《環(huán)境保護法》按日計罰制度適用問題研究
——基于立法與執(zhí)法視角

鄢德奎，陳德敏

《環(huán)境保護法》按日計罰制度適用問題研究
——基于立法與執(zhí)法視角

鄢德奎，陳德敏

（重慶大學法學院，重慶400045）

通過梳理中國環(huán)境保護按日計罰的立法演進與入法論爭，勾勒出環(huán)境保護按日計罰的制度緣起。考察中國臺灣關(guān)于按日計罰制度研究的相關(guān)成果，尋得比較法之鏡鑒，即在法理層面上，按日計罰的性質(zhì)無法簡單歸屬為執(zhí)行罰兼行政罰；并可通過立法技術(shù)化解行政罰性質(zhì)的按日計罰與一事不再罰原則之間的沖突；但就立法初衷而言，按日計罰制度的性質(zhì)應(yīng)認定為執(zhí)行罰。將按日計罰的法律性質(zhì)界定為執(zhí)行罰或行政罰，并從適用范圍的擴展路徑、罰款數(shù)額標準的精細化、“受到罰款處罰”“拒不改正”“計罰期間”的理解與適用等五個方面明確按日計罰制度的法律適用。

按日計罰；行政罰；執(zhí)行罰；罰款數(shù)額；法律適用

在生存環(huán)境日益惡化的當下，對城市發(fā)展主義與生態(tài)環(huán)境污染問題的反思已不再局限于理論界。當所有人切身感受到環(huán)境污染帶來的不適時，諸如垃圾圍城、霧霾天氣等環(huán)境問題治理已由少數(shù)人呼吁轉(zhuǎn)變?yōu)槿鐣沧R。同時，《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》已將生態(tài)文明建設(shè)從口號變?yōu)槁涞匾?guī)劃，實現(xiàn)綠色發(fā)展理念的具體化、規(guī)則化、操作化，由此將環(huán)境治理上升為國家政策。在此政治話語推動下，歷經(jīng)4次修訂的《環(huán)境保護法》（以下簡稱新《環(huán)保法》）于2015年1月正式實施，多個“史上最嚴”的環(huán)境治理制度紛至沓來，其中包括按日計罰制度（或稱之為按日連續(xù)處罰）。按日計罰是針對持續(xù)性的環(huán)境違法行為，以“日”作為計罰單位，通過逐日累積的巨額罰款數(shù)額對行政相對人構(gòu)成心理與經(jīng)濟上的威懾，迫使其停止環(huán)境違法行為[1]。該項制度的確立是彌補現(xiàn)有罰款制度制裁持續(xù)性環(huán)境違法行為時力所不逮的尷尬局面。因此，按日計罰制度作為一項環(huán)境末端治理的重要舉措，成為新《環(huán)保法》的突出亮點，其實施情況便成為評價新《環(huán)境法》落地的重要指標。

2015年，全國按日計罰案件共計715件，罰款總額達56 954.41萬元（不含山東2～6月份數(shù)據(jù)）[2]，平均每起案件計罰數(shù)額為79.657萬元。相較于傳統(tǒng)封頂式罰款數(shù)額，按日計罰處罰力度不可謂不大。但在這405起按日計罰案件中，處罰數(shù)額最小的一起案件只有2 100元（海南），處罰數(shù)額最大的陜西煤化能源有限公司大氣污染物超標排放拒不改正案高達1 580萬元。兩起案件罰款數(shù)額相差如此巨大，除了案件性質(zhì)的差異外，根源在于按日計罰制度法律規(guī)范與程序設(shè)計暫付闕如。如2015年9月17日，環(huán)境保護部給廣東省環(huán)境保護廳《關(guān)于按日連續(xù)處罰計罰日數(shù)問題的復函》（環(huán)函〔2015〕232號）指出，排污者在計罰周期內(nèi)存在停產(chǎn)停業(yè)或者達標排放的日數(shù)，均不能從計罰日數(shù)中扣除①《關(guān)于按日連續(xù)處罰計罰日數(shù)問題的復函》（環(huán)函〔2015〕232號），載天津市環(huán)境保護局官網(wǎng)：http：//www.tjhb.gov.cn/news/notice/201509/ t20150922_17559.html，最后訪問時間：2016年9月13日。。這一方面反映了地方環(huán)保部門在實施按日計罰過程中的困惑；另一方面環(huán)境保護部的復函作為一項指導意見并不如同司法解釋具有法律上的效力，直接適用該意見將有違法律保留原則。

按日計罰制度適用過程中有許多難點有待厘清。如適用范圍是否只限于違法排放污染物的行為？計罰數(shù)額與原處罰數(shù)額一致，而原處罰數(shù)額如何確定？計罰啟動的前置條件是否必須要受到罰款處罰？責令改正的方式是下達《責令改正通知書》還是《責令改正決定書》，可否申請復議與行政訴訟？責令改正是立即改正還是限期改正？復查取證的標準是完全改正違法行為，還是改正了違法行為但改正效果并不徹底？等等。

一、中國環(huán)境保護按日計罰制度緣起

（一）中國環(huán)境保護按日計罰的立法演進

制度變遷與形成一般是漸進式的[3]，但中國環(huán)境保護按日計罰制度的立法卻是建構(gòu)式的，即遵循“域外移植—區(qū)域試點—全國推廣”的模式[4]。在整個以“漸進式改革”為表征的背景下，基于地方試驗的按日計罰制度建構(gòu)模式的試錯成本最低。按日計罰制度的順利推廣部分應(yīng)歸功于重慶模式按日計罰制度的先試先行[5]。早在2007年《重慶市環(huán)境保護條例》就規(guī)定了按日計罰制度（條例稱之為“按日累加處罰”），適用對象是違法排污拒不改正的行為。這類持續(xù)性環(huán)境違法行為一直是現(xiàn)有環(huán)境罰款制度裁處的盲點。由于按日計罰制度的制裁功能具有針對性與實效性，環(huán)境保護部于2009年發(fā)布的《規(guī)范環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)若干意見》的通知（環(huán)發(fā)〔2009〕24號）將重慶模式的按日計罰作為合理把握行政處罰裁量尺度的一項重要舉措，以回應(yīng)現(xiàn)有環(huán)境違法成本低的現(xiàn)狀。此后，河北、深圳、寧夏等地的環(huán)境保護條例相繼建立了按日計罰制度，但由于裁處程序的不完善，除重慶、深圳兩地外，按日計罰制度并未得到真正實施，因而成為“僵尸”條文。但這種局面并不妨礙制度自上而下地單向推行，如《環(huán)境保護部關(guān)于貫徹落實國務(wù)院加強法治政府建設(shè)意見的實施意見》（環(huán)發(fā)〔2011〕131號）進一步指出推行按日計罰制度是改進違法行為處罰方式、提高違法成本的“利劍”。

在自下而上的實踐經(jīng)驗與自上而下的鼎力推動的雙向交互過程中，按日計罰制度被正式寫入《環(huán)境保護法修正案（草案）》中。但按日計罰制度植入《環(huán)境保護法》仍然經(jīng)歷了波折，《環(huán)境保護法》（三審稿）曾一度刪去了該制度，阻力在于并未尋得按日計罰與現(xiàn)行違法責任如“超標即違法”的沖突化解方案，也在于環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展之爭。當然環(huán)境立法過程中的利益博弈是毋庸置疑的，在自上而下傳統(tǒng)立法模式下，政治高層的意志是決定關(guān)鍵制度去留的主要因素。按日計罰之所以最終能寫入新《環(huán)保法》，也與當前國家領(lǐng)導人對于生態(tài)環(huán)境治理的認識有關(guān)[6]。2014年4月21日通過的新《環(huán)保法》，主要移植了《重慶市環(huán)境保護條例》中關(guān)于按日計罰制度的規(guī)定。立法機關(guān)指出，將按日計罰制度納入環(huán)境違法責任中來，整體考量的是在生態(tài)環(huán)境嚴重惡化的過程中應(yīng)對頻仍發(fā)生的持續(xù)性環(huán)境違法行為[7]。中國環(huán)境違法責任設(shè)置存在缺陷，亟需強化生產(chǎn)者環(huán)境保護的法律責任，大幅度提高違法成本，用嚴格的法律制度保護生態(tài)環(huán)境，為此新《環(huán)保法》專條規(guī)定了按日計罰制度。

（二）中國環(huán)境保護按日計罰的入法論爭

國內(nèi)學界對于新《環(huán)保法》第59條按日計罰的法律規(guī)范褒貶不一?？隙ǖ挠^點認為，按日計罰作為一種新穎的行政處罰模式是生態(tài)環(huán)境實踐理性的產(chǎn)物[8]。按日計罰制度的可行性與其實施的主體、環(huán)境監(jiān)測技術(shù)水平和環(huán)境保護主義的價值導向有關(guān)，無關(guān)乎理論與實踐的沖突[9]。也有行政法學者指出按日計罰是一種環(huán)境違法責任處罰方式，與現(xiàn)有法律責任框架并不相悖[10]。與之相對，許多學者對這一立法提出了質(zhì)疑。有的學者認為，新《環(huán)保法》第59條并未類型化按日計罰適用的違法行為種類，由此引發(fā)的法律性質(zhì)也未明晰是執(zhí)行罰亦或為行政罰，這共同導致了按日計罰懲罰違法行為在法理上的合法性受到質(zhì)疑[11]。還有觀點認為，按日計罰合法性證成只能經(jīng)由立法中斷的方式獲致實現(xiàn)，并認定其只能具有行政處罰性質(zhì)，而這與新《環(huán)保法》第59條法規(guī)范結(jié)構(gòu)中的“責令改正”的執(zhí)行罰外觀相背離，這不得不說是一種立法缺陷[12]。甚至有觀點認為，僅依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定適用按日計罰，既會限縮制度的適用范圍，也會弱化敦促排污者改正違法行為的制度功能[13]。

爭議焦點實際上圍繞按日計罰制度的性質(zhì)展開，質(zhì)疑性觀點歸結(jié)起來主要就是行政罰說和執(zhí)行罰說。前一類觀點認為按日計罰本質(zhì)上是行政處罰，而后一種觀點認為按日計罰僅僅是一種強制執(zhí)行措施。行政罰說主要著眼于按日計罰與一事不再罰之間的協(xié)調(diào)，指出連續(xù)處罰行為的正當性缺憾；執(zhí)行罰說則主要著眼于行政強制的比例原則，強調(diào)連續(xù)處罰行為危及行政權(quán)行使的必要性與適當性。面對當下持續(xù)性環(huán)境違法行為屢罰不改的執(zhí)法現(xiàn)狀，上述兩類觀點都值得深思。對此，首先來考察中國臺灣關(guān)于按日計罰制度研究的相關(guān)成果，以尋求比較法的經(jīng)驗，同時進一步展開對按日計罰制度的法理探討。

二、中國環(huán)境保護按日計罰的法理考察

（一）環(huán)境保護按日計罰的比較法之鏡鑒

在中國臺灣環(huán)境法體系中，按日計罰制度作為一項環(huán)境末端治理措施占有相當分量①中國“臺灣環(huán)境立法相關(guān)法律規(guī)范”：http：//lis.ly.gov.tw/lgcgi，最后訪問時間：2016年9月13日。。按日計罰制度在適用方面迭生法規(guī)范爭議，主要體現(xiàn)在對按日計罰性質(zhì)認定的分歧。按日計罰定性的不同，不但影響行政相對人的權(quán)益保障，還關(guān)涉該項制度所依據(jù)的法律原則與適用行政程序的差異。在行政行為理論范式下，按日計罰制度的性質(zhì)決定其程序內(nèi)容。

1.執(zhí)行罰說。執(zhí)行罰亦即行政強制執(zhí)行，指的是行政執(zhí)法部門借助行政強制執(zhí)行措施，迫使行政相對人履行本應(yīng)履行的作為或不作為義務(wù)，主要是保障行政命令的順利執(zhí)行[14]。按日計罰的制度功能，在于課以行政相對人在期限內(nèi)改正環(huán)境違法行為的義務(wù)，對于未依期限履行的當事人，以連續(xù)處罰的方式督促其改善。認可按日計罰性質(zhì)為執(zhí)行罰的學者，主要論點在于連續(xù)處罰的目的是通過一連串不利制裁，客觀上不斷增加處罰的金錢數(shù)額，驅(qū)使行為人履行其應(yīng)盡義務(wù)并改善違法行為，重點不在于制裁過去的違法行為，而偏重于督促履行未來實應(yīng)履行的義務(wù)，因此屬于行政強制執(zhí)行措施范疇[15]。不僅理論界有將按日計罰定性為執(zhí)行罰之說，司法界與行政界均有與此類似的認識。中國臺灣最高行政法院2010年度判字第1072號判決中提及行政執(zhí)法部門（即判決中稱之為被上訴人）實施按日連續(xù)處罰，應(yīng)掌握按日開具行政處罰決定書及送達執(zhí)行等問題時指出，“……被上訴人與上訴人已申報完成，改善違法行為后才行使職權(quán)，開立按日連續(xù)處罰決定書送達上訴人，明顯喪失其督促上訴人改善將來義務(wù)的意義?！慈沼嬃P的性質(zhì)為行政執(zhí)行罰（執(zhí)行罰），依照按日連續(xù)處罰的法律規(guī)定，其旨在督促行為人履行義務(wù)，改善違法行為，維護附近居民的良好居住環(huán)境?！雹僦袊_灣最高行政法院2010年度判字第1072號判決文書：http：//nwjirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm，最后訪問時間：2016年9月13日。中國臺灣環(huán)保署于2011年9月5日在環(huán)署綜字第1000076838號解釋函中指明，“……依按日連續(xù)處罰之目的，在督促行為人排除因其違規(guī)行為所造成污染環(huán)境現(xiàn)狀，以便將來實現(xiàn)履行義務(wù)的合法狀態(tài)，是促使行為人完成改善的手段，類似于強制執(zhí)行的一種，具有行政執(zhí)行罰（執(zhí)行罰）性質(zhì)?！雹谥袊_灣行政院環(huán)署綜字第1000076838號解釋函：http：//www.ey.gov.tw，最后訪問時間：2016年9月13日。

2.行政罰說。行政罰也稱秩序罰，是指行政執(zhí)法部門對于違反行政法義務(wù)的行政相對人科處包括罰款在內(nèi)的各種制裁，以期達到立法規(guī)定的行政目的，維持良好的行政秩序。按日計罰的功能指向是制裁，是罰款的連續(xù)處罰[16]。有學者認為，將按日連續(xù)處罰性質(zhì)界定為執(zhí)行罰，并不需要法律規(guī)定，只有定性為行政罰才必須有法律明文規(guī)定，個別法規(guī)有關(guān)連續(xù)處罰的規(guī)定自應(yīng)視為行政罰，否則將之定位為執(zhí)行罰。執(zhí)行罰雖可規(guī)避行政罰中各種法律原則的適用，但有違法治之嫌[17]。也有研究指出，按日連續(xù)處罰的對象是持續(xù)性環(huán)境違法行為，自然無法將持續(xù)性環(huán)境違法行為一分為二，創(chuàng)設(shè)出執(zhí)行罰以代替行政罰上的罰款來使用。因而認為按日計罰的性質(zhì)為行政罰，其目的在于剝奪行政相對人不利所得以及維護行政秩序、保障公共利益[18]。如在中國臺灣大法官會議解釋釋字第604號解釋中認定，“連續(xù)舉發(fā)、連續(xù)處罰是數(shù)個行為的疊加，亦為數(shù)個秩序罰，既不是針對一行為的加重處罰，也不是強制執(zhí)行?！雹壑袊_灣司法院大法官會議解釋釋字第604號文書：http：//nwjirs.judicial.gov.tw/FJUD/index.htm，最后訪問時間：2016年9月13日。

3.執(zhí)行罰兼行政罰說。連續(xù)處罰除了為督促將來義務(wù)的履行外，還包括對于尚未改善的違法行為進行制裁。有學者認為按日連續(xù)處罰的目的在于剝奪違法者每日違法行為所獲得的不法經(jīng)濟利益，并非單純的執(zhí)行罰性質(zhì)，本身附帶的制裁功能決定了其行政罰兼具執(zhí)行罰性質(zhì)[19]。也有學者從按日連續(xù)處罰的法規(guī)范角度分析，認為連續(xù)處罰適用于“持續(xù)狀態(tài)”違法行為，將其切割為數(shù)個階段，以期通過不斷增加罰款數(shù)額，達到迫使行為人改善違法行為，因此除了對過去義務(wù)違法裁處的行政罰性質(zhì)外，也兼有督促行為人履行未來的行政義務(wù)的執(zhí)行罰性質(zhì)[20]。具體而言，在按日計罰處罰過程中，違法者第一次違法并受行政處罰時，因其違反行政秩序而受到的處罰，當然屬于行政罰。但之后行政執(zhí)法部門在通知違法者“責令改正，屆期未改”時，依法按日計罰，主要因為行為人未遵期履行改善違法行為的義務(wù)，具有強迫其履行的執(zhí)行罰性質(zhì)，從而可以認定按日計罰應(yīng)兼具行政罰與執(zhí)行罰兩種性質(zhì)，而非單純的執(zhí)行罰或行政罰。

（二）環(huán)境保護按日計罰制度之批判性反思

通過對于中國臺灣按日計罰制度的相關(guān)判例與理論學說的比較考察，有必要在法理層面加以反思。

1.按日計罰的性質(zhì)不能歸屬為執(zhí)行罰兼行政罰。由于按日連續(xù)處罰具有不斷累積罰款數(shù)額的特性，對于拒不改正違法行為的行政相對人有極大的心理強制效果。若將按日計罰定性為執(zhí)行罰兼行政罰性質(zhì)，便偏離了行政秩序罰的目的，也混淆了行政秩序罰與行政強制執(zhí)行的界限。行政強制執(zhí)行與行政秩序罰在法律性質(zhì)上不同，二者所適用的法律原理與裁處程序也有所差異（如前者須經(jīng)告誡程序）[21]。另外，執(zhí)行罰兼行政罰說對行政相對人也極易產(chǎn)生司法救濟困難等問題。行政相對人既可以申請法院審查執(zhí)行罰的違法性，也可以將審查行政處罰的違法性作為其訴訟請求。在這種情形下，行政相對人可否同時提起上述兩種訴訟請求，如不能，兩種訴訟請求啟動程序有無先后順序要求等等問題，現(xiàn)行法律框架并無解決方案。申言之，這種因裁判性質(zhì)競合導致行政相對人訴權(quán)的不確定，最終導致司法救濟障礙。

2.行政罰性質(zhì)的按日計罰與一事不再罰原則并無沖突。一事不再罰原則是指任何人不能因一次行為受到兩次處罰，即禁止對行政相對人的同一違法行為進行重復處罰[22]。一般而言，除了處罰性質(zhì)與種類不同，必須采取不同的處罰方法或措施，才能達到行政目的情形外，不得重復處罰，此為現(xiàn)代民主法治理論的基本原則。因此將按日連續(xù)處罰性質(zhì)界定為行政罰，勢必需要厘清其與一事不再罰的關(guān)系。按日計罰是立法者對于持續(xù)性環(huán)境違法行為，考量到違法行為的存在對環(huán)境公益或公共秩序確有影響，除了規(guī)定行政執(zhí)法部門借助行政強制執(zhí)行方式及時制止違法行為外，通過以“日”為單位區(qū)隔持續(xù)性環(huán)境違法行為，即違法行為的天數(shù)可以作為違法行為次數(shù)，從而對多日環(huán)境違法行為進行多次處罰，便不會產(chǎn)生一事二罰或多罰的情事出現(xiàn)，也不會與一事不二罰原則相違背。立法者通過法律規(guī)定行政執(zhí)法部門得以連續(xù)處罰，對持續(xù)性環(huán)境違法行為進行制止以達到保護環(huán)境的行政管制目的，但仍需要符合比例原則與法律授權(quán)明確性原則[23]。換言之，按日計罰制度性質(zhì)界定為秩序罰不存在理論障礙，但除了立法明文規(guī)定外，行政執(zhí)法部門不能以違法行為的天數(shù)作為認定違法行為的次數(shù)，否則將出現(xiàn)行政權(quán)濫用，導致行政相對人的違法行為遭受重復評價之嫌。

3.依立法初衷，按日計罰制度的性質(zhì)可認定為執(zhí)行罰。新《環(huán)保法》中按日計罰制度的性質(zhì)，并不能一概而論。立法者就達成一定的行政目的可規(guī)定適當合理的手段。因此，按日計罰的法律性質(zhì)定位應(yīng)從法規(guī)范的設(shè)計與立法意旨這兩個方面進行探討。在立法規(guī)范上，按日計罰實施的前提是“受到罰款處罰”“責令改正”“拒不改正”三要件，其中責令改正較接近于《行政強制法》第35條規(guī)定的催告程序，而行政處罰卻無告誡程序；從新《環(huán)保法》按日計罰制度的法規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，按日計罰類似于執(zhí)行罰。就立法意旨而言，按日計罰著重督促行為人履行未來義務(wù)[24]，而這是執(zhí)行罰的典型特征。當然，按日連續(xù)處罰作為執(zhí)行罰，并不受《行政處罰法》的約束，一定程度避開了行政罰原理、原則的適用，這并不意味行政權(quán)擴張不受限制，按日計罰仍受比例原則控制。為避免裁量過重，環(huán)境執(zhí)法機關(guān)應(yīng)視不同情形轉(zhuǎn)換其他行政措施作為替代，如責令停產(chǎn)。當行政機關(guān)適用按日計罰時濫用裁量權(quán)，裁處過重且無助于達到行政目的時，該行政行為當屬違法，行政相對人可依據(jù)《行政強制法》第8條申請行政復議與行政訴訟。

環(huán)境法的立法目的是維護生態(tài)環(huán)境、改善生活環(huán)境，重點在于環(huán)境品質(zhì)的水準的提高，因此環(huán)境法中所規(guī)定的法律責任規(guī)范，除制裁違法者違反行政法義務(wù)的行為外，更重在矯正與預(yù)防違規(guī)行為的再犯或持續(xù)。依據(jù)不同的功能定位，按日計罰的性質(zhì)可定位為執(zhí)行罰或行政罰。實踐中，面對按日計罰的罰款數(shù)額奇高或極低的兩極分化，有必要反思按日計罰制度的法律適用是否違背行政法理以及能否實現(xiàn)立法預(yù)期。因此，立法機關(guān)有必要對新《環(huán)保法》中按日計罰的條款進行重新審查，執(zhí)法機關(guān)也可以通過頒布實施辦法規(guī)范該條款的適用程序。

三、中國環(huán)境保護按日計罰的法律適用

按日計罰制度性質(zhì)不能籠統(tǒng)地歸結(jié)為執(zhí)行罰或行政罰，應(yīng)在具體的條文結(jié)構(gòu)、立法目的與制度功能定位等方面綜合考量。將按日計罰性質(zhì)界定為執(zhí)行罰或行政罰時，通過立法技術(shù)規(guī)范法律條文，可以做到并不違背行政法理的傳統(tǒng)范式。但是，“法律不是嘲笑的對象”[25]，從環(huán)保監(jiān)管技術(shù)發(fā)展的維度考量，行政處罰的處罰依據(jù)是違法證據(jù)，當按日連續(xù)進行行政處罰時，每日都應(yīng)調(diào)查取證，這對于中國當前環(huán)境執(zhí)法能力是個挑戰(zhàn)，如果無法有效執(zhí)行，該制度的重要性也就無法顯示出來[26]。執(zhí)行罰對于執(zhí)法取證的要求相較更為寬松，只要在特定的日期或期限內(nèi)完成即可。現(xiàn)階段，按日計罰制度應(yīng)該納入到執(zhí)行罰的框架內(nèi)，那么對于按日計罰制度的理解就應(yīng)當嚴格按照執(zhí)行罰的基本法理來進行合理的解釋。

技術(shù)變遷通?？梢越档椭贫鹊暮饬砍杀?，即通過標準化、精確化的度量方式，降低制度實施的監(jiān)督及實施成本[27]。中國環(huán)境監(jiān)測能力的提高，一定程度上會影響按日計罰制度的變遷，逐步由執(zhí)行罰向行政罰轉(zhuǎn)變。重慶市環(huán)保執(zhí)法部門對于企業(yè)在線監(jiān)測設(shè)備顯示連續(xù)4個小時污染排放指標超標的，可依據(jù)“超標即違法”進行處罰①處罰依據(jù)《環(huán)境行政處罰辦法》第11條規(guī)定：“環(huán)境保護主管部門實施行政處罰時，應(yīng)當及時做出責令當事人改正或者限期改正違法行為的行政命令。責令改正期限屆滿，當事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，可以認定為新的環(huán)境違法行為。”，如果該違法行為處于持續(xù)狀態(tài)，則可以按日連續(xù)行政處罰，這就是一種行政罰性質(zhì)的按日計罰。行政罰性質(zhì)按日計罰的執(zhí)法適用自然需要按照行政處罰法理結(jié)構(gòu)的基本范式進行調(diào)控。

（一）適用范圍的擴展路徑

新《環(huán)保法》第59條將按日計罰的適用情形僅局限為排放污染物的行為。在環(huán)境違法成本普遍偏低的背景下，立法者設(shè)定如此嚴格的適用范圍主要基于規(guī)制權(quán)力濫用的考量，但這種設(shè)計并不能實現(xiàn)按日計罰最大限度地發(fā)揮制度功能。2014年12月環(huán)境保護部《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第2章對于按日計罰的適用范圍作了列舉加兜底式的界定，但這一規(guī)定只是細化新《環(huán)保法》中按日計罰適用范圍，并未有實質(zhì)性的突破，也未明確如重點排污單位不公開或者不如實公開環(huán)境信息的、未批先建并未污染環(huán)境等程序性違法行為可適用按日計罰。但鑒于當前嚴峻的環(huán)境形勢，新《環(huán)保法》賦予了地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)，即“地方性法規(guī)可以根據(jù)環(huán)境保護的實際需要，增加按日連續(xù)處罰的違法行為的種類”，這一規(guī)定為地方環(huán)保立法留有余地，各地可以根據(jù)自己環(huán)境污染狀況的特點，因地制宜地增加適用按日計罰的違法行為種類。換言之，地方環(huán)保立法可增加規(guī)定除違法排放污染物情形外的其他環(huán)境違法行為實施按日計罰。以重慶市為例，除了違法排污的違法行為之外，最常見、危害性最大的行政處罰事項也就是不正常使用防治污染設(shè)施的、違反建設(shè)項目管理制度的違法行為。而這類違法行為的共同特征便是違反了行政程序的相關(guān)管理規(guī)定，可能并未造成環(huán)境污染的結(jié)果，但其具有嚴重的社會危害性，如不制止將會造成嚴重的環(huán)境污染后果。因此，可以將按日計罰適用范圍拓展為包括環(huán)境污染行為在內(nèi)的其他嚴重環(huán)境違法行為種類，既包括環(huán)境污染的實體性違法行為，也包括未安裝在線監(jiān)控設(shè)備等程序性違法行為。

（二）罰款數(shù)額標準的精細化

為應(yīng)對環(huán)境違法成本低之難題，僅依靠按日計罰是無法解決的，還需要科學設(shè)定每日的罰款數(shù)額?，F(xiàn)有的處罰標準明顯偏低，有的甚至以排污費的倍數(shù)確定罰款數(shù)額，而排污費普遍偏低決定了罰款無法制止違法行為。為此，新《環(huán)保法》第59條第2款對于按日計罰罰款處罰標準予以規(guī)定，即依照防治污染設(shè)施的運行成本、違法行為造成的直接損失或違法所得等因素確定。而這種籠而統(tǒng)之的規(guī)定，對于按日計罰罰款適用并無助益，最終仍是依照相關(guān)法律規(guī)定的罰款數(shù)額來定。以違法所得為例，以違法所得作為處罰標準處以一定數(shù)額的罰款，前提需明確界定違法所得的具體數(shù)額，否則無法實施后續(xù)的行政罰款。違法所得因其來源上的復合性、內(nèi)容的不確定性等因素，決定了其數(shù)額短時間無法確定，影響罰款程序的正常運行，無法達到其應(yīng)有的懲罰功能。按日計罰的罰款數(shù)額可以違法收益為處罰基數(shù)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合倍率處罰，并加上一定量的動態(tài)罰款額確定每日的處罰額。其公式為，按日計罰每日的處罰額=（處罰基數(shù)×處罰倍率+動態(tài)罰款額）×處罰系數(shù)。其中，處罰基數(shù)也是違法收益=（節(jié)省下的污染治理成本+違法行為帶來的額外收益）×違法行為持續(xù)的時間。處罰倍率的設(shè)立并無標準可循，可以先假定一個處罰倍率，根據(jù)處罰的實施效果評估，結(jié)合制度實施成本，逐漸調(diào)整至一個適當合理的水平。動態(tài)罰款額＝處罰倍率×處罰基數(shù)×額外處罰比率×逾期繳納天數(shù)，額外處罰比率可比照滯納金的規(guī)定。處罰系數(shù)應(yīng)考慮違法嚴重程度、環(huán)境危害、違法歷史、支付能力、通貨膨脹等因素。同時，行政處罰裁量基準可以細化為具體的指標體系，并對應(yīng)一定范圍給予每個指標一定的處罰系數(shù)，對最終處罰額做適當調(diào)整。這種“數(shù)目字管理”式[28]的處罰數(shù)額訂立標準，加之以連續(xù)處罰方式的按日計罰，對于持續(xù)性環(huán)境違法行為可以實現(xiàn)最佳的威懾效果。

（三）“受到罰款處罰”的理解與適用

新《環(huán)保法》規(guī)定，按日計罰適用于生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的情形?！笆艿搅P款處罰”作為按日計罰制度適用的前置條件，一定程度上妨礙了其適用，至少消解其適用效果。一項行政處罰的作出與生效所經(jīng)過的流程至少需要20個工作日②“行政權(quán)力清單關(guān)于行政處罰流程圖的規(guī)定”：http：//www.cepb.gov.cn/xxgk/xzwj/index.shtml，最后訪問時間：2016年9月14日。。因此，如若在“受到罰款處罰”后才進行按日計罰，并不能威懾當事人及時改正違法行為，因為發(fā)現(xiàn)違法行為到受到罰款處罰需要一定的時間，而在這空檔期內(nèi)，違法者所實施的環(huán)境違法行為便沒有法律規(guī)制，足以造成的難以修復的環(huán)境污染與生態(tài)破壞。為應(yīng)對這種按日計罰適用困境，可從立法與司法兩個角度彌補。一方面，今后相關(guān)環(huán)保立法可刪除“受到罰款處罰”這一內(nèi)容，主要因為當前中國環(huán)保法律責任條款中針對環(huán)境違法行為進行罰款的規(guī)定占比高達90％[29]，規(guī)定此項內(nèi)容實屬多余，而且還會引起適用難題。另一方面，最高人民法院可以通過司法解釋或行政訴訟指導案例的方式，將“受到罰款處罰”進行立法目的解釋，即“受到罰款處罰”的規(guī)定并不要求送達行政處罰決定書時才進行按日計罰，而是應(yīng)然層面上需受到罰款處罰，只要屬于罰款進行懲處的嚴重環(huán)境違法行為，即可啟動按日計罰程序。

（四）“拒不改正”的理解與適用

按日計罰的適用，是以行政義務(wù)人未履行責令改正命令為前提要件，即義務(wù)人拒不改正環(huán)境違法行為的事實是科處按日計罰的基礎(chǔ)。其中，環(huán)境執(zhí)法人員對于拒不改正的認定標準、認定方法及認定依據(jù)等問題的認識在執(zhí)法實踐中出現(xiàn)分歧，都有待澄清。《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第13條規(guī)定了拒不改正的認定兩種情形，一是復查發(fā)現(xiàn)仍在繼續(xù)違法排放污染物的；二是拒絕、阻撓環(huán)境保護主管部門實施復查的。由此可見，拒不改正的認定主要是以客觀查驗結(jié)果為認定標準，輔以阻礙按日計罰實施的情形。因此，對于主觀上有改正違法行為的愿望，同時也實施了改正行為，但客觀上并未改善排污現(xiàn)狀的，應(yīng)認定為拒不改正。另外，拒不改正者，主要是針對義務(wù)人對主管機關(guān)責令其改正的違法行為，復查時仍存在污染而言的，而不是針對具體違法事項如化學需氧量（COD）超標。換言之，按日計罰的認定標的并不以某一違法事項而言，而是以違法行為繼續(xù)為標準。以水污染為例，主管部門責令義務(wù)人改正化學需氧量（COD）超標的違法行為，復查時，義務(wù)人雖改善了化學需氧量（COD），使之達標，但出現(xiàn)了有機物污染情形，客觀上違法行為仍在繼續(xù)，只是違法行為的認定標準有所差異，并未改變違法的事實，此時應(yīng)視為拒不改正。

（五）計罰期間的理解與適用

《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第17條與《環(huán)保部關(guān)于按日連續(xù)處罰計罰日數(shù)問題的復函》都明確，排污者在按日計罰周期內(nèi)存在停產(chǎn)停業(yè)或達標排放的日數(shù)，均不能從計罰日數(shù)中扣除。這種規(guī)定可在執(zhí)行罰范式中找到解答，行政執(zhí)行罰的立法目的旨在督促義務(wù)人履行法律規(guī)定的行政義務(wù)或行政命令，并非以處罰為目的，規(guī)范的重心在于義務(wù)人“有無履行義務(wù)”，只要義務(wù)人未履行相關(guān)義務(wù)，仍然可以對其進行按日計罰，因此對于停產(chǎn)停業(yè)日等并無排放污染物的期間，對于執(zhí)行罰性質(zhì)按日計罰無須扣除。當然，對于這種義務(wù)人并無違法排污行為，而徑行按日計罰的做法，是否對于義務(wù)人構(gòu)成苛刻的義務(wù)負擔，則是制度設(shè)計的問題。行政執(zhí)法部門對于是否實施按日計罰，享有自由裁量空間，可以根據(jù)義務(wù)人改善程度酌情扣除合理的天數(shù)。然而，如果行政罰性質(zhì)按日計罰適用時，其計罰期間就必須排除停產(chǎn)停業(yè)等停止生產(chǎn)日或排放達標的天數(shù)。因為行政處罰適用的前提是違反行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，如果行政相對人并無違法情形，自然無須進行處罰。因此，按日計罰的計罰期間出現(xiàn)停產(chǎn)停業(yè)或達標排放日時，是否扣除這些未排放污染物的天數(shù)，需依據(jù)按日計罰性質(zhì)來定，也就是說，行政罰性質(zhì)按日計罰的計罰期間需要扣除諸如停產(chǎn)停業(yè)等并無違法行為的天數(shù)，執(zhí)行罰性質(zhì)按日計罰便無須扣除。

四、結(jié)語

有限的自然資源與人類發(fā)展的無限渴求之間始終存在著矛盾，這種矛盾始終應(yīng)該以試錯的演化博弈方式來加以調(diào)和。按日計罰制度的出現(xiàn)就是應(yīng)對持續(xù)性環(huán)境違法行為的一種博弈結(jié)果。目前，關(guān)于按日計罰制度的正當性與法律適用都有爭議。在混淆按日計罰性質(zhì)的情況下，適用該項制度無疑是增加制度的實施成本，甚至是對現(xiàn)有法治框架構(gòu)成挑戰(zhàn)。雖然新《環(huán)保法》將按日計罰制度納入其中，但現(xiàn)有關(guān)于按日計罰的規(guī)范與行政處罰之間存在結(jié)構(gòu)性差別不容忽視。因此，在立法審議過程中，立法機關(guān)有必要對該罪的制度設(shè)計進行重新評估，即厘清行政罰性質(zhì)按日計罰與執(zhí)行罰性質(zhì)按日計罰。而最高院亦可通過頒布司法解釋或行政訴訟指導案例的方式，明確實務(wù)中遇到的一些適用難點，明晰按日計罰制度的適用。

當然，更為現(xiàn)實有效的法律適用思路則是應(yīng)當嚴格按照行政罰與執(zhí)行罰兩種不同的法理結(jié)構(gòu)來限縮對于按日計罰的解釋。對于適用范圍，按日計罰不僅可適用程序性環(huán)境違法行為，也可適用實體性環(huán)境違法行為。對于罰款數(shù)額，應(yīng)以違法收益為處罰基數(shù)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合倍率處罰，并加上一定量的動態(tài)罰款額確定每日的處罰額。只要客觀上違法行為仍在繼續(xù)，不論義務(wù)人是否改正或改善何種污染指標，都應(yīng)視為拒不改正。而計罰期間的確定需以按日計罰制度的性質(zhì)來認定。

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Analysis on the Application of the Rule of Daily Penalty in Environmental Protection Law—Based on Perspective of Legislation and Law Enforcement

YAN Dekui，CHEN Demin
（Law School，Chongqing University，Chongqing 400045，China）

This paper studies the legal institution of the daily penalty for environmental protection by going through its legislative process and controversy over writing daily penalty into law.After examining Taiwan’s related law for this institution，it can be concluded that the daily penalty should not be tagged as administrative penalty and executive penalty in terms of jurisprudence. Clarification of the relationship between the institution of the daily penalty and the principle against double jeopardy leads to a conclusion that the daily penalty is in nature executive penalty in terms of the intention of legislation.In the last session，the paper discusses the ways to expand legal applicability，elaborates the standard of penalty and studies the concept of“being fined”，“refusing to make correction”and“the duration of punishment”so as to clarify the legal applicability of daily penalty.

daily penalty；administrative penalty；executive penalty；fines；law application

DF46

A

1009-3370（2016）06-0146-07

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0620

[責任編輯：簫姚]

2016-06-15

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費重大項目“公共建筑碳排放權(quán)交易原理與制度研究”（CDJKXB14002）;重慶市研究生科研創(chuàng)新項目“環(huán)境風險視域下鄰避沖突的法律規(guī)制研究”（CYB16051）

鄢德奎（1991—），博士研究生，重慶大學法學院西部環(huán)境與資源法制研究中心研究人員，E-mail：yandekui@cqu.edu.cn；陳德敏（1952—），博士，教授，博士生導師，中國環(huán)境資源法學研究會副會長，E-mail：chendm@cqu.edu.cn