負(fù)面清單管理制度的發(fā)展現(xiàn)狀、問題及提升路徑

施元紅

摘 要：目前，負(fù)面清單管理制度已成為國際投資管理和外資準(zhǔn)入的新趨勢，在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家中廣泛實(shí)踐。2019年3月15日，我國公布了《中華人民共和國外商投資法》，首次把這種管理制度以法律的形式加以規(guī)定。但由于我國引入負(fù)面清單管理制度時(shí)間不長，在推進(jìn)過程中尚存在與該制度配套的法律法規(guī)不完善、透明度方面與國際標(biāo)準(zhǔn)仍有差距等不足之處，因此，總結(jié)近幾年我國負(fù)面清單管理制度的發(fā)展現(xiàn)狀、分析存在問題，對進(jìn)一步完善負(fù)面清單制度具有積極作用。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單;市場準(zhǔn)入;國際經(jīng)驗(yàn);上海自貿(mào)區(qū)新片區(qū)

十三屆全國人大二次會議于2019年3月15日通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），其中第4條明確規(guī)定：“國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度?！必?fù)面清單制度首次以法律的形式固定下來。這意味著我國外商投資管理體制的根本性變革。

一、負(fù)面清單管理制度當(dāng)前的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）實(shí)施負(fù)面清單管理的當(dāng)前國內(nèi)外背景

從國際形勢方面看，當(dāng)前全球投資形勢不大樂觀，主要發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體呈現(xiàn)趨于保守的投資政策，尤其是特朗普政府的投資保護(hù)政策逐步落實(shí)，對跨境投資流向產(chǎn)生較大的影響，逆全球化的潮流得到進(jìn)一步的加強(qiáng)。在這種形勢下，中國“成本導(dǎo)向型”和“市場導(dǎo)向型”兩種類型的外資投資面臨兩端擠壓的境況，傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢被漸漸削弱，新的競爭優(yōu)勢又尚未形成，缺乏核心競爭力的勞動密集型企業(yè)面臨著被淘汰的危機(jī)。

從國內(nèi)經(jīng)濟(jì)方面看，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下需要不斷地調(diào)整、轉(zhuǎn)型和升級。我國需要進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放和實(shí)行新的開放型經(jīng)濟(jì)體制，進(jìn)而給中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入新的動力。由此，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)、自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)新片區(qū)以及自由貿(mào)易港的建設(shè)是我國實(shí)行對外開放的國家戰(zhàn)略，是我國突破歐美等國家在國際貿(mào)易領(lǐng)域?qū)ξ覈怄i的重要舉措。

從國內(nèi)政治方面看，“負(fù)面清單”制度有助于推動我國政府職能的轉(zhuǎn)變。我國長期采用的是“正面清單”制度，用“負(fù)面清單”代替“正面清單”制度，將進(jìn)一步推動政府職能轉(zhuǎn)變，做到權(quán)力下放、提高效率、更好地使市場在資源配置中的發(fā)揮其決定性作用。

（二）取得的成效

1、負(fù)面清單不斷優(yōu)化。為了提高負(fù)面清單透明度和開放度，其具體內(nèi)容被不斷優(yōu)化。直觀地表現(xiàn)為，負(fù)面清單特別管理措施不斷減少條目（見表1）。清單條目的再次縮減，意味著外商投資限制進(jìn)一步放寬。二、負(fù)面清單管理制度的適用范圍得到不斷地?cái)U(kuò)大。起初，該制度僅僅在上海自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)實(shí)行，后范圍不斷擴(kuò)大，先至廣東、福建及天津自貿(mào)區(qū)，再推廣到全國，取得顯著效果。

2、向國際高標(biāo)準(zhǔn)水平逐步靠攏。我國在沒有實(shí)行負(fù)面清單管理制度之前，外商投資管理模式是“準(zhǔn)入后國民待遇+正面清單”的模式，這同國際上通行的負(fù)面清單管理制度完全不同。中美BIT談判、中韓FTA談判等一系列的雙邊談判，都是在負(fù)面清單的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就要求我國建立一套全新的外商投資管理制度，與國際接軌。2019年3月15日《外商投資法》正式公布，負(fù)面清單管理制度正式有了明確的法律地位，彰顯了我國堅(jiān)定開放市場的決心和信心。

3、吸引外資能力不斷增強(qiáng)，帶動地區(qū)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。以上海自貿(mào)區(qū)為例，自2013年9月上海自貿(mào)區(qū)掛牌以來，上海自貿(mào)區(qū)新增企業(yè)1.1萬戶，占比從掛牌初期的5%，上升到20%左右，累計(jì)實(shí)到外資263億美元。僅在2018年，上海自貿(mào)區(qū)全年新設(shè)外資企業(yè)近1300家，實(shí)到外資額67.7億美元，占上海全市的39.13%。

截止2019年第一季度，“三新”領(lǐng)域?qū)嵉酵赓Y13.32億美元，同比增長68.4%;另外，以商務(wù)、科技為主的高端服務(wù)業(yè)也呈不斷增長的趨勢，商務(wù)服務(wù)業(yè)實(shí)到外資18.4億美元，同比增長19.2%;科技服務(wù)業(yè)實(shí)到外資1.83億美元，同比增長54.6%。外資企業(yè)已成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的重要支撐。

中國美國商會的報(bào)告顯示，2018年90%的企業(yè)在華投資和經(jīng)營實(shí)現(xiàn)盈利或收支平衡。中國歐盟商會的調(diào)查顯示，2018年62%的企業(yè)將中國作為當(dāng)前和未來前三大投資目的地。

二、負(fù)面清單管理制度發(fā)展過程中存在的問題

（一）對負(fù)面清單制度的價(jià)值認(rèn)識不夠

我國現(xiàn)階段就負(fù)面清單制度進(jìn)行改革所圍繞的一個關(guān)鍵就是政府和市場兩者之間的關(guān)系，包括政府部門實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制改革、“放管服”改革及投資體制改革等一系列綜合性改革。由于我國政府習(xí)慣于重視事前審批，事中事后監(jiān)管，政府管理理念的徹底轉(zhuǎn)變需要時(shí)間，不能一撮而就。行政監(jiān)管的力度不夠以及處罰力度的不強(qiáng)都是目前在負(fù)面清單制度改革過程中存在的問題。

（二）相比國際高標(biāo)準(zhǔn)仍存在差距

要正確理解負(fù)面清單的透明度原則。我們首先有必要了解何為透明度。“透明度”（transparency）指：一項(xiàng)規(guī)則、法律應(yīng)面向大眾公開，進(jìn)而可以讓公眾比較容易看見、查到以及獲取。OECD對透明度做了兩方面的定義。第一，透明度原則可被定義為“規(guī)則透明度”，即在法治條件下，被規(guī)制的實(shí)體有識別、理解他們的義務(wù)，以及充分發(fā)表對該義務(wù)的觀點(diǎn)和看法的可能性。第二，透明度原則要求政府進(jìn)一步加強(qiáng)“信息透明度”。信息透明度包括了利益主體的聽證、通過透明的程序控制規(guī)則異化的實(shí)踐和上訴程序的建立等。

總結(jié)有關(guān)透明度含義的演進(jìn)，以及美國BIT范本中有關(guān)透明度的規(guī)定，可大致歸納出，當(dāng)前國際投資規(guī)則中透明度具有以下一些內(nèi)在要素，如公開義務(wù)、公眾參與、程序保障等。但從我國目前負(fù)面清單的透明度方面來看，仍存在清單之外應(yīng)適用的規(guī)則體系沒有公開、透明;公眾參與和咨詢的程度不夠;相關(guān)政策的合規(guī)性審查機(jī)制不完善等問題，與國際上的負(fù)面清單透明度原則仍有一定差距。

（三）相配套的法制保障仍不夠完善

實(shí)施負(fù)面清單管理制度的風(fēng)險(xiǎn)防控與法制化水平密切相關(guān)。國內(nèi)法制越健全，實(shí)施負(fù)面清單的風(fēng)險(xiǎn)才會越小，實(shí)施效果才會越好。但是目前，我國在外商投資安全審查、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等方面的立法仍不夠完善。采用外資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理制度會促進(jìn)外資流入國內(nèi)市場，但若相配套的法律法規(guī)制度不完善，則會不利于國內(nèi)市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。（1）外商投資安全審查制度不完善。近些年來，外商投資安全審查制度越來越受到重視?！锻馍掏顿Y法》第35條明確規(guī)定：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。”這一系列體現(xiàn)了國家對外商投資安全審查制度方面的重視，但是，該制度仍存在不足之處，如聯(lián)席會議的工作機(jī)制、權(quán)限分配不明確;外國投資國家安全審查因素不完善等。（2）生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面的立法不夠完善。若國家對環(huán)境污染的監(jiān)督和處罰力度不高，則會導(dǎo)致外資企業(yè)破壞環(huán)境的成本較低，不利于外資企業(yè)提高在環(huán)境保護(hù)方面的自律意識。

三、負(fù)面清單管理制度進(jìn)一步發(fā)展的提升路徑

（一）繼續(xù)提高對負(fù)面清單制度價(jià)值的認(rèn)識

我們有必要對我國近幾年來實(shí)行的負(fù)面清單制度進(jìn)行正確和客觀的評價(jià)，不能片面和局限地認(rèn)識負(fù)面清單的作用，也不能對其進(jìn)行夸大解釋。一方面，實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理制度之后，將面臨政府管理模式的改變，對市場事中事后的監(jiān)管職責(zé)和任務(wù)會比較繁重，這就需要政府從根本上認(rèn)清負(fù)面清單的制度價(jià)值，進(jìn)而在準(zhǔn)入機(jī)制、監(jiān)管機(jī)制、信息共享制度等方面展開深入的探索;另一方面，我們應(yīng)重視負(fù)面清單在外商投資準(zhǔn)入和建立階段所體現(xiàn)出來的更加公開的透明度，這為進(jìn)一步推動投資便利化起到積極作用。近幾年中國在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)先后頒布的幾個版本負(fù)面清單，我們可以把它看作是一種過渡性的藍(lán)本，是從之前的正面清單實(shí)施準(zhǔn)入后國民待遇到現(xiàn)在的負(fù)面清單來實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇的一種不成熟的藍(lán)本。

因此，我們必須要從根本上認(rèn)清負(fù)面清單的制度價(jià)值，結(jié)合我國實(shí)際國情研究該制度，將會取得意想不到的效果。

（二）繼續(xù)提高負(fù)面清單透明度

負(fù)面清單透明度的檢驗(yàn)指標(biāo)包括：1、信息的透明度。2、信息透明度的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。3、“法無明文禁止即可為”與透明度這兩者之間的關(guān)系判斷。4、過程的透明度。從最新發(fā)布的2019年版外商投資負(fù)面清單來看，其對標(biāo)國際規(guī)則，根據(jù)《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，不僅以列表的方式清楚指明了股權(quán)比例，而且對高管要求等一系列特別管理措施進(jìn)行了具體的說明;去除“中國法律法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”這一說明，各地區(qū)和部門不得對除負(fù)面清單之外的任何領(lǐng)域，對外商投資準(zhǔn)入進(jìn)行專門限制，應(yīng)一律按照內(nèi)外資一致的原則進(jìn)行管理。這體現(xiàn)了我國負(fù)面清單透明度質(zhì)量的提高。但通過比較各國負(fù)面清單在透明度方面的踐行，發(fā)現(xiàn)在“制定前通知、制定中參與、制定后評估”這三個階段仍需加強(qiáng)透明度，以保障利益相關(guān)方的知情權(quán)利。

（三）完善負(fù)面清單制度創(chuàng)新的法制保障

要實(shí)現(xiàn)負(fù)面清單制度的公平透明，不是僅僅依靠制度本身就可以實(shí)現(xiàn)的。其需要綜合配套措施的及時(shí)跟上，以及其他法律法規(guī)等政策的及時(shí)調(diào)整。2019年3月15日頒布的《外商投資法》具有非常重大的意義。該法明確規(guī)定：“國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度?！迸c之前自貿(mào)區(qū)所實(shí)行的規(guī)定相接軌，這是我國外商投資管理體制的根本性變革。該法將于2020年1月1日正式實(shí)施。這意味著我國對于外商投資將大幅度開放市場準(zhǔn)入，除了負(fù)面清單之外的行業(yè)都對外資開放。

雖然該法對架構(gòu)起外商投資領(lǐng)域的法律制度起到了重要的作用，但仍有很多地方規(guī)定不明確，需要進(jìn)一步出臺相關(guān)的規(guī)定，如：需明確對港澳臺投資的法律適用;需明確根據(jù)“三資法”成立的企業(yè)在《外商投資法》出臺后的過渡問題等。因此，繼續(xù)完善負(fù)面清單創(chuàng)新制度的法制保障任重道遠(yuǎn)。除此之外，其他涉及外商投資相關(guān)領(lǐng)域的立法完善工作也應(yīng)及時(shí)跟上。

（四）結(jié)合地方特色，完善負(fù)面清單創(chuàng)新方式

我國地域遼闊，不同地區(qū)的發(fā)展水平呈現(xiàn)明顯差異化。目前，全國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)數(shù)量已達(dá)12個，在各自戰(zhàn)略定位上有各自不同的側(cè)重點(diǎn)，在各自的發(fā)展目標(biāo)上都是非常清晰和明確的。綜合2019版自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單以及全國版負(fù)面清單來看，其兩者區(qū)別不大，但仍有很多需要突破的地方。下一步應(yīng)該按照國際高標(biāo)準(zhǔn)市場開放模式繼續(xù)深化自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)、自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)新片區(qū)以及自由貿(mào)易港的改革和建設(shè)。未來在對負(fù)面清單進(jìn)行更新調(diào)整時(shí)，要站在全國統(tǒng)一的大市場角度，充分考慮不同區(qū)域的發(fā)展需求及其差異性，改革試點(diǎn)工作應(yīng)遵循差異化原則，有必要對各個不同區(qū)域的分工合作進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，創(chuàng)新性地完善負(fù)面清單制度。

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