設(shè)立“一帶一路”投資爭端調(diào)解機構(gòu)可行性研究

朱賀明

【摘要】隨著“一帶一路”建設(shè)的推進，各種爭端層出不窮，現(xiàn)有的投資者與東道國爭端解決機制包括調(diào)解、訴訟和仲裁等，近些年來我國也提倡多元化的爭端解決方式。調(diào)解作為爭端解決方式的一種，在爭端解決中被越來越多的適用。以我國為發(fā)起人，建立“一帶一路”爭端調(diào)解機構(gòu)被一些學(xué)者所提倡。本文主要是對建立“一帶一路”投資爭端調(diào)解機構(gòu)的可行性進行研究，通過對比ICSID公約、1928日內(nèi)瓦議定書、UN和解示范法、ARMO草案中有關(guān)規(guī)定，對設(shè)立調(diào)解機構(gòu)所面臨的挑戰(zhàn)進行分析，提出建立“一帶一路”調(diào)解中心的幾點建議助力“一帶一路”建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】一帶一路 調(diào)解中心 爭端解決 ISDS

改革開放40年來我國經(jīng)濟平穩(wěn)快速發(fā)展，2018年10月15日，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織（UNCTAD）發(fā)布報告顯示，與去年同期相比，2018年上半年全球外國直接投資（FDI）下降了40%以上。2018年10月24日，商務(wù)部發(fā)布數(shù)據(jù)顯示2018年1-9月，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線對55個國家非金融類直接投資107.8億美元，同比增長12.3%，主要投向新加坡、老撾、馬來西亞、越南、泰國和柬埔寨等國[]。在國際直接投資下降的情況下，我國能對“一帶一路”沿線國家有傲人的投資成績實屬不易，這離不開我國對外開放的進一步推進以及沿線國家的共同努力。與此同時，由于“一帶一路”沿線國家眾多，經(jīng)濟文化社會等各方面制度差異很大，我國企業(yè)在對外投資過程中難免會產(chǎn)生分歧，如何解決由此產(chǎn)生的爭端成為“一帶一路”建設(shè)中必須要克服的一個問題?，F(xiàn)有的國際投資爭端解決機制包括調(diào)解、仲裁和司法解決，究竟選取那種方式解決爭端取決于投資條約的規(guī)定以及各方的意思自治，不同的爭端解決方式既有利也有弊。在“一帶一路”爭端解決上，有些學(xué)者提出將現(xiàn)有爭端解決機制整合發(fā)揮現(xiàn)有機制的優(yōu)勢來解決“一帶一路”中的投資爭端，還有學(xué)者提出建立以我國為主導(dǎo)的“一帶一路”爭端解決中心。建立“一帶一路”投資調(diào)解中心是多元化糾紛解決中的一種，本文將對設(shè)立“一帶一路”投資調(diào)解機構(gòu)的可行性進行分析并提出相應(yīng)建議。

一、設(shè)立投資爭端調(diào)解機構(gòu)的必要性

首先，調(diào)解被譽為東方價值、東方瑰寶，體現(xiàn)著中國傳統(tǒng)文化中“和而不同”的理念?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)倡導(dǎo)將中華傳統(tǒng)文化發(fā)揚光大，《論語》中也強調(diào)“有所不行，知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也”。2016年香港設(shè)立的“一帶一路”國際研究院通過的《“一帶一路”爭端解決機制》藍皮書，強調(diào)通過創(chuàng)設(shè)一套具有中國特色，能反映中國傳統(tǒng)文化和習(xí)慣的爭端解決機制，進而使“一帶一路”參與國間的合作達到“致中和”或“中庸”的境界。

其次，調(diào)解作為爭端解決方式的一種有其自身的特點。調(diào)解的價值在于為投資中爭端雙方提供了一個可選擇替代的方式（ADR），讓雙方更加自主地決定爭端解決的進程和結(jié)果。首先，調(diào)解充分體現(xiàn)了雙方當事人的意思自治，這體現(xiàn)在提交調(diào)解、調(diào)解過程中以及執(zhí)行等各個階段。調(diào)解過程中任何一方不同意調(diào)解仍可撤回調(diào)解，而當調(diào)解結(jié)果作出后，一方如果不滿意結(jié)果仍可不執(zhí)行而尋求其他方式的救濟;其次，調(diào)解可以節(jié)省時間提高效率。通過仲裁或訴訟的方式解決爭議往往有著嚴格的程序限制，每一個步驟都應(yīng)當遵循既定的程序進行，在ICSID登記的715個案件中，有很多都是“懸而未決”（pending cases）的案件，有的甚至是歷經(jīng)多年，在這期間世界政治經(jīng)濟早已發(fā)生變化，加上高昂的費用，讓投資者和東道國都不堪重負;最后，調(diào)解具有較強的保密性，能很好的保證商業(yè)秘密。企業(yè)在投資生產(chǎn)的中最重要的就是商業(yè)秘密，一旦這些秘密遭到泄露，對投資者來說是毀滅性的打擊。

最后，隨著我國對外開放的深入推進，2014年我國完成從資本輸入大國向資本輸出大國的地位轉(zhuǎn)變。2018年上半年我國境內(nèi)投資者共對全球151個國家和地區(qū)的3617家境外企業(yè)進行了非金融類直接投資，累計實現(xiàn)投資571.8億美元，同比增長18.7%。對外投資合作保持平穩(wěn)健康發(fā)展。2018年10月31日，世界銀行發(fā)布《2019年營商環(huán)境報告：為改革而培訓(xùn)》，其中，中國大陸排名相比去年上升32位，排名第46位。不管是在吸收外國投資方面還是在對外投資方面，我國都取得重要進步。改革開放40年的法治實踐中，我國吸引外資以及我國的海外投資規(guī)模都有了較大發(fā)展。隨著中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）仲裁規(guī)則的不斷完善、深圳國際仲裁院（SCIA）的建立以及我國法院對涉外管轄的不斷完善，越來越多的投資者將其投資爭議提交我國法院或仲裁庭處理，據(jù)貿(mào)仲統(tǒng)計2017年共受理國內(nèi)外2298起案件，其中涉外案件有476件，而ICSID中心在2017年全年共登記有53起案件，到目前為止在PCA登記的所有案子一共才150件，也就是說無論仲裁規(guī)則以及最終的結(jié)果如何，貿(mào)仲2017年受理的涉外案件是ICSID和PCA受理案件的總和還要多，從這個角度看，我國現(xiàn)階段有能力處理國際性的案件。

二、建立“一帶一路”爭端調(diào)解機構(gòu)面臨的挑戰(zhàn)

（一）整體結(jié)構(gòu)與框架問題

目前世界上爭端的解決處有國際法院和國際仲裁院，唯缺國際調(diào)解院。據(jù)ICSID顯示目前中心已經(jīng)處理715起案件，PCA也已經(jīng)受理150起案件，雖然在仲裁或訴訟中也會有調(diào)解或和解程序，例如PCA第3條、第7條都是關(guān)于和解委員會以及和解程序的規(guī)定，ICSID公約第28、29條對于調(diào)解程序有所規(guī)定，但總體來講PCA和ICSID并不是專門的爭端調(diào)解機構(gòu)，調(diào)解程序僅僅服務(wù)于仲裁程序，有些規(guī)定過于簡單化。如果我國再建立調(diào)解中心，在現(xiàn)有的爭端解決機構(gòu)已經(jīng)相當成熟的情況下如何和這些機構(gòu)相區(qū)分，況且新生的事物誕生時會受到諸多排斥，“一帶一路”沿線國家也未必會對我國建立的調(diào)解中心持信任態(tài)度。而在亞太地區(qū)已有多個仲裁機構(gòu)的情況下，如香港國際仲裁中心（HKIAC）和新加坡國際仲裁中心（SIAC）。在這種情況下我國的調(diào)解院如何突出重圍得到多數(shù)國家的信任還存在諸多考驗。

（二）“調(diào)解中心”定位問題

關(guān)于調(diào)解中心的定位問題涉及到機構(gòu)未來的發(fā)展，對比PCA和ICSID來看，PCA被稱為國際仲裁院而ICSID中心依托于世界銀行，顯然這兩個機構(gòu)都是面向全球開放的，雖然總部設(shè)在歐洲和北美，但無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家的締約國都可將其爭議提交仲裁。近些年來，眾多機構(gòu)如ICSID等都存在擴張管轄權(quán)趨勢，甚至不是其締約國的國家與投資者發(fā)生的爭端也可提交機構(gòu)管轄。我們再看《建立亞太地區(qū)調(diào)解組織草案》（下稱ARMO草案），從其名稱“建立亞太地區(qū)調(diào)解組織草案”以及第2條中就可看出其適用于亞太地區(qū)國家間的爭議?！耙粠б宦贰闭{(diào)解中心的定位有以下三個方面的不同意見。第一，將機構(gòu)定位于亞太地區(qū)，適用于“一帶一路”沿線國家的各種爭議。這種提議將爭端解決機構(gòu)的管轄范圍限縮于沿線國家，這對沿線國家的有關(guān)爭議的處理無疑是有益的，其管轄范圍越小越能夠精確的適用糾紛，但是隨著我國經(jīng)濟的日益發(fā)展，且歷經(jīng)多年花費大量心血籌備建立的調(diào)解組織僅僅面向亞太地區(qū)，未免過于狹窄，這與我國提倡的積極參與全球治理的理念不符;第二種觀點認為，我們建立的調(diào)解中心應(yīng)面向全球，對全球所有的國家開放這樣才能彰顯我國大國地位。面向全球，無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都能在調(diào)解中心尋求爭端的解決，這固然可以提升我國的國家影響力，但在目前的情況下，“一帶一路”僅僅是我國與沿線國家的合作機制，還未形成一個完善和成熟的多邊合作平臺，將其爭端提交一個剛建立各種規(guī)則都不完善的爭端解決機構(gòu)來解決，許多國家甚至是與我國有傳統(tǒng)友誼的國家，都會擔(dān)心爭端不能有效解決;第三種觀點是比較緩和的觀點，認為我們建立的爭端調(diào)解中心應(yīng)先立足于“一帶一路”沿線國家，當發(fā)展完善時擴展至全球。這就需要在簽訂的調(diào)解規(guī)約中有所保留，不能將管轄定位過于精確，以便此后的更改。

（三）管轄問題

ICSID公約第2章第25和第26條關(guān)于中心管轄中明確規(guī)定了締約國和締約國國民間因直接投資而產(chǎn)生的爭端經(jīng)同意后可提交中心仲裁，且締約國還可指定國家的某一機構(gòu)將爭端提交中心仲裁[]。而現(xiàn)階段不管是ICSID還是其他仲裁庭都在擴張其管轄權(quán)，只要和其有相關(guān)聯(lián)系或者完全無聯(lián)系都可提交仲裁，就連聯(lián)合國國際法院也允許非聯(lián)合國成員將其爭端在接受《聯(lián)合國憲章》或《聯(lián)合國國際法院規(guī)約》的情況下提交審理。當調(diào)解中心建成后是否需要當事方同意才能提交調(diào)解，以及在當今各仲裁庭都在擴張其管轄權(quán)的形勢下，非締約國是否可將其爭端提交調(diào)解;ICSID公約第25條規(guī)定了雙方表示同意提交仲裁后，任何一方都不能撤銷，第26條規(guī)定了雙方同意交付仲裁，應(yīng)視為同意排除任何其他救濟方法。我們是否也要學(xué)習(xí)ICSID規(guī)定當雙方提交調(diào)解后，任何一方便不能撤銷或者交付調(diào)解后排除其他救濟的方法。鑒于調(diào)解在國際解決爭端中是一種自愿、非強制的性質(zhì)，我認為當交付調(diào)解后任何一方不管基于何種情形不再同意調(diào)解時，仍可在調(diào)解報告作出前撤銷調(diào)解的意思表示而無需說明理由，由于調(diào)解本身的非強制性在調(diào)解過程中當事方仍可尋求其他方式的救濟來解決其爭議。

三、我國設(shè)立“一帶一路”投資爭端調(diào)解機構(gòu)的幾點建議

（一）立足亞太，放眼未來

“一帶一路”投資調(diào)解中心首要的任務(wù)是解決在一帶一路建設(shè)過程中發(fā)生的投資者與東道國投資爭端。一個新生的事物在開始出現(xiàn)時難免會受到各種抵制，調(diào)解中心的建立不僅會受到來自沿線國家的質(zhì)疑，也會受到美日等西方國家的抨擊。如果一開始便定位于服務(wù)全球，在調(diào)解規(guī)則以及調(diào)解人才缺乏的情況下，作出的調(diào)解結(jié)果難免不能另大部分國家信服。因此建議在調(diào)解中心建立之初僅面向“一帶一路”沿線國家，畢竟我國與沿線國家簽有各種協(xié)定，當出現(xiàn)問題時方便協(xié)調(diào)，在調(diào)解中心運作一段時間后，各方面的規(guī)則程序都相對成熟且在亞太地區(qū)已有相當?shù)闹龋匀粫懈嗟耐顿Y者或國家將其爭議提交調(diào)解中心解決，到時再把調(diào)解中心調(diào)整為面向全球，更能符合現(xiàn)階段國內(nèi)外的實際。

（二）淡化中國和“一帶一路”主題

現(xiàn)階段我們是要建立“一帶一路”調(diào)解中心，但該中心不止于處理“一帶一路”糾紛，將來會走向全球走向世界，成為與國際法院、國際仲裁院相媲美的國際性調(diào)解機構(gòu)。如果我們的目標是把調(diào)解中心定位為全球性的爭端調(diào)解院，就應(yīng)該削減中國的過多干預(yù)以及淡化“一帶一路”主題，在調(diào)解中心建立后當然要體現(xiàn)出創(chuàng)新性、體現(xiàn)出我國的特色，這樣才能和現(xiàn)有的爭端解決機制相區(qū)別，才能吸引更多的投資者將其爭端交給我們的機構(gòu)處理，但如果我國過度操縱干預(yù)便會影響其國際化程度且容易造成不公平現(xiàn)象。我國政府不應(yīng)凌駕于建立調(diào)解中心規(guī)約之上，而是作為倡導(dǎo)方，像建立其他國際機構(gòu)一樣，締約國共同協(xié)商起草調(diào)解規(guī)約。

（三）投資條約中定入提交調(diào)解結(jié)構(gòu)條款以及可提及調(diào)解的范圍

在何種情況下可以將其爭端提交調(diào)解中心處理，ICSID第25條規(guī)定了締約國和締約國的投資者雙方都同意的情況下可提交中心仲裁，《國際法院規(guī)約》中規(guī)定了協(xié)議管轄任意強制管轄，但無論措辭如何都是在雙方同意的基礎(chǔ)之上的。而鑒于調(diào)解作為爭端的解決方式更具自愿性非強制性的特點，需要當事方達成合意才能將其爭端提交調(diào)解;在我國與其他國家BIT談判的過程中應(yīng)把調(diào)解條款加入在內(nèi)，像現(xiàn)有BIT中的仲裁條款一樣供當事人選擇;同時在BIT中未定入調(diào)解條款的情況下，也可經(jīng)雙方當事人同意將其爭端交付調(diào)解;鑒于投資定義的模糊性以及投資范圍的不確定性，何種投資爭端可提交調(diào)解應(yīng)在條約中采取列舉的方式說明，以便發(fā)生爭端時當事人更好的適用，初期在爭端還沒全部涌現(xiàn)的情況下，可采用正面清單的方式列明哪些是可以交付調(diào)解的。時機成熟后，爭端越來越多的情況下，可以采取負面清單的列舉，列明哪些是不能提交調(diào)解的例如涉及公共利益國家安全等敏感話題不準提交，其他的事項均可提交調(diào)解。

四、結(jié)語

“一帶一路”是一項長期推行的戰(zhàn)略，爭端的解決是其順利推進的保障。建立“一帶一路”調(diào)解中心不僅面臨著總體框架以及定位上的問題，而且還面臨著具體規(guī)則方面的挑戰(zhàn)。鑒于此，我們不僅要吸收現(xiàn)有國際爭端解決機制的優(yōu)點，更要積極創(chuàng)新體現(xiàn)我國特色，同時還要不斷提高我國的國際影響力，才能讓爭端當事方放心的將其爭議交由調(diào)解中心管轄。