與時俱進(jìn) 重在立旨 淺評新《外商投資法》

說到外商投資法，就不得不提到外資三法，三部法律因改革開放而生，見證了中國逐漸海納百川的歷程。1979年7月1日，人大審議通過了第一部與外商投資有關(guān)的法律——「中外合資經(jīng)營企業(yè)法」，這是一個法律形式的宣言，宣誓了中國「對外開放、利用外資」的決心，然彼時中國連公司法、合同法、商標(biāo)法等基礎(chǔ)法律框架都未建立。1986年、1988年「外資企業(yè)法」、「中外合作經(jīng)營企業(yè)法」先後頒佈。但隨著基礎(chǔ)法的陸續(xù)出臺及不斷修正，時過境遷，曾為對外開放作出巨大貢獻(xiàn)的外資三法，已難以適應(yīng)開放型經(jīng)濟新體制的需要。幾十年來特別法地位的外資三法、普通法地位的《公司法》等，以及行政法規(guī)、地方法規(guī)等頻發(fā)相互衝突，難以統(tǒng)一適用的優(yōu)先順序。制定統(tǒng)一的外商投資法，取代舊外資三法迫在眉睫。

從社會背景來講，近年來，全球跨國資本流動在減少，各國吸引外資方面的競爭在加劇，中國也不免遇到了勞動力成本上漲等因素帶來的一定程度上的阻滯，但中國有龐大的市場，勞動力結(jié)構(gòu)、素質(zhì)持續(xù)性的優(yōu)化提高，硬體設(shè)施、治安安全、投資環(huán)境之穩(wěn)定優(yōu)勢十分明顯，天時地利，新《外商投資法》（下簡稱「新法」）的出臺，將提供上升到基本法高度的、更穩(wěn)定的投資政策環(huán)境。

新法主題三章主要從外商投資的保護(hù)和管理層面規(guī)定了立法的原則、方向和制度。

投資管理

首先，明確外商投資在準(zhǔn)入前後均享有國民待遇。過去時常有一些外資企業(yè)報怨：雖然國民待遇也不是什麼新概念，相關(guān)政府部門在取消一切外商投資的稅收等優(yōu)惠政策後，實際操作中對內(nèi)資管理松，對外資管理緊，實行差別待遇。這些情況或在新法立法保障後得以消除。

其次，將負(fù)面清單管理制度提領(lǐng)到基本法層面。政府規(guī)定哪些經(jīng)濟領(lǐng)域不開放，除了清單上的禁區(qū)，其他行業(yè)、領(lǐng)域和經(jīng)濟活動都許可。凡是與外資的國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或?qū)I(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。這樣由原來嚴(yán)格的準(zhǔn)入管理和逐案審批制度過渡到準(zhǔn)入自檢與備案制，加大外資準(zhǔn)入的效率。負(fù)面清單管理制度最早由2013年上海自貿(mào)試驗區(qū)作為試點政策實施，這次以法律形式正式確認(rèn)，提綱挈領(lǐng)。當(dāng)然，對法律明確規(guī)定需要取得許可的行業(yè)、領(lǐng)域進(jìn)行投資的，仍應(yīng)當(dāng)辦理相關(guān)許可手續(xù)。

第三，建立國家外商投資信息報告制度和外商投資安全審查制度。信息報告的內(nèi)容和範(fàn)圍按照「確有必要、嚴(yán)格控制」的原則確定。外國投資者或外商投資企業(yè)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報送投資信息，通過部門信息共享能獲得的投資信息，則不再要求報送，這與國際上的做法相一致。此外，對外商投資安全審查制度作了原則性規(guī)定，明確審查決定為最終決定。外資安全審查的概念並非新法第一次提出，這和國際通用做法相對等（如美國最早啟動對外資安全審查立法，歐盟最近還新通過了外國投資安全審查法案等）。

投資保護(hù)

首先強調(diào)了國家依法保護(hù)外國投資者的知識產(chǎn)權(quán)。鼓勵基於自願原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作，規(guī)定不得利用手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。

其次，規(guī)定國家對外商投資不實行徵收，根據(jù)社會公共利益確需要實行徵收的，應(yīng)當(dāng)依照法定程序進(jìn)行，並給予公平、合理的補償。外國投資者在中國境內(nèi)的出資、利潤、資本收益等可以依法以人民幣或者外匯自由轉(zhuǎn)出。這些並非新規(guī)定，但用立法的形式彰顯了保護(hù)外商投資企業(yè)產(chǎn)權(quán)及業(yè)主投資權(quán)益的決心。

筆者認(rèn)為新法中有一條是亮點：新法第二十四條規(guī)定：地方各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行依法作出的政策承諾和依法訂立的各類合同，因國家利益、公共利益需要改變政府承諾和合同約定的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定許可權(quán)和程序進(jìn)行，並對外國投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失予以補償。之前太多投資者擔(dān)心政府換了領(lǐng)導(dǎo)就不認(rèn)之前的政策承諾，或以原先合同中部分條款違法，或違反即時政策為由宣告無效致使投資者目的落空。新法以立法的形式要求政府履約踐諾，若因故改變承諾及約定的，要給予一定的補償。誠信乃國之根本，這一條款給不少外國投資者吃了一顆定心丸。

第三，強化對外商投資規(guī)範(fàn)性制定的約束。新法第二十三條規(guī)定：各級人民政府及其有關(guān)部門制定涉及外商投資的規(guī)範(fàn)性文件，應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的規(guī)定；沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的，不得減損外商投資企業(yè)的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，不得設(shè)置市場準(zhǔn)入和退出條件，不得干預(yù)外商投資企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。這一條在筆者看來也頗是亮點，過去確實存在不少部門規(guī)章，地方法規(guī)自設(shè)門檻，自說自話，致減損企業(yè)權(quán)益或增加義務(wù)，讓企業(yè)無所適從的情形，如今被高法形式的法律明確禁止。

第四，新法二十五條、第二十六條也明確建立外商投資企業(yè)投訴工作機制。協(xié)調(diào)完善外商投資企業(yè)投訴工作中的重大政策措施，及時解決外商投資企業(yè)反映的問題。

作為中國在改革開放與利用外資新形勢下制定的一部基礎(chǔ)性外資法，新法立旨鮮明，開篇第一條即明確規(guī)定宗旨為促進(jìn)外商投資，保護(hù)外商投資合法權(quán)益，這個立法主旨貫穿始終。但在搭建外商投資框架制度的基礎(chǔ)功能方面似乎體現(xiàn)不足，立旨性規(guī)定居多，可操作規(guī)定偏少。比如，新法明確規(guī)定廢止外資三法，但對原來外資三法中尚算完整的主體、企業(yè)設(shè)立及組織形式?jīng)]有交待。如筆者有些顧問單位是中外合作企業(yè)，他們的權(quán)利義務(wù)規(guī)定及實踐操作（特別在土地利用、利潤分配及股東權(quán)責(zé)上）確實有別於中外合資企業(yè)。新法的實施引起這類企業(yè)的恐慌，紛紛來問筆者，是不是中外合作企業(yè)要消亡了？企業(yè)會不會被迫變性，被迫更改權(quán)利義務(wù)方面的約定。筆者只能回答：連專家，媒體都不敢妄自猜測的細(xì)節(jié)未來將如何安排，我是不敢妄言的。根據(jù)新法第二條可見，外商投資允許有多種形式，若通過明確的契約安排只要不違反法律規(guī)定，應(yīng)允許自由約定。但另一方面，新法第四十二條規(guī)定，「五年內(nèi)可以保留原企業(yè)組織形式」，似乎為將來有些外商投資模式可能需要改變增加了概率。有些專家認(rèn)為：廢除外資三法是因為新法規(guī)範(fàn)對象限定為外國投資者及其投資行為，不再具體規(guī)範(fàn)企業(yè)的組織形式、經(jīng)營活動等內(nèi)容，將來外資企業(yè)的組織形式、經(jīng)營活動等，直接統(tǒng)一適用於各類市場主體的法律法規(guī)，筆者認(rèn)為頗有道理。無論如何，國家一定會以另行制定實施細(xì)則，或完善部門規(guī)章的方式來填補制度規(guī)範(fàn)缺失。

值得注意的是：新法沒有象外資三法那樣加一句「拖尾」：港澳臺地區(qū)投資比照外商投資處理，那將來港澳臺企業(yè)怎麼辦？港澳臺地區(qū)都是中國的一部分，但屬於單獨關(guān)稅區(qū)。或許，來自港澳臺的投資既不同於外資，也不完全等同於內(nèi)資，具有一定的特殊性。制定外商投資法不會改變國家對港澳臺投資的法律適用安排，相關(guān)制度還將根據(jù)實踐需要不斷修改完善，進(jìn)一步為港澳臺投資提供更加開放、便利的營商和發(fā)展環(huán)境。