論波斯納“財(cái)富最大化”理論淵源

曹致瑋

摘要：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》是波斯納財(cái)富最大化理論的起點(diǎn)，波斯納基于自己的知識(shí)框架，分析了社會(huì)主要制度，即政治構(gòu)成以及主要的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)安排，并將經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)用于法律，提出了著名的“財(cái)富最大化理論”。在《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》中，波斯納通過對(duì)非市場(chǎng)行為的經(jīng)濟(jì)分析形成了他的法經(jīng)濟(jì)理論，這種理論的形成與發(fā)展與邊沁對(duì)布萊克斯東理論的批判密不可分。波斯納通過論述邊沁對(duì)布萊克斯東的厭惡來解釋邊沁的理論，隨后，就對(duì)其進(jìn)行了批判，進(jìn)而為自己的“財(cái)富最大化理論”提供了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：波斯納 功利主義 財(cái)富最大化 經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)

中圖分類號(hào)：D90? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1009-5349（2019）13-0221-03

波斯納在《Economic Analysis of Law》（法律的經(jīng)濟(jì)分析）一書中，詳細(xì)地論述了在經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下進(jìn)行法學(xué)研究是如何在司法過程中起作用的。在文中，他提出了三個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的基本原理：需求規(guī)律（the Law of Demand），即價(jià)格與需求的反比關(guān)系;效用最大化，有時(shí)也會(huì)說成利潤(rùn)最大化（utility maximization）;自愿交換（voluntary exchange）。[1]4-12這三個(gè)基本原理也是他運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)視角進(jìn)行法學(xué)研究的基石。但在這本書中，他并未系統(tǒng)、全面地論述這一信念是如何形成的。在其后1981年出版的《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》（The Economics of Justice）一書里，他的法經(jīng)濟(jì)學(xué)思想脈絡(luò)（尤其是財(cái)富最大化理論的誕生）才得以體現(xiàn)。

一、問題的提出：經(jīng)濟(jì)分析在非市場(chǎng)行為中是否有效？

市場(chǎng)行為（market strategy），通俗地講，即企業(yè)為實(shí)現(xiàn)其利潤(rùn)最大化的目的而采取的適應(yīng)市場(chǎng)需求的行為;非市場(chǎng)行為（non-market strategy）則指的是企業(yè)在非市場(chǎng)環(huán)境下通過間接手段實(shí)現(xiàn)其目的的行為。二者最主要的區(qū)別有二：其一，是否在市場(chǎng)環(huán)境中;其二，是使用直接手段還是間接手段。眾所周知，經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究視角與研究方法無不以市場(chǎng)（market）為基礎(chǔ)，因此，當(dāng)下經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析大多仍以市場(chǎng)為理論起點(diǎn)來展開。

波斯納提出一個(gè)疑問：法律，雖然看似與經(jīng)濟(jì)學(xué)無關(guān)，但是否就一定不能用經(jīng)濟(jì)學(xué)來研究法律？他認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，所有的經(jīng)濟(jì)分析都基于一個(gè)假定——經(jīng)濟(jì)理性人。這種假定在波斯納看來值得商榷，他認(rèn)為在面對(duì)婚姻、訴訟、犯罪、歧視時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)假定這些情形下人是非理性的是不合適的。所以，他設(shè)想，理性的概念能否擴(kuò)大？從市場(chǎng)交易擴(kuò)大到社會(huì)行為;用經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的研究工具研究非經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的問題，其結(jié)論是否可用？波斯納指出，要想搞清楚上面兩個(gè)問題，清楚地了解經(jīng)濟(jì)學(xué)在非市場(chǎng)領(lǐng)域的延伸范圍，就必須進(jìn)行非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)驗(yàn)研究。

這些問題，波斯納通過對(duì)普通法的考察得到了答案。波斯納通過科斯解釋普通法的公害原則和自己對(duì)普通法的深入研究得出了結(jié)論：普通法中隱含了一種非常微妙的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)囊括了法律規(guī)則、制度以及程序等。而在法院的判決中，法官更是（也許是無意識(shí)的）運(yùn)用了大量經(jīng)濟(jì)學(xué)的表述來解決法律中責(zé)任承擔(dān)問題①。這也是波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心思想之一：“the demand for justice is not independent of its price（對(duì)正義的追求不能無視代價(jià)）”。[2]

隨后波斯納引用科斯與卡拉布雷西的觀點(diǎn)，進(jìn)一步指出，早在上個(gè)世紀(jì)，英國(guó)法院就已經(jīng)在運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來處理案件，“科斯觀察到，在解釋普通法的公害原則時(shí)，英國(guó)法院決定案件的方式看起來符合這個(gè)問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則?！?“對(duì)法律規(guī)則、制度、程序以及后果的許多研究都發(fā)現(xiàn)了證據(jù)，支持普通法具有這種隱含的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)?！薄霸趯?duì)各種法律教義的廣泛分析中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和有經(jīng)濟(jì)頭腦的法律人都已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，這些法律都很不尋常地遵循了經(jīng)濟(jì)學(xué)。”[3]4-5

這也就是為什么雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)側(cè)重的是尋求一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的定理，法學(xué)則研究的是單個(gè)法律關(guān)系，但二者始終還是殊途同歸的原因所在。“經(jīng)濟(jì)學(xué)能夠長(zhǎng)驅(qū)直入法學(xué)，而且短時(shí)間之內(nèi)就有可觀的成果，得益于這兩個(gè)學(xué)科的研究主題（subject matter）一致，即無論是經(jīng)濟(jì)學(xué)還是法學(xué)，利益沖突問題自始至終都存在，并且又是這兩個(gè)學(xué)科關(guān)心的焦點(diǎn)?！盵4]6

二、理論的批判——Jeremy Bentham與William Blackstone

1.Blackstone的理論基礎(chǔ)

William Blackstone（威廉·布萊克斯東，也譯作“威廉·布萊克斯通”）是第一位在英國(guó)大學(xué)里教授英國(guó)法的人，他系統(tǒng)地論述了英國(guó)法。其著作《英國(guó)法釋義》（也譯作《英國(guó)法評(píng)述》）對(duì)英國(guó)和美國(guó)的法律研究具有深遠(yuǎn)的影響。邊沁對(duì)布萊克斯東的批判就源于這本著作中的一些觀點(diǎn)。在本書中，布萊克斯東的理論支撐基本有四點(diǎn)：（1）“法律的最終目的就是保障基本權(quán)利。”[3]15（2）出版自由。布萊克思東認(rèn)為出版令人厭惡或非法的東西理應(yīng)受到法律的制裁，出版物出版之后受到法律追究并不是對(duì)出版自由的限制。相反，對(duì)出版前設(shè)置限制條件則是對(duì)出版自由的違背，是不正確的。（3）法的價(jià)值?！耙徊糠傻膬r(jià)值就在于法律附帶有懲戒措施。對(duì)于那些會(huì)阻礙社會(huì)福利的行為，法律旨在通過施行懲戒措施來減少這些行為。在Blackstone的解說中隱含的是，法律制裁起的是價(jià)格的作用，它影響法律規(guī)定之活動(dòng)的需求及發(fā)生率?！盵3]19-20（4）關(guān)于刑法的威懾理論。布萊克思東關(guān)于刑法尤其是死刑的理論來源于貝卡利亞，但又有自身突出的特點(diǎn)。他認(rèn)為刑罰的目的不是報(bào)應(yīng)而是威懾，而這種威懾又通過三種方式起作用：一是改變了違法者本人，所有的肉刑、罰金及暫時(shí)的流放或監(jiān)禁都是為了這一目的;二是因?yàn)楹ε逻@個(gè)例子而不從事類似犯罪，因此威懾了他人;三是剝奪了傷害者未來從事這種違法行為的能力，即或者將之處死，或?qū)⒅L(zhǎng)期監(jiān)禁、奴役或流放。這三種懲罰中的任何一種都是要努力回答這同一個(gè)目的，即防止未來的犯罪。[3]28

布萊克思東的法律思想本質(zhì)上可以概括為：法律的本質(zhì)就是保護(hù)基本權(quán)利的，只要一個(gè)人行使自己權(quán)利時(shí)沒有對(duì)其他人產(chǎn)生不好的影響，那么這種行使自己權(quán)利的行為就應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，若產(chǎn)生了不好的影響，法律就有理由對(duì)此施加懲罰。因此，不應(yīng)當(dāng)人為地施加限制人們行使權(quán)利的先前條件。

2.邊沁（Bentham）的理論

要理解邊沁為什么會(huì)厭惡布萊克斯東，首先需要明確邊沁的理論。因此，他主張“檢驗(yàn)社會(huì)政策是否堅(jiān)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)就是該政策是否促進(jìn)了最大數(shù)量人的最大幸?！?。波斯納說到，邊沁認(rèn)為“最大多數(shù)人的最大幸?！边@個(gè)原則本身極其富有彈性、無法操作，因此他所主張的效用原則分成了兩個(gè)完全相反的方向，一方面他反對(duì)家長(zhǎng)制的法律，如批評(píng)亞當(dāng)斯密禁止高利貸的法律，另一方面又支持家長(zhǎng)制的法律，如禁止虐待動(dòng)物?！八J(rèn)為最大幸福原則要求‘立法者必須禁止一些趨向于產(chǎn)生不人道精神的行為?！盵3]33

3.邊沁對(duì)布萊克斯東理論的批判

波斯納指出，邊沁厭惡布萊克斯東，一個(gè)最主要的原因在于布萊克斯東阻礙了邊沁自身的思想成為英國(guó)的公共政策的進(jìn)路?！斑吳哂泻艽髷?shù)量的觀點(diǎn)，似乎都是為了一個(gè)明確的目的，即便利采納他的重大改革建議。邊沁看到，普通法的制訂、語言不清的混亂以及不完美的代議制政府阻礙了他自身理論的采用?！边吳哒J(rèn)為改革的主要障礙在于掌權(quán)者，因此他急需采用一種快速的“立法革命”來達(dá)到傳播自己的理念，然而Blackstone不僅“敦促采納普通法的漸進(jìn)主義，并且成功的實(shí)現(xiàn)了這一目標(biāo)”。[3]35-37

此外，邊沁對(duì)于布萊克斯東對(duì)待語言的態(tài)度也不能茍同。在邊沁看來，普通法實(shí)踐當(dāng)中所遇到的許多問題（包括其變革的進(jìn)路），雖不能說全部，但很大程度上都是因?yàn)椴既R克斯東對(duì)于語言的“故弄玄虛”，邊沁的觀點(diǎn)是，語言應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確使用，而不是“掩飾、扭曲、模糊”事實(shí)真相。[5]139-140因此，邊沁對(duì)布萊克斯東的厭惡也就“理所應(yīng)當(dāng)”。

三、立場(chǎng)的發(fā)展——財(cái)富最大化理論

1.對(duì)邊沁功利主義的修正

以邊沁為代表的功利主義法學(xué)流派當(dāng)中，波斯納毫無疑問地屬于其中最耀眼的。但邊沁與波斯納卻存在很大的差別。功利主義與經(jīng)濟(jì)學(xué)不同，波斯納指出，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)會(huì)受到一些人的抨擊，原因在于他們把功利主義與經(jīng)濟(jì)學(xué)混為一談，“他們的程序是，先把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等同于功利主義，然后開始對(duì)功利主義發(fā)難?！辈ㄋ辜{認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)然不同于功利主義，“它有自己獨(dú)特的智識(shí)領(lǐng)域以及一套獨(dú)有的技術(shù)性語匯、定理和方法?！盵3]48-49為了區(qū)分經(jīng)濟(jì)學(xué)與功利主義，波斯納詳細(xì)介紹了功利主義的一些問題，他總結(jié)到，當(dāng)下對(duì)功利主義的批評(píng)，主要有以下幾點(diǎn)：

（1）研究領(lǐng)域不確定。“在設(shè)計(jì)最大化幸福的政策時(shí)應(yīng)該考慮哪些幸福？動(dòng)物的幸福是否計(jì)算在內(nèi)？”如果動(dòng)物的幸福也能夠計(jì)算在最大化幸福里的話，邏輯上就會(huì)陷入無止境的狀態(tài)，最后，就會(huì)變成“不能區(qū)分人和羊的哲學(xué)體系”。[3]51-52

（2）研究邊界不明確?！懊绹?guó)的政策是否應(yīng)當(dāng)在不考慮外國(guó)人幸福的情況下最大化美國(guó)人的幸福？并且，未出生者又該怎么辦？如果將它們包括在應(yīng)該最大化幸福的總?cè)丝谥?，也許在墮胎、收養(yǎng)、同性戀、儲(chǔ)蓄和其他問題上有一些非常不同的政策，與只把目前的活人算入幸福計(jì)量所指示的政策不同。”[3]53

（3）理論基礎(chǔ)混亂。“幸福最大化，最大的是平均值，還是總量？究竟哪個(gè)才是功利主義的目標(biāo)？”[3]53波斯納在文中舉例道，要是把一個(gè)國(guó)家比較貧困的那部分人口全部抹殺掉，雖然整個(gè)國(guó)家的幸福總量減少了，但是個(gè)人的幸福平均值卻增加了。與之相反，提高出生率雖然會(huì)導(dǎo)致人均幸福平均值降低，但是整個(gè)國(guó)家的幸?？偭吭黾恿?。波斯納指出，按照這種功利主義邏輯的演進(jìn)，將會(huì)是無邊際的，對(duì)此如果要解決這樣一個(gè)問題，有必要需要尋求一些限制性的東西，即“走出功利主義”。

（4）道德上的混淆。道德混亂主要有兩個(gè)方面，一，功利主義者沒有對(duì)快樂作出道德上的區(qū)分，“甲利用閑暇時(shí)間打老鼠，而乙在喂狗，假如因?yàn)榧妆纫腋芨惺艿娇鞓?，因此他也就更能從閑暇時(shí)間中獲得更多的幸福。如果老鼠與狗的不幸?？梢院雎圆挥?jì)，那么一個(gè)始終如一的功利主義者就不得不判定甲是比乙更好的一個(gè)人?！盵3]56二，在社會(huì)道德面前，個(gè)人道德可以隨意地?zé)o視。

最后，波斯納對(duì)功利主義進(jìn)行了批判，在這里，波斯納舉例，我們討厭游手好閑的人的原因不在于他們像“寄生蟲”一樣，而是在于他們沒有產(chǎn)出某些剩余產(chǎn)品供我們其他人來享用，或者說“懶人用閑暇替代工作，閑暇不會(huì)產(chǎn)出任何消費(fèi)者剩余供社會(huì)其他人享用，而工作會(huì)產(chǎn)出”。[3]83在這里，波斯納認(rèn)為在財(cái)富最大化的理論中，懶人是會(huì)對(duì)社會(huì)財(cái)富起負(fù)面作用的，而在功利主義中，并沒有區(qū)分努力工作創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富和游手好閑的人，這也就是波斯納財(cái)富最大化理論中的分配及校正正義，這也是他與邊沁的功利主義理論最大的區(qū)別?！肮髁x的道德與經(jīng)濟(jì)學(xué)的道德之間的差別以及我認(rèn)為功利主義之‘可怕的來源在于，盡管功利主義者承認(rèn)關(guān)心社會(huì)福利，但他一定在邏輯上把價(jià)值都?xì)w因于各種非社會(huì)的特征，例如妒忌和殘忍，因?yàn)檫@些非社會(huì)特征也是常見的個(gè)人滿足的來源?！盵3]82

2.財(cái)富最大化理論的內(nèi)容

（1）財(cái)富與效用。財(cái)富最大化并不完全等同于效用最大化（幸福最大化），這是財(cái)富最大化理論的核心?！吧鐣?huì)財(cái)富是許多由金錢支持的偏好的總體滿意度，即將財(cái)富等同于國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值或等同于任何其他貨幣財(cái)富的實(shí)際衡量標(biāo)準(zhǔn)?！盵3]61緊接著，波斯納基于分配和校正正義的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)論述了為什么財(cái)富最大化理論在道德上優(yōu)于幸福最大化理論。這里波斯納引入了絕對(duì)權(quán)利的概念，“當(dāng)交易成本無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，識(shí)別絕對(duì)權(quán)力是低效的。”[3]70例如，我們不能因?yàn)榭諝馕廴驹谖覀兊拇芭_(tái)上留下灰塵就以此主張國(guó)家必須立即解決空氣污染問題。但是，這并不代表絕對(duì)權(quán)利就沒有實(shí)質(zhì)意義，與此相對(duì)應(yīng)的，就是需要找到替代的配置機(jī)制，如嚴(yán)格責(zé)任等。再如，“財(cái)富最大化原則就是要求把權(quán)利初始授給那些可能是最珍視這些權(quán)利的人，以此來使交易費(fèi)用最小化?！盵3]71“如果一開始就把權(quán)利分派給最珍視它的使用者，那么就可以避免糾正性交易的費(fèi)用?！盵3]72波斯納指出，財(cái)富最大化原則的一個(gè)重要結(jié)果，就是權(quán)利理論，因?yàn)檫@關(guān)系到分配及校正正義的問題。

（2）作為倫理基礎(chǔ)的財(cái)富最大化——同意原則。為了闡述同意原則，波斯納首先引入帕累托最優(yōu)的概念（在某種資源的配置下，如果至少有一人的狀況改善了，且沒有他人變得更糟），并且他認(rèn)為，這種同意原則應(yīng)該包括明示的同意及默示的同意。明示的同意就是指在市場(chǎng)交易當(dāng)中，每個(gè)人都同意這種交易，這也是帕累托最優(yōu)的前提;默示的同意就是指在市場(chǎng)交易中，個(gè)人雖然沒有明示同意，但他們已經(jīng)默認(rèn)了這次交易可能帶來的負(fù)面后果，即“只要沒有欺詐或脅迫，那么一個(gè)購買彩票然后輸?shù)袅说娜司鸵呀?jīng)‘同意了這一輸;至少是，他已經(jīng)放棄了對(duì)結(jié)果的任何反對(duì)”。[3]93

（3）財(cái)富最大化倫理基礎(chǔ)的不足之處?！笆紫?，當(dāng)一項(xiàng)財(cái)富最大化政策的分配效果很重大且不是隨機(jī)的時(shí)候，不予實(shí)際賠償就想獲得或認(rèn)定有廣泛的同意，這很難?！盵3]100波斯納指出，因?yàn)檫@種分配不是隨機(jī)的，而是政府有意識(shí)的，因此，就勢(shì)必難以照顧到其他群體，因此基于財(cái)富最大化理論，政府必須對(duì)這部分群體給與補(bǔ)償（賠償），也就是說，人們一開始并不同意這種財(cái)富分配，但通過事后補(bǔ)償?shù)霓k法，讓他們“閉上了自己的嘴”?！暗诙?，在產(chǎn)權(quán)初始分配這個(gè)領(lǐng)域中，財(cái)富最大化與同意之間也許很容易發(fā)生沖突?！北热缗`制問題，“如果A的勞動(dòng)對(duì)于B要比對(duì)于A更有價(jià)值，讓A給B當(dāng)奴隸會(huì)更有效率，在這些情形下，奴隸制也許就是財(cái)富最大化的，但可以推定這不會(huì)獲得奴隸的同意?！币簿褪钦f，有些情形下，財(cái)富最大化并不以獲得同意為前提，但這種財(cái)富最大化往往不具有道德上的正當(dāng)性。（“這些區(qū)別表明，我界定的那種效率還保留了相當(dāng)程度的道德力量?！盵3]102 ）

四、結(jié)語

波斯納的理論，為我們分析法律問題提供了一個(gè)不同于傳統(tǒng)法學(xué)研究的視角，其將法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合，被認(rèn)為是“把社會(huì)科學(xué)方法引入法學(xué)的典范”。[6]27在這個(gè)意義上，經(jīng)濟(jì)分析范式不失為一個(gè)促進(jìn)法學(xué)研究多樣化、科學(xué)化的新思路。

但反觀其自身，自法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入中國(guó)并發(fā)展到現(xiàn)在，其功能與價(jià)值一直備受爭(zhēng)議，一方面，它時(shí)常受到其他學(xué)科（如政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至倫理學(xué)）的批評(píng)，認(rèn)為用經(jīng)濟(jì)分析的方法研究非市場(chǎng)行為是不可行的;另一方面，正如“一個(gè)人無法拽著自己的頭發(fā)離開地面”一樣，波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的最大缺陷在于，“一個(gè)理論體系的核心命題無法在這個(gè)體系本身來證明”。[7]230法律的經(jīng)濟(jì)分析也許可以解決某些特定語境下的問題，但并不代表經(jīng)濟(jì)分析能夠解決所有語境下的問題，這也是波斯納法經(jīng)濟(jì)學(xué)的局限所在。

注釋：

①例如波斯納提到了著名的漢德公式，即“當(dāng)預(yù)防事故的成本小于事故發(fā)生的概率與發(fā)生時(shí)所造成的損失的乘積時(shí)，侵權(quán)人才負(fù)侵權(quán)責(zé)任”。

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責(zé)任編輯：趙慧敏