IMO的法律風(fēng)險分析

摘 要 中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布《關(guān)于防范變相ICO活動的風(fēng)險提示》，指出IMO（Initial Miner Offerings）是“以礦機為核心發(fā)行虛擬數(shù)字資產(chǎn)”，屬于變相ICO，并提出了風(fēng)險警示。本文從法規(guī)和法理視角，對IMO的內(nèi)涵以及運行模式，是否屬于變相ICO，違法嫌疑等進行分析，為消費者和投資者認清相關(guān)模式的本質(zhì)提供參考。

關(guān)鍵詞 虛擬貨幣 非法融資 ICO

作者簡介：鄧集彥，中央民族大學(xué)法學(xué)院民族法學(xué)專業(yè)博士研究生，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院法官助理，高級工程師，研究方向：科技金融。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.271

一、IMO內(nèi)涵及運作模式

中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會于2018年1月12日發(fā)布《關(guān)于防范變相ICO活動的風(fēng)險提示》（以下簡稱《風(fēng)險提示》），文中對一種名為IMO（Initial Miner Offerings）的“以礦機為核心發(fā)行虛擬數(shù)字資產(chǎn)”模式提出了風(fēng)險警示。IMO可以翻譯為“首次礦機發(fā)行”，是指發(fā)售一種專用智能硬件（即“礦機”），通過參與者以某種方式運行該礦機來發(fā)行數(shù)字代幣，即通過發(fā)售礦機的方式發(fā)行數(shù)字代幣。具體運作是，由公司或者團隊基于區(qū)塊鏈技術(shù)，開發(fā)一種特定加密和共識算法的原生數(shù)字代幣，參與者（或投資者）只有運行該公司或團隊開發(fā)的特定智能硬件（業(yè)界俗稱“礦機”），并符合一定條件后可以獲得一定數(shù)量的原生數(shù)字代幣作為獎勵。挖礦的必要條件是購買專用礦機，因此命名為“首次礦機發(fā)行”。在我國對ICO（首次代幣發(fā)行）和加密數(shù)字貨幣交易平臺強管制背景下，IMO發(fā)行人通常不會用某某礦機命名所發(fā)售的智能硬件，會為其設(shè)計一些具體、實用的功能，例如CDN網(wǎng)絡(luò)共享、影音播放、NAS網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)器等。區(qū)別于比特幣是以無實際意義且耗能巨大的哈希運行等工作量證明POW（proof of work）方式來達成區(qū)塊鏈共識，IMO的共識機制則根據(jù)具體功能定制，如有的公司采用POD（Proof of Devotion），以貢獻流量的多少來作為獲得數(shù)字代幣的依據(jù)。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布的《風(fēng)險提示》可知，一些傳統(tǒng)IT企業(yè)在原有的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)基礎(chǔ)上融入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)，并通過首次礦機發(fā)行這種模式切入?yún)^(qū)塊鏈行業(yè)，借著區(qū)塊鏈技術(shù)備受關(guān)注和虛擬貨幣瘋狂上漲的熱度，IMO模式發(fā)售的礦機銷售異?；鸨?，有的公司推出的數(shù)萬臺智能礦機幾秒鐘內(nèi)銷售一空，并且曾經(jīng)直接導(dǎo)致其股價暴漲。

IMO給發(fā)行公司帶來優(yōu)秀業(yè)績的同時也，也將之推上了風(fēng)口浪尖。在《風(fēng)險提示》中，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會稱，這種通過礦機銷售發(fā)行代幣，“本質(zhì)上是一種融資行為，是變相ICO”。

二、IMO是否屬于融資行為

合法融資行為指融資方取得國務(wù)院證券監(jiān)督管理委員會或國務(wù)院授權(quán)的部門批準，并在相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)管下，發(fā)行股票、債券、證券投資基金等證券公開發(fā)行活動。2017年9月4日，中國人民銀行等七部委于公布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，對于首次代幣發(fā)行（即ICO）的界定是：“融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等犯罪活動?！北砻嫔峡?， ICO是一種“以幣融幣”的融資模式，投資者用比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣與融資人發(fā)售的數(shù)字代幣交換，這里的融資人發(fā)售的數(shù)字代幣通常指基于區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)的，具有去中心化、不可篡改、總量有限等特性的原生加密數(shù)字代幣。ICO模式中，看似是幣與幣的“物與物”交換，實質(zhì)上，融資人籌集來的比特幣等主流虛擬貨幣可以交易平臺或者通過場外交易迅速兌換成法幣，另外，這些主流虛擬貨幣（尤其是比特幣）凝集了很高的成本投入，在當前已經(jīng)并非是純粹的網(wǎng)絡(luò)虛擬符號。也就是說，融到了主流虛擬貨幣實質(zhì)上相當于融到了資金。因此，ICO屬于一種融資行為。投資人之所以愿意用法幣計價并可迅速兌換成法幣的主流虛擬貨幣與融資人在ICO初期幾乎是零成本“自產(chǎn)”的代幣交換，很明顯，是因為投資人對項目發(fā)展前景以及由此帶來數(shù)字代幣未來升值的投機預(yù)期。在代幣發(fā)行融資（ICO）模式中，數(shù)字代幣本初的意義在于區(qū)塊鏈項目用益權(quán)或收益權(quán)的虛擬權(quán)益憑證，項目的發(fā)展前景以及收益決定數(shù)字代幣的價值，另外，有些代幣則具有證券性質(zhì)，代表了對項目所屬公司的所有權(quán)，投資人將來可以獲得分紅等利益。

從表面上看，與ICO模式的“以幣融幣”不同，IMO是一種以“以幣融債”的融資模式。所謂的“以幣融債”，是指融資人用基于區(qū)塊鏈技術(shù)的原生數(shù)字代幣交換參與者（投資者）為數(shù)字代幣發(fā)行方發(fā)貢獻帶寬、存儲等計算資源而理應(yīng)獲得報酬的債權(quán)。在IMO模式中，參與者必須預(yù)先購買數(shù)字代幣發(fā)行方發(fā)售的礦機，通過運行礦機貢獻自己的帶寬、存儲等計算資源，作為回報，數(shù)字代幣發(fā)行方根據(jù)資源貢獻的多少支付一定數(shù)量代幣，即以原生數(shù)字代幣代替人民幣作為參與者貢獻計算資源的報酬?！耙詭湃趥笔且詳?shù)字代幣代替本應(yīng)支付的法幣，回報貢獻計算資源的參與者，發(fā)行方即融資人，以幾乎零成本的所謂代幣支付對價，節(jié)省了本應(yīng)該支付給參與者現(xiàn)金的成本，間接達到了融資的目的。IMO這種虛擬代幣置換了資金給付義務(wù)，代幣實質(zhì)上成為通過向用戶發(fā)行、流通虛擬代幣的方式募集社會資金的介質(zhì)。比如，有的公司用代幣收購用戶的帶寬、硬盤等閑散計算資源，然后打包出售給其他對這類資源有需求的公司。但實際上早在此前，此類公司就推出了類似的設(shè)備，其功能與新型礦機幾乎一樣，參與者通過舊款礦機出售自己的閑散計算資源，只是當時得到的報酬類似某種積分，其與人民幣匯率固定，可以按照匯率提現(xiàn)。而目前新型礦機挖的代幣則與法幣沒有兌換關(guān)系。代幣與法幣脫鉤、總量有限加之區(qū)塊鏈概念的火熱，引發(fā)了投資者對此種新型代幣未來價格的想象。筆者認為，以上因素才是新型礦機銷售火爆的根本原因。

IMO模式發(fā)行的數(shù)字代幣不同于Q幣、游戲積分等電子貨幣。Q幣和游戲積分僅可以在軟件或游戲公司設(shè)定的有限范圍內(nèi)兌換游戲產(chǎn)品和服務(wù)，只能與法幣單向兌換，且不可以進入二級交易市場，其僅運行于一個閉環(huán)中，因此不易引發(fā)炒積分（或暴炒Q幣，等等）以及相應(yīng)的投資風(fēng)險，其對金融穩(wěn)定的沖擊非常有限。而一些IT公司通過IMO發(fā)行的數(shù)字代幣不僅可以用于購買其生態(tài)圈內(nèi)合作單位提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，如會員服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)硬盤等，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的代幣，自然也具有去中心化、匿名性、不可篡改等特性，因此其可以很輕易的脫離發(fā)行人設(shè)定的應(yīng)用場景和一切盡在掌控的環(huán)塞，最后進入數(shù)字貨幣二級交易市場，引發(fā)了眾多投機者的炒幣狂潮，同時推高礦機市價與相關(guān)公司股價。因此，IMO所引發(fā)的融資風(fēng)險、炒作風(fēng)險和投機風(fēng)險，均與既有的Q幣或游戲積分等有本質(zhì)區(qū)別。

三、IMO違法嫌疑分析

《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》對非法集資的定義是，單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。由定義可知，非法集資構(gòu)成要件包含四層含義：非法性，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準;募資性，以發(fā)行債券、股票或者其他債權(quán)憑證的方式募集資金;公開性，向不特定對象募集資金;利誘性，承諾一定期限內(nèi)還本付息或給與回報。

現(xiàn)有的IMO融資項目幾乎都沒有得到金融監(jiān)管機構(gòu)等有權(quán)機關(guān)批準，更沒有得到對應(yīng)監(jiān)管機構(gòu)的有效監(jiān)管，甚至中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會還提示IMO是變相ICO，IMO模式發(fā)行數(shù)字代幣是符合“非法性”。雖然中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會屬于行業(yè)自律組織，其《風(fēng)險聲明》并無法律效力。但是，與一般協(xié)會不同，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會由中國人民銀行等機構(gòu)發(fā)起，主要負責(zé)人來自原監(jiān)管機構(gòu)。其《風(fēng)險聲明》一定程度上可以代表監(jiān)管者的重重憂慮，部分反映了監(jiān)管者對此類現(xiàn)象的看法。

如前文所述，IMO模式以數(shù)字代幣對價支付參與者所做貢獻的方式，為發(fā)行人節(jié)省了大量本應(yīng)支付給參與者的成本，構(gòu)成了事實上的間接融資。很明顯，IMO符合“使用權(quán)益憑證的方式募集資金”這一構(gòu)成要件。IMO項目所在公司通常借助微信群、QQ群、招商大會、宣講、路演、發(fā)布交易教程等方式向不確定公眾宣傳推廣，且對參與者沒有任何條件限制，只要購買礦機并貢獻資源即可。這一點符合“公開性”。就“利誘性”方面來說，一些從業(yè)者認為，IMO在礦機購買協(xié)議、挖礦協(xié)議或官方網(wǎng)站并未以明示或暗示的方式承諾回報，因此，不滿足“利誘性”構(gòu)成要件，也就不構(gòu)成非法集資。事實上，融資方以IMO發(fā)行的數(shù)字代幣可以輕易脫離其組建的代幣流通生態(tài)領(lǐng)域，進入到加密數(shù)字貨幣二級交易市場。比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣和部分山寨虛擬貨幣短時間內(nèi)十倍、百倍的漲幅帶來的“暴富”效應(yīng)，以及IMO發(fā)行人通過“白皮書”向投資人描繪的項目發(fā)展廣闊前景，這些因素形成了投資者對IMO數(shù)字代幣大幅升值的投資預(yù)期，這就解釋了，為何技術(shù)含量和成本都很低的礦機在發(fā)售當日價格能爆炒到十幾倍之高。投資者購買礦機參與IMO項目的目的并非是為了運行礦機后使用獲得的數(shù)字代幣來交換所謂的生態(tài)圈內(nèi)產(chǎn)品和服務(wù)，而是為了數(shù)字代幣在數(shù)字貨幣二級交易市場上的暴漲。IMO項目發(fā)行人雖然并未以明示承諾回報的方式“利誘”投資人，但在特定的虛擬貨幣市場環(huán)境、普通投資者對區(qū)塊鏈技術(shù)的盲目追捧、IMO發(fā)行人虛假宣傳背景下，IMO很難擺脫“利誘性”的嫌疑。綜上所訴，IMO構(gòu)成非法集資。

綜上，在我國目前對ICO嚴監(jiān)管下，一些IMO發(fā)行人通過公開聲明反對其發(fā)行的數(shù)字代幣在加密數(shù)字貨幣交易平臺上線、對錢包采用實名制并限制轉(zhuǎn)賬、大肆宣傳代幣在其生態(tài)中的流通價值等方式避免與ICO扯上關(guān)系。事實上，截止筆者發(fā)稿前，一些IMO數(shù)字代幣依舊可以在一些海外的數(shù)字交易平臺上交易，甚至在某些國家取得數(shù)字貨幣牌照，排除了數(shù)字代幣的流動障礙。不向購買者或投資人直接籌集比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣而是以售賣礦機間接發(fā)行數(shù)字代幣的行為，并不能掩飾其融資的本質(zhì)。因此，正如互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布的《風(fēng)險提示》所說“IMO本質(zhì)上是一種融資行為，是變相ICO”。

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