固然，為了保護(hù)中小股東的權(quán)益，日本的公司法也作了一些特殊的規(guī)定。第一，不容許公眾公司發(fā)行附否決權(quán)的股票，以防止大股東惡意控制公司，損害中小股東的利益，此舉對于保護(hù)優(yōu)先股股東的權(quán)益具有很好的作用。第二，對于公眾公司發(fā)行的限制表決權(quán)股票的比例有所限制，股東股股票必須占有公司股票的絕對比例，優(yōu)先股只能作為一種輔助融資工具進(jìn)行發(fā)行，以防止出資少的股東控制公司，破壞資本多數(shù)決的原則。第三，公司法對于類別股的發(fā)行進(jìn)行嚴(yán)格的限制，上市公司不能過分限制表決權(quán)，并且發(fā)行的新的種類股權(quán)利不能優(yōu)于之前發(fā)行的股票，否則上市公司可能面臨退市的風(fēng)險。

四、我國優(yōu)先股的立法概述

1.1993年《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）

在1993年的《公司法》中并未出現(xiàn)優(yōu)先股的字眼，對于優(yōu)先股的概念和內(nèi)涵并未作出規(guī)定，但與此同時，也沒有完全否定優(yōu)先股等特殊種類股的發(fā)行上市，而是留了一個不是明確的規(guī)定，不言而喻，這和我國的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展時間較短、《公司法》等諸多商事法律不完善有著直接密切的現(xiàn)實關(guān)系，《公司法》授權(quán)國務(wù)院對于發(fā)行其他種類的股票另行規(guī)定。其實，優(yōu)先股的概念和相關(guān)法律爭議早在1993年《公司法》頒布實行之前就已經(jīng)存在，只是缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范。然而，對于《公司法》的授權(quán)，在過去的幾十年里，國務(wù)院并沒有對于發(fā)行其他種類的股份作出另行規(guī)定，這反而導(dǎo)致我國《公司法》的授權(quán)成為一紙空文，也嚴(yán)重影響了我國優(yōu)先股的發(fā)展。缺乏法律法規(guī)的支持，中國的優(yōu)先股發(fā)展相當(dāng)?shù)木徛?，學(xué)術(shù)界對于優(yōu)先股的研究也只停留在簡單的法條對照和經(jīng)驗分析上，這與我國的市場環(huán)境有著千絲萬縷的關(guān)系。目前理論界認(rèn)為不能發(fā)行優(yōu)先股的主要原因在于優(yōu)先股的權(quán)利內(nèi)容與公司法的一股一權(quán)原則存在一定的矛盾之處，這是我國發(fā)行優(yōu)先股的障礙之一，我們需要研究分析如何解決這一矛盾。

2.2005年《中華人民共和國公司法》

為了適應(yīng)中國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，2005年的《公司法》算得上是一次全新的修改，緊跟時代步伐，確立了許多新的制度，傳播了許多新的認(rèn)知，其中表現(xiàn)出來的自治精神非常有利于公司的設(shè)立發(fā)展，令人耳目一新。新的《公司法》鼓勵公司的發(fā)展，符合國家大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的政策方針，非常有利于公司的設(shè)立，讓有限責(zé)任公司擁有更大的自主權(quán)。以下兩條對于公司擁有更多的自主權(quán)有著明顯的表現(xiàn)：第三十五條規(guī)定“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外”。第四十三條規(guī)定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外。在新的《公司法》中，在股利分配和分配順序上公司擁有更大的自主權(quán)，《公司法》認(rèn)為這完全屬于公司的內(nèi)部事務(wù)，可以由公司章程又股東大會決定。只要不損害第三人的利益，法律并不會禁止這種公司內(nèi)部的合意，從某種程度上來說掃除了優(yōu)先股的設(shè)置障礙，按照《公司法》的規(guī)定，優(yōu)先股的優(yōu)先權(quán)在法律上是容許的，公司可以合意在公司章程中確定優(yōu)先股的股利分配優(yōu)先和剩余財產(chǎn)分配優(yōu)先。根據(jù)2005年《公司法》第四十三條規(guī)定，公司章程可以對于股東行使表決權(quán)作另行規(guī)定，這也為優(yōu)先股的設(shè)置預(yù)留了一定的彈性和空間，按照目前優(yōu)先股的理論定義，優(yōu)先股的股東表決權(quán)受到一定的限制，這也符合《公司法》目前的規(guī)定，那就是說將來在公司發(fā)行優(yōu)先股的情況下并不會存在法律上的障礙。

五、我國未實施優(yōu)先股的原因分析

改革開放以來，中國的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，伴隨著上海和深圳股票交易所的設(shè)立，中國的資本市場和公司制度也獲得了飛速的發(fā)展。到2010年3月31日，1807家上市公司的股票在滬深證券交易所掛牌交易，股票總市值24.5萬億元人民幣，在全球證券市場規(guī)模中居第三位。[8]但為什么中國的優(yōu)先股一直尚未發(fā)行呢？在過去，曾經(jīng)有過幾家公司嘗試發(fā)行優(yōu)先股，但這些優(yōu)先股的壽命都較短，或許因為水土不服的原因，基本上都已經(jīng)或退出市場或轉(zhuǎn)換為普通股。作為一種多樣化的投融資工具，優(yōu)先股的地位在中國一直得不到確立，在我看來存在以下原因：

第一，理論界對于優(yōu)先股的研究一直不溫不火，在中國知網(wǎng)上關(guān)于優(yōu)先股的研究文獻(xiàn)也屈指可數(shù)，對于優(yōu)先股的研究一直處于較為淺層次的狀態(tài)，只是停留在對于外國法條的對比和國外經(jīng)驗的介紹方面，對于中國的優(yōu)先股立法建議尚屬空白。所以，缺乏理論研究和立法指導(dǎo)，中國的優(yōu)先股當(dāng)然無法正常落地，人們對于優(yōu)先股的不熟悉和不了解，使其在中國備受冷落。

第二，坦白地講，中國的股票市場和公司制度發(fā)展時間較短，制度方面很不完善，法律配套跟不上時代的發(fā)展。中國的公司立法也一直處于摸索階段，為了經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，有時候采取保守的策略也情有可原，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了管理的便利，嚴(yán)格控制股票的發(fā)行，一般只容許發(fā)行普通股，這也是優(yōu)先股遲遲不能出臺的原因。

第三，雖然新《公司法》授權(quán)國務(wù)院可以對發(fā)行類別股作出另行規(guī)定，但直到目前而言，優(yōu)先股的具體規(guī)定也沒有出臺。雖然《公司法》為優(yōu)先股的發(fā)行預(yù)留了一定的空間，但缺乏相應(yīng)的配套法律設(shè)施，公司出于資金安全的考慮，也不敢貿(mào)然發(fā)行上市優(yōu)先股，即使發(fā)行優(yōu)先股，投資者們對其也會有所擔(dān)憂。以上種種因素成為公司不能上市發(fā)行優(yōu)先股的原因。

六、優(yōu)先股在我國《公司法》中的立法建議

在筆者看來，如果想要在中國設(shè)置優(yōu)先股，那必須對現(xiàn)行的《公司法》加以修改，并輔之一國務(wù)院的具體細(xì)則規(guī)定，這樣才能使中國的優(yōu)先股安然落地，符合中國國情，這是比較現(xiàn)實的選擇。在關(guān)于優(yōu)先股的立法設(shè)計中，我們有必要對優(yōu)先股和普通股進(jìn)行區(qū)分，畢竟優(yōu)先股和普通股在股利權(quán)、表決權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等方面有很大的區(qū)別。在《公司法》修訂過程中，對于這一方面要嚴(yán)格區(qū)分，對于優(yōu)先股必須進(jìn)行明確的闡釋說明，不可含糊不清。與此同時，國務(wù)院也有必要制定優(yōu)先股試行細(xì)則，對優(yōu)先股的種類、發(fā)行、贖回、轉(zhuǎn)換及優(yōu)先股股東的權(quán)利保護(hù)作出指導(dǎo)性的具體規(guī)定。

具體展開，筆者在對現(xiàn)行公司法全部條文進(jìn)行整理分析后認(rèn)為，按照增設(shè)優(yōu)先股的需要，有必要在《公司法》中規(guī)定優(yōu)先股的概念和其他必要內(nèi)容，使之和整體配套銜接。在此之前，我們首先要明確優(yōu)先股的概念。優(yōu)先股是指在公司股利分配和清算后分配剩余財產(chǎn)時比普通股享有優(yōu)先權(quán)的股票。[9]優(yōu)先股的投票權(quán)受到一定的限制，一般不參與公司的日常經(jīng)營管理，除非公司的決議損害了優(yōu)先股股東的權(quán)益。按照發(fā)行契約，對于公司發(fā)行優(yōu)先股的種類和數(shù)量，必須在公司章程中作出詳細(xì)記載。了解優(yōu)先股的相關(guān)概念后，我認(rèn)為公司法需要修改的內(nèi)容具體包括：一是將《公司法》第四條修改為“公司普通股股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。優(yōu)先股股東的權(quán)利、依照本法和公司章程確定”;二是將《公司法》第八十二條第一款第四項修改為“公司的股份總數(shù)、股票種類、每股金額和注冊資本”，將該條第一款第五項修改為“發(fā)起人股東、優(yōu)先股股東的姓名或名稱、認(rèn)購的股份數(shù)和股份類別、出資方式和出資時間”;三是將《公司法》第一百六十七條第四款關(guān)于股份公司利潤分配的內(nèi)容修改為“股份有限公司按照先分配優(yōu)先股股利、再分配普通股股利的順序分配，對普通股股利按持有的股份比例分配，但公司章程規(guī)定不按照持股比例分配的除外”;四是將《公司法》第一百八十七條第二款“股份有限公司按照股東持股的比例分配“修改為“股份有限公司應(yīng)當(dāng)向優(yōu)先股股東分配，如有剩余再按照股份比例向普通股股東進(jìn)行分配”。還有一些細(xì)節(jié)的修改，筆者在這里就不一一展開敘述。

根據(jù)以上筆者對于《公司法》的修改建議，再由國務(wù)院對優(yōu)先股作出試行細(xì)則規(guī)定，筆者認(rèn)為這樣會比較有利于優(yōu)先股的發(fā)行。與此同時，例如優(yōu)先股的發(fā)行、登記、上市流通和股權(quán)轉(zhuǎn)讓等，還需要相應(yīng)修改《中華人民共和國證券法》等相關(guān)法律，以及《公司法》的配套法規(guī)如公司登記管理條例等。

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責(zé)任編輯：趙慧敏