論藥品領域懲罰性賠償制度的完善

梁祺

摘要：為了應對近年來我國藥品、疫苗領域重大安全事故頻發(fā)的問題，正在審議中的《中華人民共和國藥品管理法》（修訂草案）和《中華人民共和國疫苗管理法》（草案）都規(guī)定了懲罰性賠償制度。但兩部法律草案均僅用一個條文來規(guī)定該制度，使得該制度的適用細節(jié)有諸多不明，因此有必要對藥品領域中的懲罰性賠償制度進一步完善和細化。

關鍵詞：懲罰性賠償 中華人民共和國藥品管理法 中華人民共和國疫苗管理法

中圖分類號：R951 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）15-0048-04

近年來我國藥品領域重大安全事故頻發(fā)，從山東毒疫苗到長春長生疫苗事件，不合格藥品泛濫的現(xiàn)象已然達到令人發(fā)指的程度。鑒于這種情況，2018年全國人大常委會決定對《中華人民共和國藥品管理法》進行修訂，并起草《中華人民共和國疫苗管理法》。兩部草案都加大了對不合格藥品、疫苗的監(jiān)管與處罰力度，并且都增加了懲罰性賠償。從《中華人民共和國疫苗管理法》征求意見稿第八十四條來看，藥品領域的懲罰性賠償或?qū)⒀匾u《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第四十七條的立法模式：僅規(guī)定受害人享有“請求相應懲罰性賠償”的權(quán)利，但對賠償數(shù)額等關鍵問題沒有規(guī)定。筆者十分贊同將該制度引入藥品領域，但這種立法模式有待商榷，如果不進一步細化懲罰性賠償?shù)倪m用標準，會使得該制度在適用上具有較大的不確定性，容易造成裁判結(jié)果失衡，不利于社會安定，也不利于該制度發(fā)揮預期作用。因此，筆者認為有必要對藥品領域懲罰性賠償制度的細化、完善進行探討。

一、當前我國藥品領域懲罰性賠償制度存在的問題

1.懲罰性賠償適用標準模糊

《中華人民共和國疫苗管理法》（草案）僅用一個條文對懲罰性賠償作出了規(guī)定，強調(diào)受害人在“死亡或者健康嚴重損害”的情況下有權(quán)請求“相應的懲罰性賠償”。該條文和《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第四十七條一樣規(guī)定的比較原則，對一些關鍵問題沒有明確，在適用上或許會面臨以下問題。

第一，依據(jù)《中華人民共和國疫苗管理法》（征求意見稿）第八十四條的表述，可以認為“健康嚴重損害”為受害人是否有權(quán)請求懲罰性賠償?shù)姆纸?，但“健康嚴重損害”的認定標準是什么？怎樣的損害才算得上是“嚴重損害”？以及，在刑事和民事程序中，“健康嚴重損害”的認定是否會有不同？《中華人民共和國藥品管理法》和《中華人民共和國疫苗管理法》都沒有對上述問題作出回答，導致這個分界點是模糊的。其后果是某些情況下，在適用懲罰性賠償?shù)牡谝徊剑号袛嗍芎θ耸欠裣碛袘土P性賠償請求權(quán)的問題上出現(xiàn)爭議。

第二，“相應的”懲罰性賠償應該是多少？在《中華人民共和國食品安全法》和《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》中，將相應的懲罰性賠償規(guī)定為價款的數(shù)倍或所受損失的數(shù)倍，按照這一邏輯《中華人民共和國藥品管理法》和《中華人民共和國疫苗管理法》也應采取相似的立法模式，但兩部法律都沒有對賠償數(shù)額作出規(guī)定。依楊立新教授的觀點，如果說《中華人民共和國侵權(quán)責任法》對賠償數(shù)額不做規(guī)定導致適用標準模糊的問題可以通過其他特殊法律加以補充完善尚屬可行的話，對這兩部特殊法律還要通過這種方式去完善顯然就不是那么妥當了。

第三，如果認為“相應的懲罰性賠償”是給予法官一定的自由裁量權(quán)，那么法官在裁量時應該考慮哪些因素？在美國，聯(lián)邦最高法院在1991年審理的一個懲罰性賠償案件中認為，判決懲罰性賠償金時應當考慮被告行為的非難程度、被告的財務狀況等七個方面的因素。在英國，授予懲罰性賠償金除了要通過種類檢驗外，還有六大限制性規(guī)定限制了懲罰性賠償金的可適用性。筆者認為，在修改相關法律時也應該對相關參考因素予以明確，避免同類案件裁判結(jié)果出現(xiàn)顯著差異。

2.行政處罰完善，民事賠償不足

《中華人民共和國藥品管理法》修訂草案規(guī)定，對生產(chǎn)、銷售假藥情節(jié)嚴重的，罰款數(shù)額將達到藥品貨值金額的十倍以上、三十倍以下;《中華人民共和國疫苗管理法》草案規(guī)定，生產(chǎn)銷售假劣疫苗最高可罰3000萬元。除此之外，藥品的生產(chǎn)和銷售還受《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政許可法》等多部法律的共同規(guī)制。不難看出，我國對藥品的監(jiān)管和處罰在公法領域是比較完備的，公權(quán)力的介入已經(jīng)足夠，但相較而言對于受害人的賠償補償卻顯著缺乏。在長生疫苗事件中，以造成一般殘疾為例，官方一次性賠償20萬元，這些錢恐怕遠遠不夠補償受害者的醫(yī)療費、看護費、后期的醫(yī)療支出、因殘疾造成的收入損失、律師費用以及精神損害、等等。有學者研究發(fā)現(xiàn)，在三鹿“毒奶粉”事件中，輕癥、重癥、死亡三類患兒的獲賠率分別僅為8%、17%和39%，而且這還是完全忽視了后續(xù)治療費用、精神損害賠償?shù)鹊贸龅慕Y(jié)論。

不論是行政罰款還是對受害人的懲罰性賠償，企業(yè)都將會為其違法行為付出沉重的經(jīng)濟代價，但對受害人意義卻大有不同。須知，長春長生公司共計被罰91億元，相比于對受害人的賠償數(shù)額，這二者顯著失衡。筆者擔心，如果不在《中華人民共和國藥品管理法》和《中華人民共和國疫苗管理法》的修訂、審議中提高懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，以改變這一現(xiàn)狀的話，恐怕以后會出現(xiàn)這樣一種局面：違法企業(yè)因為高額的罰款瀕臨破產(chǎn)，但受害者群體卻并沒有從中獲得足夠的賠償，這顯然不利于維護社會的穩(wěn)定、實現(xiàn)公平正義。

二、國外懲罰性賠償制度

1.英國

學界普遍認為懲罰性賠償早在1763年Wilkes v. Wood一案中便首見于英國判例，盡管起源于英國，但兩百多年來英國對于該制度的適用卻十分謹慎。在適用范圍上，國會上議院在1964年Rookes v. Barnard一案中確立了種類檢驗的標準，即只有符合規(guī)定的三種類型的案件才可以適用懲罰性賠償金。盡管通過了種類檢驗，但這并不意味著原告就一定能獲得懲罰性賠償。還有其他的相關因素用以評估懲罰性賠償金的授予是否適當，這些因素主要有以下幾類：原告必須是應受懲罰行為的受害人;適度原則;被告的手段;“當且僅當”檢驗;被告已被刑事或其他處罰手段所懲罰。除了上述因素以外，對賠償金額的確定還要充分考慮如下因素：《歐洲人權(quán)公約》的相關規(guī)定;被告的財產(chǎn)狀況;原告獲得的賠償是否為不應得的“意外之財”;多個原告或多個被告;原告的過錯;被告并無惡意。

另一方面，英國嚴格限制過高的懲罰性賠償金。一直以來，法官并不過分干涉陪審團作出的裁決，除非懲罰性賠償金高到任何十二個理性的人都不會作出這樣的判決，審查法院才會宣布陪審團的裁決無效。但是到了1990年，英國的《法院和法律服務法》授權(quán)上訴法院可以以自己的判決替換陪審團作出的過高賠償金額。在后來的Thompson v. Commissioner of Police of the Metropolis一案中，法院對懲罰性賠償金數(shù)額的確定制定了多項指導方針，比如設置上下限額、懲罰性賠償金加上其他各類賠償金的總額不宜超過實際損害的三倍等。雖然這些指導方針并不會嚴格適用在所有案件中，但確實對后來大量的懲罰性賠償金的判決起到了約束作用。

2.美國

美國的懲罰性賠償制度根植于英國，到現(xiàn)在發(fā)展了逾兩百年，是世界上該制度最為完善、最為發(fā)達的國家。如今該制度在美國已經(jīng)適用于絕大多數(shù)領域，尤其在食品藥品安全領域的相關案件中十分具有代表性。如1967年的Toole v. Richardson-Merrell Inc一案，被告明知其出賣的一種降膽固醇的藥具有使多數(shù)使用者患上白內(nèi)障的副作用但將其隱瞞，法院最終判決被告承擔25萬美元的懲罰性賠償金;2005年美國默沙東公司研制的藥品“萬絡”致人死亡一案，被告被判賠償死者家屬高達2.29億美元的懲罰性賠償，等等。

盡管在美國懲罰性賠償金的適用極為廣泛，但在具體案件中要授予懲罰性賠償金仍然要滿足嚴格的構(gòu)成要件。這些構(gòu)成要件主要有三類：主觀要件，被告要有不法行為和道德上的應受譴責性，實際的損害后果。這里需要強調(diào)的是主觀要件，適用懲罰性賠償?shù)乃兄荻紝χ饔^要件進行了各種形式的規(guī)定，主要用到的詞語有“故意的”“惡意的或者惡劣的動機”“毫不關心或不尊重他人的權(quán)利”“恣意性的”“欺詐性的”等。這些詞語雖有差別但都表明了被告的主觀狀態(tài)屬于故意。至于重大過失能否適用懲罰性賠償金，各州有所差別。如南卡羅來納、新澤西、佛羅里達等州禁止重大過失適用懲罰性賠償。有8個州規(guī)定，只要被告造成損失并且主觀上屬于重大過失，就可以判決懲罰性賠償。除了符合上述構(gòu)成要件外，美國對于懲罰性賠償金的授予還有其他限制因素。比如在證明標準上，美國采取的做法是高于民事訴訟的“優(yōu)勢證據(jù)”標準，低于刑事訴訟的“排除合理懷疑”標準，該標準被界定為一種所謂“明確且令人信服的”中間標準。有35個州以不同的形式采納了這種中間標準，而科羅拉多州則采用了“排除合理懷疑的”更高證明標準。

在賠償數(shù)額方面，美國雖然給予了陪審團很大程度的自由裁量權(quán)，但仍然設置了一些確定賠償數(shù)額的參考因素。雖然各州的具體標準有所不同，但不外乎以下幾種方式：一是考慮被告的財產(chǎn)（富裕程度）。如在加利福尼亞州的某些法院，不允許懲罰性賠償金超過被告凈資產(chǎn)的10%。二是使懲罰性賠償金與補償性賠償金保持某種比例關系。如康涅狄格州規(guī)定懲罰性賠償金不能超過2倍的補償性損害賠償金。三是設定懲罰性賠償金的上限。如加利福尼亞州規(guī)定懲罰性賠償金不得超過35萬美元。四是被告不法行為的惡劣程度。五是原告受到損害的程度等。

此外，同英國一樣美國對于過高的懲罰性賠償金也設立了審查機制，所有的州都規(guī)定，如果有足夠的證據(jù)表明陪審團授予的懲罰性賠償金是不合理的，法官可以指令部分免除或決定案件重審。還有8個州為了避免“原告因主張決懲罰性賠償獲取不正當利益”，規(guī)定要將獲得的部分懲罰性賠償金上交給政府或某些公益組織，用以幫助該類案件受害人的康復、提供醫(yī)療幫助等。

三、完善我國藥品領域懲罰性賠償制度的建議

為了防止藥品領域制定懲罰性賠償制度時出現(xiàn)前文所述適用標準不明確、重行輕民等問題，對藥品領域懲罰性賠償制度的完善應主要通過主觀要件、適用范圍、賠償數(shù)額三個方面來把握。

1.應堅持以故意為主觀要件，強調(diào)加害人的主觀惡意

我國學術(shù)界，對于懲罰性賠償主觀要件的范圍有不同看法。張新寶、李建華、朱凱等教授認為，懲罰性賠償?shù)闹饔^要件應包括重大過失，因為“雖然重大過失仍屬過失，但其表現(xiàn)了對他人生命和財產(chǎn)毫不顧及、對他人權(quán)利極不尊重的狀態(tài)，這種對其負有的法定義務處于漠視的心理狀態(tài)與故意極為相似”。楊立新、朱廣新、陳年冰、稅兵等教授則持相反觀點。楊立新教授認為“規(guī)定全面的懲罰性賠償，應當堅持以欺詐作為必要條件”，陳年冰教授認為“在大規(guī)模侵權(quán)案件適用懲罰性賠償時，也應當堅持侵權(quán)人故意、具有惡意這一要件，因為懲罰性賠償對于補償性賠償而言要嚴厲得多，因此，在主觀要件上應當設置較嚴格的限制，防止濫用”。

從《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第四十七條、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第五十五條、《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條的立法精神來看，我國立法者將懲罰性賠償?shù)闹饔^要件嚴格限定在故意的范圍內(nèi)，要求商家必須有欺詐的故意或者明知商品具有缺陷仍然向消費者提供，才能適用懲罰性賠償?！吨腥A人民共和國疫苗管理法》（征求意見稿）第八十四條同樣堅持了這一原則，將懲罰性賠償?shù)闹饔^要件限制在了“明知”，即要求加害人對加害行為持有故意。筆者贊同將懲罰性賠償?shù)闹饔^要件嚴格限制在故意的范圍內(nèi)，并應當在此基礎上考察加害人的惡意，即是否具有欺詐、漠視他人生命，隨意侵害他人權(quán)益的情形，從而進一步進行限制懲罰性賠償?shù)倪m用。

2.應堅持以人身損害為前提

依據(jù)我國現(xiàn)行法律，在某些情況下消費者即使沒有受到任何人身損害，也能依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》或《中華人民共和國食品安全法》獲得價款三倍或十倍的懲罰性賠償。因此也有人主張在藥品領域，只要買到不合格藥品，即便沒有出現(xiàn)人身損害的情況也可以主張懲罰性賠償。理由是，藥品作為一類非常特殊的商品，其本身的安全性在很大程度上會關系到公共安全，對其監(jiān)管稍有不慎就可能威脅到公共利益，這也是設計藥品領域懲罰性賠償制度的初衷之一。

筆者不建議將這一做法引入到藥品領域，而必須以受害人受到實質(zhì)的人身損害為前提。因為在藥品領域，不合格藥品導致的后果往往是大規(guī)模侵權(quán)，企業(yè)面臨的受害人眾多，如果不對懲罰性賠償做嚴格的限制，該制度極易被濫用。直接后果是違法企業(yè)面臨的求償人數(shù)擴大，導致本來能獲償?shù)恼嬲芎θ藷o法足額獲償，并且在加害人已經(jīng)接受刑事和行政處罰的情況下，再面臨大規(guī)模懲罰性賠償?shù)恼埱?，這不僅又一次損害了真正受害者的獲償權(quán)，對企業(yè)來說也是過于嚴苛的。至于提高司法概率的問題，有學者建議以集體訴訟制度來解決效果可能更好。

3.進一步明確賠償數(shù)額

對于藥品領域懲罰性賠償數(shù)額的確定一直以來頗有爭論，形成了諸多觀點。在賠償金計算依據(jù)的問題上，有的學者主張以價金或損失為計算標準;有的學者明確反對以價金做計算標準，主張以損失為計算標準。在賠償金額限額的問題上，有的學者主張僅設下限不設上限;有的學者主張上下限均應設置。在賠償金計算方式的問題上，有學者主張應不超過侵權(quán)人賠償能力的某一比例;有的學者則主張不宜設定具體數(shù)額或比例，應參照歐美做法，為法官規(guī)定一定的考量因素，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，但同時對最高賠償額作出限制。

筆者對這一問題的觀點如下：

第一，賠償金額應以實際損失為計算依據(jù)?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》和《中華人民共和國食品安全法》中都規(guī)定了以價金為計算依據(jù)確定賠償金額，這使得沒有受到實際損害的人也獲得了請求懲罰性賠償?shù)目赡?。但筆者在前面也談到，藥品領域懲罰性賠償必須以實際損害為前提，這意味著在此標準下，凡請求懲罰性賠償?shù)谋厝皇艿搅藢嵸|(zhì)的損害，此時以價金作為計算依據(jù)就沒有必要了。更重要的是，藥品價款往往都比較低，即便乘以十倍也不過幾百上千元，對受害者的賠償實在是杯水車薪，更不用說對加害人的懲罰。許多學者認為，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國食品安全法》中規(guī)定的多倍賠償并非懲罰性賠償，而是“獎勵性賠償”。因為多倍賠償，尤其是以價款為計算依據(jù)的多倍賠償，實際是獎勵原告提起訴訟，是對美國懲罰性賠償制度中獎勵原告訴訟功能的借鑒，從效果上來說并不具備懲罰與遏制功能。李有根教授更是一針見血地指出多倍賠償制度“是社會各界誤將其視為懲罰性賠償而寄予了不切實際的期望”。所以，以實際損失為計算依據(jù)更能反映懲罰性賠償制度的立法目的。

第二，提高賠償上限，明確法官自由裁量的參考因素?；诘谝稽c所述的理由，筆者認為應當將藥品領域懲罰性賠償金的上限提高至所受損失的5倍至10倍，而至于在個案當中的具體賠償金，應基于給定的參考因素給予法官一定的自由裁量權(quán)。有人會擔心將賠償金上限提得如此之高會導致該制度的濫用，筆者也考慮到這一問題，所以提出了堅持以故意為主觀要件，排除重大過失;堅持以實際損害為適用前提，排除了無人身損害情況下該制度適用的可能性等多種構(gòu)成要件，來嚴格限制該制度的適用。除此之外，筆者認為可以借鑒英美法中提高證明標準的做法。目前在我國民事訴訟領域中，證明標準普遍采用“高度可能性”標準，這與大陸法國家通常采用的標準——高度蓋然性標準相同，僅在特殊情況下采用“排除合理懷疑”的嚴格標準。那么在藥品領域適用懲罰性賠償時，對原告證明標準可以提高到高度蓋然性和排除合理懷疑之間的“中間”標準，以達到進一步限制懲罰性賠償適用的目的。另一方面，對法官據(jù)以自由裁量的參考因素必須明確。筆者認為其中必須考慮的因素有：（1）被告的惡意程度。這正是懲罰性賠償制度所要懲罰、遏制的對象。被告的惡意程度應結(jié)合多個方面加以判斷，比如涉案藥品是假藥還是劣藥，被告是初犯還是再犯，等等，被告的惡意程度越深，懲罰性賠償金也越高。（2）補償性賠償金的金額。對懲罰性賠償金的判罰應當充分考慮受害人所獲得的補償性賠償金。如果補償性賠償金顯著不夠，則應當提高懲罰性賠償金的金額，優(yōu)先保證受害人能充分受償。另一方面，補償性賠償金往往不考慮受害人的精神損失，因此有學者主張懲罰性賠償金應包含對受害人及家人的精神補償。（3）被告的財產(chǎn)狀況。倘若被告的財產(chǎn)十分充足，那么判決給受害人的懲罰性賠償金也應當提高，否則九牛一毛的賠償金對加害人來說難以起到懲罰與遏制的作用。但如果被告的財產(chǎn)嚴重不足，那么對懲罰性賠償金的判決就要適當減少，以免造成其他受害人不能獲償。當然，考慮這一因素時必須防止被告非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)造成財產(chǎn)不足的假象以逃避責任，筆者認為可以參考《破產(chǎn)法》的相關規(guī)定來防止這一行為的發(fā)生。（4）被告是否已受刑罰或行政處罰。如果被告已經(jīng)接受了刑事處罰，繳納了罰金或巨額的行政罰款，那么對于懲罰性賠償金的判決就要適當減少;相反，如果被告被判決高額的懲罰性賠償金，尤其是在大規(guī)模侵權(quán)的情況下，那么相關的刑事罰金或行政罰款就應當減少，以免造成被告承擔的責任嚴重失衡。在具體的執(zhí)行上，應當優(yōu)先保證懲罰性賠償金的執(zhí)行，只有懲罰性賠償金執(zhí)行完畢以后才能執(zhí)行刑事罰金或行政罰款。

第三，建立以上訴審查為核心的賠償金審查體系。在英美法國家，如果法官認為陪審團作出的懲罰性賠償金顯著不合理，可以以自己的判決替換陪審團的判決或決定重審，但我們國家的訴訟程序中并沒有這樣的審查機制，所有的判決都是由法官或合議庭作出的，對于不合理賠償金的審查只能依靠二審或再審程序。因此，二審或再審法院必須依據(jù)前述各項要件和參考因素，來判斷賠償金額的合理性，這將是確保懲罰性賠償制度不會被濫用的最后一道防線。

四、結(jié)語

本文通過討論當前我國藥品領域懲罰性賠償面臨的問題，提出了藥品領域懲罰性賠償制度的完善措施，認為藥品領域懲罰性賠償制度必須在主觀要件、適用范圍和賠償金額三個方面加以完善細化。在主觀方面堅持故意為要件，排除重大過失;適用范圍方面，堅持以受到實際損害為前提，排除無人身損害請求懲罰性賠償?shù)目赡苄?賠償數(shù)額方面，提出以實際損害為計算依據(jù)，將賠償上限提高至所受損失的5～10倍，明確法官據(jù)以自由裁量的考慮因素，加強在二審或再審中對賠償金額的審查。并從多個方面提出對懲罰性賠償進行限制，以保證該制度在藥品領域不會被濫用，從而真正發(fā)揮懲罰、遏制加害人，充分補償受害人的作用。

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責任編輯：張蕊