違規(guī)銷售活體河豚魚之罪與非罪

摘 要 河豚魚味美而鮮，人們對美食的渴望導致了這一水產品的風靡，但又由于其本身含有劇毒，國家從維護民眾健康安全的角度考慮，又不得不對此作出相應的限制。本文認為實踐中對于銷售河豚魚的商家行為應結合其具體事實來適用法律，不能一概而論，如果不加分析的全部認定為犯罪，則不符合刑法的謙抑性原則，不利于市場經濟的穩(wěn)定發(fā)展。

關鍵詞 有毒有害食品 安全標準 犯罪故意

作者簡介：俞悅，上海市寶山區(qū)人民檢察院檢察官助理。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.023

一、基本案情

2017年1月起，犯罪嫌疑人王某某為非法營利，先后四次從廣東省中山市一養(yǎng)殖場購進活體河豚魚共計250公斤左右，未經處理就在其水產店內批發(fā)銷售。2017年2月10日17時許，市場管理監(jiān)督局執(zhí)法人員在該處，當場查獲待售的活體河豚魚60公斤（經鑒定，均為暗紋多紀鲀，即暗紋東方鲀）。經國家食品質量監(jiān)督檢驗中心（上海）對送檢的河豚魚可食用部位（清除血污的魚肉及皮膚組織）實施檢測，未檢出河豚魚毒素。經查，至案發(fā)，犯罪嫌疑人王某某已向某酒店以及其他地區(qū)共銷售出活體河豚魚190公斤左右，非法獲利人民幣600余元。

二、爭議焦點

對于本案犯罪嫌疑人王某某的行為是否構成犯罪，主要有以下兩種觀點：

觀點一：本案構成銷售不符合安全標準的食品罪。

該觀點的理由是：

1.河豚魚天然含有毒素，現(xiàn)雖經人工養(yǎng)殖，但河豚毒素仍存在較大危險性。根據2016年《農業(yè)部辦公廳、國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳關于有條件放開養(yǎng)殖紅鰭東方鲀和養(yǎng)殖暗紋東方鲀加工經營的通知》（以下稱2016年《通知》）中規(guī)定，本案銷售的河豚魚即為國家為防控疾病而禁止銷售的食品。

2.根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《食品安全解釋》）第一條第（三）項的規(guī)定，和《中華人民共和國刑法》第一百四十三條的規(guī)定，本案應以銷售不符合安全標準的食品罪追究刑事責任。

觀點二：本案不構成犯罪。

該觀點的理由是：

1.河豚魚是否屬于國家為防控疾病而禁止銷售的食品這一概念仍有待商榷。

2.即使銷售了國家為防控疾病而禁止銷售的食品，也不必然構成犯罪。《食品安全法》第一百二十三條中指出對于“生產經營國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品”等情形，尚不構成犯罪的明確了具體的行政處罰內容，即該類行為并非一概以刑事處罰，其間存在行政違法和刑事犯罪兩種可能。

3.《食品安全解釋》中應認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的情形是法律推定，如有反證是會影響甚至推翻該推定的結論。常規(guī)情況下符合“屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的”應直接推定風險要件具備，但如有明確的毒素檢測顯示為無毒素，則難以得出該食品仍有此類危害風險。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點，具體分析如下：

（一）本案客觀上未達到“足以造成”這一犯罪構成要件

1.河豚魚不屬于國家為防控疾病而禁止銷售的食品。

首先，筆者認為應當搞清楚司法解釋中所稱的“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的”食品應該如何理解？在此羅列一部分被“明令禁止”的食品以作說明。國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局根據歷年我國檢驗檢疫機構發(fā)布的禁令公告及雙邊議定書，不定期更新《禁止從動物疫病流行國家地區(qū)輸入的動物及其產品一覽表》（最近更新至2017年9月），目的在于防止動物疫病傳入我國，如禽流感、口蹄疫、瘋牛病等等。該目錄內容根據動物疫情及檢驗檢疫機構發(fā)布的公告而隨時調整，屬國家禁令。再如，上海市政府于2013年發(fā)布《關于禁止生產經營食品品種的公告》，禁止生產毛蚶、熗蝦等食品，現(xiàn)該公告仍處于有效期內，屬地方禁令。反觀河豚魚，2016年《通知》已明確由國家有條件放開兩種養(yǎng)殖河豚魚的加工經營，而本案中所銷售的暗紋東方鲀正屬于放開的其中一種，至此“明令禁止”已無從談起。

其次，從國家對待河豚魚食品產業(yè)的歷史發(fā)展來看，并非完全一刀切的禁止，也從未提過禁止河豚魚是出于“防控疾病”方面的考慮，不得以“特殊情況”為由批準河豚魚生產加工。直至2016年《通知》出臺，也是為了“防控河鲀中毒事故”等，有條件放開了兩種養(yǎng)殖河豚魚的加工經營。眾所周知，國家之所以嚴格管控河豚魚的生產經營，根本原因在于河豚魚天然含有劇毒的河豚毒素。而食品安全的首要標準是無毒無害，含有毒素的河豚魚顯然不符合這一食品安全標準。但有毒和傳播疾病是完全不同的兩個概念，“國家為防控疾病等特殊需要”中的“疾病”更傾向于理解為具有流行性、傳染性的疾病或疫情，而非中毒癥狀。據此，筆者并不否認河豚魚屬于《食品安全法》第三十四條規(guī)定的“不符合食品安全標準的食品”，但認為并非依據第（十二）項的規(guī)定，而是依據第（二）項的規(guī)定。

2.科學鑒定無毒素的結果足以推翻“足以造成”的法律推定。根據《食品安全解釋》第一條的規(guī)定，河豚魚所含的生物毒素系危害人體健康的物質，可以適用這一法律推定。按照現(xiàn)行國家標準，河鲀產品的河豚毒素含量不得超過2.2mg/kg（以鮮品計）?，F(xiàn)本案所查獲的河豚魚送檢后，經國家食品質量監(jiān)督檢驗中心（上海）對河豚魚可食用部位（清除血污的魚肉及皮膚組織）實施檢測，未檢出河豚魚毒素。換言之，作為本案最關鍵物證的河豚魚中，未檢出危害人體健康的物質。雖有觀點認為，我國現(xiàn)有的河豚魚毒素檢測國家標準，只對可食用部分進行檢測，對于河豚魚中含有劇毒毒素的皮膚、肝臟、血液、性腺等部分，尚無任何有資質的機構可以開展檢測，故本案所銷售的活體河豚魚仍無法證明沒有毒素;且該觀點認為，只要是銷售了國家為防控疾病而禁止銷售的食品，就必然具備“足以造成”這一風險。然而，根據刑法無罪推定原則，公訴機關負有證明被告人有罪的責任，現(xiàn)有科學鑒定結果表明不含毒素，恰恰是證明被告人無罪的證據;若對無科學鑒定的部分進行一般知識經驗的判斷，則本案未發(fā)生中毒情況報告，也可以作為被告人辯解其無罪的證據，或至少是未達到刑事訴訟中有罪的證明標準。另外，即使是將河豚魚視為國家為防控疾病而禁止銷售的食品這一論斷成立，也無法得出不含毒素的河豚魚會足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病這一結論。也即在有反證的情況下，上述“足以造成”的法律推定將被推翻。相反，根據《食品安全解釋》第十三條的規(guī)定，無證據證明“足以造成”的，不構成銷售不符合安全標準的食品罪。

（二）認定犯罪嫌疑人具有犯罪主觀故意存在難度

我國民間素有“拼死吃河豚”的說法，這一方面體現(xiàn)了民眾對河豚魚有毒存在清醒的認識，另一方面又反映了河豚魚的美味確實讓人愿意以身試險。因此，雖然明知食用河豚魚會承擔中毒的風險，但民間食用河豚魚的情況自始至終存在，河豚在我國已有2000年的食用歷史。隨著時代的進步，科技的發(fā)展，人們對河豚魚的了解和認識也在發(fā)生變化。事實上，在2016年《通知》出臺正式解禁河豚魚市場之前，我國河豚魚人工養(yǎng)殖產業(yè)已興起多年，經人工養(yǎng)殖的河豚魚，可以通過控毒、脫毒技術實現(xiàn)毒素極低甚至無毒。養(yǎng)殖的河豚魚種類主要就是2016年《通知》中被解禁的兩種：北方養(yǎng)殖的紅鰭東方豚，大多出口到日本、韓國;南方養(yǎng)殖的暗紋東方豚，以國內銷售為主。河豚魚的國內市場需求量很大，但解禁前大部分是暗地銷售，只有部分企業(yè)經衛(wèi)生部批準以“試食”為名取得許可證。這些“試食”企業(yè)對河豚魚的加工烹飪有嚴格的操作規(guī)范，能夠保證不發(fā)生一起因食用河豚魚而導致的中毒事件。

在國家政策層面，2016年《通知》的出臺標志著對河豚魚產業(yè)導向由堵到疏的轉變。值得注意的是，盡管養(yǎng)殖河豚魚的毒素已完全可控，但國家仍采取了有條件放開這樣一種審慎的態(tài)度來規(guī)范養(yǎng)殖河豚魚的加工經營活動，以促進河豚魚養(yǎng)殖、銷售、加工等一系列產業(yè)健康發(fā)展。犯罪嫌疑人王某某銷售活體河豚魚，正是違反了上述規(guī)定。

鑒于上述背景和現(xiàn)狀，對于犯罪嫌疑人王某某辯稱的“我不知道河豚魚有毒，不清楚活體河豚魚禁止經營銷售的國家規(guī)定，不清楚河豚魚養(yǎng)殖加工企業(yè)需要將河豚魚去除有毒部位和毒素經檢驗合格后方可出廠銷售的國家規(guī)定”不能完全否認其合理性。作為一名無證經營水產的個體戶，可以認為其法律意識淡薄，但要認定其主觀上存有犯罪的故意，未免牽強，若加以類推，則會導致刑法的濫用。

（三）本案的處理意見

本案犯罪嫌疑人王某某的行為違反了2016年《通知》第十條的規(guī)定，但該《通知》未明確若違反相關規(guī)定應承擔何種法律責任。如前所述，河豚魚不屬于國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品，故不能依據《食品安全法》第一百二十三條對其作出行政處罰。參考2015年《國家食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關于流通環(huán)節(jié)是否允許銷售河豚魚有關問題的復函》（已失效）第三條：“對銷售河豚魚的，依照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條的規(guī)定予以處罰。”筆者認為，該《復函》產生于河豚魚市場解禁之前，現(xiàn)市場有條件放開，但河鲀活魚的銷售仍未解禁，故本案可以沿用這一思路，對犯罪嫌疑人王某某依照《食品安全法》第一百二十四條予以行政處罰。