從兩則案例看信用證隱性軟條款的預(yù)防措施

周凌軻　黃穎　王普玉

關(guān)鍵詞：信用證;隱性軟條款;預(yù)防措施

信用證在《跟單信用證統(tǒng)一慣例600》（國(guó)際商務(wù)2007年的修訂本，簡(jiǎn)稱《UCP600》）中被定義為“開證銀行對(duì)受益人做出的有條件支付承諾”，因?yàn)橛辛算y行的介入，信用證成為國(guó)際貿(mào)易中相對(duì)安全的結(jié)算方式。這種安全對(duì)買賣雙方都是存在的。在賣方立場(chǎng)上，由于開證行以銀行信用代替了買方的商業(yè)信用，信用風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率大幅降低。在買方立場(chǎng)上，基于嚴(yán)格一致原則的單據(jù)審核，可以督促賣方按約履行義務(wù)。但即便如此，由于信用證交易中的獨(dú)立性原則和抽象性原則，也造成了信用證交易中存在單據(jù)欺詐與軟條款的風(fēng)險(xiǎn)。

一、基本概念介紹

無論在《UCP600》還是ISBP上對(duì)何為軟條款都沒有準(zhǔn)確的定義。通常情況下認(rèn)為，在開證申請(qǐng)人的授意下，由開證行在信用證條款中加入的，對(duì)受益人相符交單構(gòu)成障礙的條款被稱為軟條款。關(guān)于信用證軟條款的產(chǎn)生原因有多種解讀。有觀點(diǎn)認(rèn)為，開證申請(qǐng)人之所以要指示開證行在信用證中加入軟條款是要形成對(duì)受益人的制約以求自我保護(hù)，因?yàn)樾庞米C一旦開立，就變成受益人與開證行之間的獨(dú)立交易，開證申請(qǐng)人有必要通過軟條款介入信用證的交易，以保證自己在交易中的利益得到保障。也有觀點(diǎn)認(rèn)為信用證軟條款是一種欺詐行為，因?yàn)榇蟛糠值能洍l款都存在一個(gè)共同特征，即開證申請(qǐng)人企圖通過某些條款介入信用證交易，而這本身是違反信用證獨(dú)立性原則的做法。

關(guān)于軟條款有一點(diǎn)需要注意，軟條款并不構(gòu)成法律意義上的欺詐，因?yàn)樾庞米C上所有的條款（包括軟條款）都毫無保留向受益人公開了，受益人開始繕制單據(jù)的行為，就是一種對(duì)信用證條款表示接受的行為。因此，受益人不能在繕制單據(jù)的過程中發(fā)現(xiàn)信用證上的某些要求自己無法達(dá)到而去指責(zé)對(duì)方欺詐。換句話說，受益人在遭到軟條款時(shí)，很難通過事后救濟(jì)來挽回?fù)p失。因此，不管開證申請(qǐng)人指示開證行在信用證中加入軟條款是出于自我保護(hù)還是惡意欺詐，在受益人立場(chǎng)上都需要事前杜絕軟條款的存在以維護(hù)自己的利益。

需要注意的是，信用證軟條款的形態(tài)是處于一種動(dòng)態(tài)變化的狀態(tài)，在實(shí)踐中不斷有新形態(tài)的軟條款出現(xiàn)，過往總結(jié)的有關(guān)軟條款的預(yù)防措施未必能應(yīng)對(duì)未來新類型的軟條款。因此對(duì)于軟條款的預(yù)防措施也一直會(huì)是信用證研究的熱門話題。

隱性軟條款是一種非常隱蔽的軟條款種類，在現(xiàn)有文獻(xiàn)中并沒有被過多報(bào)道。通過部分案例分析，可以將隱性軟條款定義為“會(huì)對(duì)受益人的相符交單構(gòu)成障礙的信用證修改”。在隱性軟條款案例中，原信用證條款本身并無問題，單純的信用證修改也無問題，但正是在這兩個(gè)“無問題”中，受益人卻會(huì)因?yàn)闊o法完成相符交單而陷入無法回收價(jià)款的窘境，因此被稱為“隱性軟條款”。具體通過下面兩則案例來說明。

二、韓國(guó)原木出口案

（一）案例概述。我國(guó)的A公司與韓國(guó)的K公司訂立合同，約定由A公司向K公司出口一批木材，結(jié)算方式為信用證。在信用證中的有“partial shipment prohibited（禁止分批裝運(yùn)）”的條款。合同訂立之后，A公司依照合同條款積極履行自己的義務(wù)，在幾近完成裝運(yùn)之前，K公司突然要求將所訂購(gòu)的貨物數(shù)量增加1倍，并提出修改信用證中涉及到數(shù)量的條款，以符合新合同的要求，信用證上其他條款則保持不變。由于K公司的要求對(duì)A公司意味著銷量提升，因此A公司同意了K公司的要求。但由于K公司所購(gòu)買的貨物幾近完成裝運(yùn)，班輪出港前在同一班輪上實(shí)施裝運(yùn)已經(jīng)不可能。因此，A公司只能將追加訂購(gòu)的貨物在下一批次進(jìn)行裝運(yùn)。在所有裝運(yùn)工作和單據(jù)繕制工作結(jié)束之后，A公司向議付行交單要求議付，但議付行在審單后以“分批裝運(yùn)”為不符點(diǎn)拒付。

（二）案例評(píng)論。在上述案例中，原信用沒有任何問題，且由于合同條款的修改引起的信用證修改也“合情合理”，但這種看起來“合情合理”的信用證條款修改在一些特定情況下就會(huì)成為受益人相符交單的障礙。如案例所述，A公司作為出口商在得到K公司追加訂購(gòu)的通知后，正常思維下，如果A公司的庫(kù)存或者供應(yīng)能力能滿足要求的話，是不會(huì)拒絕K公司有關(guān)合同條款修改要求的。而由于信用證交易的獨(dú)立性原則，無論是受益人還是開證申請(qǐng)人都需要保持信用證條款與貿(mào)易合同條款一致，當(dāng)貿(mào)易合同被修改之后，修改信用證是很正常的事情。正因如此，A公司才會(huì)對(duì)K公司提出的修改合同與信用證的要求表示接受。

在此案例中無法考證K公司提出修改合同與信用證條款的目的。從善意的角度去理解，K公司根據(jù)自身經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要追加訂購(gòu)是完全可以理解的，至于要求“只修改信用證上涉及貨物數(shù)量的條款”，可以看成是K公司考慮不周全所致。但也不能排除K公司具有一定的惡意，在明知船期臨近的情況下追加訂購(gòu)一定會(huì)帶來分批裝運(yùn)，卻在一張含有禁止分批裝運(yùn)條款的信用證下提出這樣的要求，最終導(dǎo)致了A公司無法完成相符交單。

在上述案例中，無論隱性軟條款的產(chǎn)生是由于K公司的惡意或無意造成的，事實(shí)上A公司有機(jī)會(huì)通過自身力量避免損失的發(fā)生。因?yàn)镵公司追加訂購(gòu)數(shù)量的要求并不影響原合同的履行，A公司完全可以拒絕K公司修改合同及信用證條款的要求，并要求將K公司追加訂購(gòu)的貨物視為一項(xiàng)全新的交易。又或者在收到K公司修改合同與信用證條款的要求時(shí)，以“原定數(shù)量貨物已完成裝運(yùn)”為由，追加修改禁止分批裝運(yùn)條款。無論A公司采取哪一種措施，都可以在保證原有信用證結(jié)算的同時(shí)，又獲得更多銷量。而在K公司立場(chǎng)上，如果K公司是善意的，A提出的這兩種要求不會(huì)對(duì)K公司造成不利影響，K公司自然也沒有理由加以拒絕。然則由于A公司的疏忽大意致使最終無法完成相符交單，加上貨物已經(jīng)起運(yùn)的事實(shí)，造成了錢貨兩空的境地。

三、英國(guó)機(jī)械出口案

（一）案例概述。我國(guó)的S公司為重型機(jī)械制造集團(tuán)公司，主要經(jīng)營(yíng)重型機(jī)械的生產(chǎn)與銷售業(yè)務(wù)。S集團(tuán)公司與英國(guó)的X公司訂立機(jī)械銷售合同，約定以不可撤銷信用證作為結(jié)算方式。根據(jù)信用證的記述，受益人為S集團(tuán)公司，最后裝運(yùn)期限日為20XX年6月15日，信用證到期日為同年6月30日。S集團(tuán)公司在合同履行的過程中收到信用證修改要求，修改要求有兩條：第一，將信用證的最后裝運(yùn)期限日與信用證到期日分別推后一個(gè)月，即最后裝運(yùn)期限日修改為7月15日，信用證到期日修改為7月30日;第二，將信用證受益人由S集團(tuán)公司修改為S進(jìn)出口公司（S進(jìn)出口公司為S集團(tuán)公司旗下負(fù)責(zé)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)的全資子公司）。S公司在收到信用證修改要求之后并未對(duì)此進(jìn)行回復(fù)。S集團(tuán)公司向議付行交付單據(jù)要求議付，然而議付行以受益人不符為不符點(diǎn)拒絕議付，隨后S集團(tuán)公司聲明拒絕信用證修改要求，再次提出議付要求，議付行回信“ACCODING TO THE ORIGINAL CREDIT TERMS AND CONDITIONS.CREDIT EXPIRED， WE NO REFUSE DOCUMENTS （依據(jù)原信用證的條款，該信用證已過期，我行不能受理單據(jù)）”。

（二）案例評(píng)論。在上述案件中，S集團(tuán)公司存在兩點(diǎn)明顯失誤：第一，未對(duì)信用證修改要求做出諾否通知。按照《UCP600》的要求，信用證當(dāng)事人在得到信用證條款的修改要求之后，應(yīng)該對(duì)是否接受修改要求做出回復(fù)，但S公司并沒有按照這一要求來做。

第二，以實(shí)際行動(dòng)表示了對(duì)信用證修改要求的部分接受。根據(jù)《UCP600》，如果收到信用證修改要求的當(dāng)事人沒有對(duì)是否接受修改要求做出回復(fù)，銀行可根據(jù)其提交的單據(jù)來判定其是否“事實(shí)上”接受了修改要求。也就是說，S集團(tuán)公司在沒有做出諾否通知的情況下，如果提交了符合修改要求的單據(jù)，就可以視為其接受了信用證修改要求。同時(shí)《UCP600》第10條c項(xiàng)規(guī)定“partial acceptance of an amendment is not allowed and will be deemed to be notification of rejection of the amendment （對(duì)修改要求的部分接受不能視為同意，應(yīng)視為對(duì)修改要求的拒絕）”。因此，S集團(tuán)公司在第一次議付時(shí)，接受了信用證修改要求中關(guān)于時(shí)間的修改，但沒有修改受益人，這就會(huì)被銀行視為對(duì)修改要求的拒絕，銀行則會(huì)按照原信用證的條款進(jìn)行審單，但按照原條款的規(guī)定，信用證已經(jīng)失效了。

四、隱性軟條款的識(shí)別與預(yù)防措施

（一）隱性軟條款的識(shí)別。隱性軟條款的識(shí)別有別于傳統(tǒng)軟條款，因?yàn)閭鹘y(tǒng)軟條款（無論開證申請(qǐng)人是否有惡意）畢竟是信用證上的明示條款，受益人在具有一定水平職業(yè)技能的情況下可以通過對(duì)信用證條款進(jìn)行判別。但隱性軟條款來源于信用證修改的過程，而原信用證與信用證修改要求本身并沒有問題，這需要受益人揣測(cè)對(duì)方意圖，這本身就存在不確定性。通過本文所述的兩則案例，可以總結(jié)出下列的一些方法用于向受益人提示隱性軟條款：

第一，合同履行過程中對(duì)信用證條款的修改需要警惕。由于信用證是基于貿(mào)易合同開立，因此在合同履行階段出現(xiàn)修改合同條款的情況，勢(shì)必要修改信用證。如果受益人是在合同訂立之后履行以前收到修改要求，是可以依據(jù)實(shí)際情況修改信用證的，但如果在合同已經(jīng)開始履行之后就應(yīng)該警惕。因?yàn)橐恍┞男泻贤男袨樗鶐淼慕Y(jié)果是不可逆的。正如韓國(guó)原木出口案中，要求一次性裝運(yùn)的話需要在所有貨物齊備之后一同交付運(yùn)輸，當(dāng)原定數(shù)量的貨物已經(jīng)完成裝運(yùn)，且船期臨近的時(shí)候要求追加貨物數(shù)量，且仍又要做到一次性裝運(yùn)，這樣的要求在實(shí)務(wù)上是做不到的。因此，在已經(jīng)進(jìn)入合同履行階段之后收到信用證修改要求的，需要仔細(xì)核對(duì)這樣的要求是否會(huì)構(gòu)成對(duì)相符交單的障礙。

第二，對(duì)不合常理的信用證修改要求要警惕。雖然信用證在理論上獨(dú)立于貿(mào)易合同，但它仍然是為了幫助貿(mào)易合同的履行而存在。所以對(duì)合同中權(quán)利義務(wù)沒有影響的信用證條款修改要求其實(shí)并不合理。例如在英國(guó)機(jī)械出口案中的兩項(xiàng)修改要求，一是推遲信用證有效期和最終交貨日期，這樣的修改對(duì)受益人是有利的，因?yàn)槭找嫒丝梢缘玫礁浞值臅r(shí)間來履行合同。但問題在于受益人沒有提出這樣要求的情況下，開證申請(qǐng)人主動(dòng)提出這樣的要求不符合邏輯。二是修改受益人，這樣的修改對(duì)受益人和開證申請(qǐng)人來說并沒有任何實(shí)質(zhì)性意義。開證申請(qǐng)人提出這樣無意義的信用證條款修改要求其本身的動(dòng)機(jī)就值得懷疑。因此，如果受益人收到目的不明確的信用證修改要求需要謹(jǐn)慎。

（二）隱性軟條款的預(yù)防措施。由于隱性軟條款在信用證修改的過程中產(chǎn)生，很難對(duì)信用證軟條款進(jìn)行合理分類，因此對(duì)軟條款的預(yù)防更主要還是依賴于當(dāng)事人對(duì)于合同條款的理解，以及對(duì)接受信用證修改要求的謹(jǐn)慎，倘若當(dāng)事人經(jīng)驗(yàn)不足，極易受到隱性軟條款的危害。本文認(rèn)為，為預(yù)防隱性軟條款帶來的危害，當(dāng)事人需要謹(jǐn)慎選擇交易對(duì)象，并在信用證交易時(shí)選擇接受信用度較高的銀行所開立的信用證。

另外，當(dāng)收到信用證條款修改要求的時(shí)候，應(yīng)該首先判斷修改后的條款是否會(huì)給交易帶來實(shí)質(zhì)性影響，如果修改并不改變?cè)瓧l款的實(shí)質(zhì)，而只是在原條款上的附加，則應(yīng)考慮拒絕修改要求，并要求對(duì)方訂立新的合同。如韓國(guó)原木出口案中，A公司繼續(xù)執(zhí)行原合同，并與K公司重新訂立一份數(shù)量相同的銷售合同，則可以完全避免最后的問題。

最后，對(duì)于目的不明的信用證條款修改要求應(yīng)該果斷拒絕。需要明確的是，無論當(dāng)事人之間提出任何要求，其根本目的都應(yīng)該是為了順利完成交易，如果受益人收到的修改要求不足以證明這一點(diǎn)，對(duì)其修改要求則不應(yīng)該接受。

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