我國土地權(quán)利法律體系改革的路徑思考

魏秀玲

（深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518060）

圍繞土地，涉及兩個基本問題，一是作為財產(chǎn)資源，如何確定其產(chǎn)權(quán)體系及其歸屬原則，旨在保護產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利，對這一問題，通常是由一個國家的民事法律體系加以規(guī)定；二是作為一種特殊的不可再生資源，如何有效管理使用。對于一般的財產(chǎn)資源如何使用與利用，通常由財產(chǎn)所有人個人依法確定，只要法無明文禁止則可為，但是土地資源不同于其他財產(chǎn)。土地資源的特殊性，決定了土地用途管制制度的建立與實施，而用途管制制度本不屬于民事法律關(guān)系調(diào)整范疇，它是一個國家公權(quán)力干預(yù)民事財產(chǎn)使用與利用的表現(xiàn)，屬于行政法律體系。在我國，長期以來立法上沒有將這兩者加以區(qū)分。

在我國歷屆土地制度改革中，把土地產(chǎn)權(quán)制度與土地管理制度合二為一進行探索、改革并實踐著，雖然改革的成果在社會制度、經(jīng)濟制度及法律制度方面都有所彰顯，但遺留的問題也是一脈相承，始終無法擺脫土地權(quán)屬歸屬不清、權(quán)益內(nèi)容失衡、資源分配不公等問題。因此，把土地產(chǎn)權(quán)體系與土地管理權(quán)制度進行科學(xué)劃分并改革，是實現(xiàn)土地改革目標(biāo)的路徑，將土地產(chǎn)權(quán)體系定位在土地財產(chǎn)資源在法律上的體現(xiàn)，土地管理制度定位于國家管理權(quán)在法律上的體現(xiàn)，前者用民法體系去規(guī)范調(diào)整各種社會關(guān)系，后者用行政法律體系建立、健全各項制度，才能在理論上為我國土地制度的改革及完善提供科學(xué)依據(jù)。

一、我國法律關(guān)于土地權(quán)利的相關(guān)規(guī)定

土地權(quán)利是有關(guān)土地的一系列權(quán)利的總和，如土地的所有權(quán)、使用權(quán)、擔(dān)保權(quán)、地役權(quán)、管理權(quán)等。土地權(quán)利的表現(xiàn)形式，既包括物權(quán)形式，也包括土地的利用與管理等其他非物權(quán)形式。實踐中人們將土地所有權(quán)、土地用益物權(quán)和土地擔(dān)保物權(quán)概稱為土地產(chǎn)權(quán)。除土地產(chǎn)權(quán)外，我國《憲法》及《土地管理法》還規(guī)定了嚴格的土地規(guī)劃、利用、管理制度，而這些規(guī)劃利用管理權(quán)的行使主體為政府主體，其權(quán)利源于具體的法律、行政法規(guī)規(guī)定?？梢姡覈恋貦?quán)利呈現(xiàn)了民事權(quán)利與行政管理權(quán)利復(fù)合之特征。深入剖析各項權(quán)利內(nèi)容，有助于我國土地權(quán)利法律體系的科學(xué)構(gòu)建。

（一）我國土地民事權(quán)利的法律規(guī)定

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，我國土地民事權(quán)利的表現(xiàn)形式主要為土地所有權(quán)、土地用益物權(quán)和土地擔(dān)保物權(quán)。

土地所有權(quán)是權(quán)利人依法享有的對土地占有、使用、收益、處分的權(quán)利，是土地所有制在法律上的表現(xiàn)形式。我國憲法規(guī)定了國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)兩種土地所有權(quán)形式。國家土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使，國有土地的開發(fā)利用，通過開發(fā)利用者依法取得土地使用權(quán)的方式進行，在使用期間，國家土地所有權(quán)權(quán)屬性質(zhì)不變，依然屬于國家所有。集體土地所有權(quán)，分為村農(nóng)民集體土地所有權(quán)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體土地所有權(quán)、村內(nèi)兩個以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織土地所有權(quán)三大類。集體土地所有權(quán)的行使，不同于國家土地所有權(quán)，其權(quán)利行使受到兩方面的限制：一是權(quán)利行使主體受法律限制，二是處分權(quán)行使受制于農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員共同意志的限制及國家法律和政府管理的限制。

在所有權(quán)形式外，他人對土地所有權(quán)人的土地享有占有、使用并依法獲益的權(quán)利，在民法上稱為土地用益物權(quán)，我國《物權(quán)法》對該種權(quán)利規(guī)定了四種，分別表現(xiàn)為土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)。

農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人根據(jù)承包合同取得的在農(nóng)村土地上從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營活動并取得收益的權(quán)利，是法律規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)。最早確定該權(quán)利的法律是我國《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》，根據(jù)當(dāng)時的法律規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)?！段餀?quán)法》頒布后，將經(jīng)營權(quán)人根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》取得的承包經(jīng)營權(quán)，以用益物權(quán)的方式加以確認，利用物權(quán)保護的方法，最大程度保障了土地承包人的合法權(quán)益，促使土地承包經(jīng)營權(quán)人對土地的精心投入和利用，對土地承包經(jīng)營權(quán)的合法流轉(zhuǎn)有重要意義。

宅基地使用權(quán)是我國為了解決農(nóng)村村民生活住房問題，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法分配給其成員一定的土地，用于村民建設(shè)住宅房屋及其附屬設(shè)施，該土地的使用權(quán)稱為宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)一經(jīng)合法取得，無使用期限限制。我國《土地管理法》對宅基地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、取得方式等加以規(guī)定，作為民事基本法的《物權(quán)法》對《土地管理法》中關(guān)于宅基地使用權(quán)的內(nèi)容進一步確認，并對該用益物權(quán)的登記及保護等加以明確，彰顯了對該項權(quán)利的民法保護。

對宅基地使用權(quán)的認識，應(yīng)重點把握三點：一是承載該權(quán)利的土地歸集體所有，該用益物權(quán)建立在集體所有土地上。二是宅基地使用權(quán)的用途具有特定性。我國土地實行用途管制制度，各類土地使用，必須符合用途管制要求，集體經(jīng)濟組織成員取得宅基地使用權(quán)，必須是為了建造住宅房屋及附屬設(shè)施，滿足生活居住需求，不能用于其他用途。三是宅基地使用權(quán)的取得，具有主體的特定性和權(quán)利內(nèi)容的社會福利性，主體的特定性具有一定的身份要求，只能由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員向其所在的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織提出申請并依法取得；權(quán)利內(nèi)容彰顯了農(nóng)村村民社會保障功能和福利色彩，表現(xiàn)在多方面。村民依法取得的宅基地使用權(quán)，無需支付土地使用費，是無償取得，一旦取得，該權(quán)利無使用期限限制。該制度的建立，對維護農(nóng)村社會穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用。

在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，單位和個人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，稱之為建設(shè)用地使用權(quán)，權(quán)利人可以依法在該幅土地上實施建設(shè)行為。在《物權(quán)法》頒布之前，沒有使用“建設(shè)用地使用權(quán)”這一概念，《物權(quán)法》中“建設(shè)用地使用權(quán)”的前身，是我國《城市房地產(chǎn)管理法》中的“國有土地使用權(quán)”“國有土地使用權(quán)”是在國家土地所有權(quán)基礎(chǔ)上，利用國家土地所有權(quán)中的使用權(quán)能而派生出來的一項獨立權(quán)利?！段餀?quán)法》頒行之前，該項權(quán)利并未納入民事法律體系，沒有在相關(guān)的民事法律規(guī)范中體現(xiàn)。2007年頒布的《物權(quán)法》，啟用“建設(shè)用地使用權(quán)”的概念，明確了在國有土地上取得的“建設(shè)用地使用權(quán)”是一項民事權(quán)利，并將其納入用益物權(quán)體系。

但是，《物權(quán)法》將建設(shè)用地使用權(quán)用益物權(quán)僅限于設(shè)立在國有土地上，對利用農(nóng)村集體土地實施建設(shè)行為的建設(shè)用地，并未納入建設(shè)用地使用權(quán)用益物權(quán)體系，這就留下了兩個問題，一是農(nóng)村集體土地上合法取得的非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)，如何認定其權(quán)利性質(zhì)，法律上沒有明確規(guī)定。在《物權(quán)法》沒有頒布前，我們可以將該項權(quán)利認為是農(nóng)村集體土地上設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)，與國有土地上設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)，具有異曲同工的效果，只是其權(quán)利載體不同而已，現(xiàn)在，將國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)上升為民法上的用益物權(quán)，而對集體土地上的非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)未加以規(guī)定，導(dǎo)致該項權(quán)利性質(zhì)不明，也就直接造成農(nóng)村集體土地制度改革中涉及的集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)受限問題。二是非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)，作為農(nóng)村集體土地上客觀存在的一項權(quán)利，不斷從靜態(tài)權(quán)利呈現(xiàn)日漸流轉(zhuǎn)態(tài)勢，促進農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，是我國今后農(nóng)村土地制度改革的核心，而民法物權(quán)的保護方法，是對上述權(quán)利流轉(zhuǎn)保護的最有效方法，只有在民事立法上確立權(quán)利內(nèi)容，才能有效確立保護方法及穩(wěn)定交易秩序，因此，《物權(quán)法》沒有確立非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)用益物權(quán)地位，導(dǎo)致我國土地權(quán)利內(nèi)容在民法體系上的不完整。

地役權(quán)是利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己不動產(chǎn)使用效益，雙方按照合同約定設(shè)立的一項權(quán)利。我國《物權(quán)法》對地役權(quán)專章進行規(guī)定，這是地役權(quán)制度在我國民法權(quán)利體系上的首次確立，而且沒有排除農(nóng)村集體土地上地役權(quán)的設(shè)立，豐富了我國土地民事權(quán)利體系內(nèi)容，對土地資源的有效利用，發(fā)揮了重要作用。

在我國法律禁止土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)的制度下，當(dāng)事人可以用依法取得的土地使用權(quán)設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形時，擔(dān)保物權(quán)人依法就擔(dān)保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，這就是我國法律規(guī)定的與土地財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的擔(dān)保物權(quán)，總體概括為五種:一是法律允許單獨流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)；二是被抵押的房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)；三是依法承包并經(jīng)登記的集體荒山的土地使用權(quán)；四是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織投資設(shè)立的企業(yè)的廠房等建筑物及其占用范圍內(nèi)的集體建設(shè)用地使用權(quán)；五是以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)。

（二）我國土地管理權(quán)的法律規(guī)定

土地管理權(quán)，源自于管理權(quán)概念。管理權(quán)的產(chǎn)生，可以追溯到第二次世界大戰(zhàn)期間，為了應(yīng)付戰(zhàn)爭的需要和戰(zhàn)后的重建，一些資本主義國家采納了國家干預(yù)學(xué)說理論，生成了一批以維護社會公共利益為目的，限制私權(quán)利為核心的法律。國家干預(yù)和控制社會經(jīng)濟的理論在各國得到實踐，在國家干預(yù)經(jīng)濟學(xué)說的影響下，管理權(quán)成為非常重要的法律概念，特指主權(quán)國家以社會整體利益最大化為目的，對社會經(jīng)濟實施宏觀控制和管理的權(quán)力。而土地行政管理權(quán)，則指國家通過法律授權(quán)職能部門，以合理配置土地資源、提高土地利用效益、保障土地可持續(xù)利用。

我國對土地的行政管理權(quán)主要分為土地用途管制權(quán)、土地規(guī)劃調(diào)整權(quán)、土地征收征用權(quán)、閑置土地收回權(quán)、土地稅收管理權(quán)、土地監(jiān)察執(zhí)法權(quán)等。

土地用途管制權(quán)，是指國家通過土地利用總體規(guī)劃的強制方法，把土地按用途進行合理分類，明確土地使用條件，對土地用途實行強制管理。根據(jù)土地利用總體規(guī)劃的方法，我國將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。用地單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地，權(quán)利人依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)依法辦理土地變更登記手續(xù)。我國是一個農(nóng)業(yè)大國，人口眾多，土地資源的開發(fā)和利用，對國民經(jīng)濟的發(fā)展和地區(qū)經(jīng)濟的平衡，有重要意義。規(guī)定土地用途管制權(quán)，建立土地用途管制制度，是貫徹中國土地基本國策，合法使用土地，提高土地利用率的有效方式。

土地規(guī)劃調(diào)整權(quán)，是指國家根據(jù)社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的要求和自然、經(jīng)濟、社會條件的變化，對一定區(qū)域內(nèi)的土地在空間利用和時間安排上進行總體規(guī)劃和布局的權(quán)利。由國務(wù)院規(guī)定具體的土地利用總體規(guī)劃期限，要求各級人民政府自下而上結(jié)合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地供給能力以及各項建設(shè)對土地的需求，根據(jù)國土整治和資源環(huán)境保護的要求，提前組織編制土地利用總體規(guī)劃并逐級上報。在土地利用總體規(guī)劃編制過程中，應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定的編制原則，實行分級審批，實行計劃管理，在土地利用總體規(guī)劃的修改及執(zhí)行上，必須嚴格按照我國《土地管理法》得具體規(guī)定執(zhí)行，確保土地規(guī)劃調(diào)整權(quán)的依法實施。

土地征收征用權(quán)，是基于公共利益的需要，國家依照法律規(guī)定的條件和程序，將集體土地收歸國有或征收使用并對集體土地所有者予以補償?shù)臋?quán)利。一個國家的憲法和法律必須保障自然人和法人的財產(chǎn)所有權(quán)不受侵害，未經(jīng)財產(chǎn)所有權(quán)人同意，任何人不得強制其轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，這是現(xiàn)代民法的一項基本原則。但是，國家可以在特定情況下，強制取得他人的財產(chǎn)所有權(quán)，這種征收制度屬于一項例外規(guī)則，得到了各國法律的確認。但對這項制度的實施，大多規(guī)定了嚴格的條件，歸納為三項：一是以公共利益為前提；二是嚴格按照法定程序?qū)嵤┱魇照饔眯袨?；三是依法進行征收征用補償。我國法律同樣規(guī)定了該項制度?；谖覈鴮ν恋匾患壥袌龅墓?yīng)實行高度壟斷，只有國有土地通過法定途徑，以劃撥或出讓方式，才能進行房地產(chǎn)建設(shè)，而集體土地實施建設(shè)行為，除農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)項目外，其余項目用地必須先行經(jīng)過土地征收環(huán)節(jié)，以征收方式改變土地所有權(quán)性質(zhì)，將集體土地所有權(quán)經(jīng)征收轉(zhuǎn)化為國有土地后方可進入一級市場開發(fā)利用。為此，集體土地征收決定一經(jīng)做出，即引起一種民事權(quán)利的變更，其法律后果是將原集體所有性質(zhì)的土地，經(jīng)過征收行為轉(zhuǎn)化為國家所有土地性質(zhì)，該幅土地才能以國有土地使用權(quán)形式進行市場供應(yīng)。

土地征收和土地征用，既有相同之處，又有區(qū)別。相同之處在于兩種行為都必須嚴格按照法定程序?qū)嵤叶家婪▽υ瓩?quán)利人給予補償。不同之處在于，土地征收行為的法律后果，直接導(dǎo)致土地所有權(quán)的改變，而土地征用行為的后果，只是土地使用權(quán)在征用期間發(fā)生改變，并不導(dǎo)致土地所有權(quán)發(fā)生變化。被征用土地，仍然屬于原權(quán)利人，征用使用期限屆滿后，土地征用人必須將土地交還給原權(quán)利人。在2004年我國《憲法》修正及《土地管理法》修訂前，沒有區(qū)分上述兩種不同的情形，統(tǒng)稱“征用”。之后，在2004年《憲法》修正及《土地管理法》的修訂中，明確了征收和征用制度的區(qū)分。

閑置土地收回權(quán)，是指土地使用者取得土地使用權(quán)后，在一定時間閑置土地未予利用而被國家依法收回的權(quán)利。根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第二十六條及《閑置土地處置辦法》第四條規(guī)定，土地連續(xù)閑置兩年未使用的，縣級以上人民政府可以依法收回該土地。實踐中下列三種情形可以認定為土地閑置：第一，合同約定的開發(fā)建設(shè)日期或者劃撥決定書載明的動工開發(fā)建設(shè)日期起滿1年未動工開發(fā)建設(shè)的土地；第二，已動工開發(fā)建設(shè)但開發(fā)建設(shè)面積未達到開發(fā)建設(shè)總面積的1/3，或者投資額不足總投資額25%，且未經(jīng)原批準用地的人民政府批準，中止開發(fā)建設(shè)連續(xù)滿1年的土地；第三，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

閑置土地收回權(quán)的行使，體現(xiàn)了國家對土地資源的監(jiān)督管理，促使土地使用人及時有效開發(fā)利用土地資源。但是，閑置土地收回，直接影響土地使用權(quán)人已合法取得的土地權(quán)益，因此，對閑置土地的認定、收回程序、處置方案等，應(yīng)當(dāng)嚴格按照法律規(guī)定實施，既能體現(xiàn)國家對土地的行政管理，又能依法賦予土地使用人權(quán)利救濟的機會，實現(xiàn)土地資源的科學(xué)管理和利用。

土地稅收管理權(quán)，是指國家按照土地面積、等級、價格、收益或增值等行使稅收管理的權(quán)利。以土地為課稅對象，是世界上通行的計稅科目，我國建國后也確認了該制度，規(guī)定向一切從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、有農(nóng)業(yè)收入的單位和個人征收農(nóng)業(yè)稅。對城市土地則以地產(chǎn)稅稅目征稅。在稅收制度改革中，地產(chǎn)稅與房產(chǎn)稅合并，征稅名目為“城市房地產(chǎn)稅”。在1973年稅收制度改革中，將城市房地產(chǎn)稅征稅范圍再次進行調(diào)整，該稅目只對城市的房地產(chǎn)管理部門、有房產(chǎn)的個人和涉外企業(yè)進行征收。1984年進行國有企業(yè)利改稅改革，又將原地產(chǎn)稅改為土地使用稅，這些改革變化，都體現(xiàn)了國家在土地利用管理中對土地稅收管理權(quán)的重視。

土地監(jiān)察執(zhí)法權(quán)，是根據(jù)土地管理法律、法規(guī)的規(guī)定，縣級以上人民政府土地管理部門依法對本行政區(qū)域范圍內(nèi)土地使用情況進行監(jiān)督檢查，并對違法者實施法律制裁的權(quán)利。根據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，土地監(jiān)察執(zhí)法的目的旨在保證土地管理法律法規(guī)的落實，實現(xiàn)土地依法使用及管理總目標(biāo)。

土地行政管理權(quán)具有特定的法律屬性，是國家機關(guān)行使經(jīng)濟職權(quán)時享有的權(quán)利，這種權(quán)利與民法上的物權(quán)有嚴格區(qū)別，其行使主體僅限于各級國家機關(guān)，其權(quán)利內(nèi)容不具有營利性，其權(quán)利性質(zhì)屬于行政公權(quán)。基于行政公權(quán)的設(shè)立是以整個社會的利益為權(quán)利目標(biāo)，社會利益高于個人利益的理論為社會共識，因此，行政公權(quán)在任何國家和地區(qū)的法律制度中都具有高于個人財產(chǎn)所有權(quán)的法律地位。

二、土地權(quán)利法律體系改革的路徑

（一）把土地產(chǎn)權(quán)體系全部置入民事法律體系，明確各種土地產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利性質(zhì)

我國關(guān)于土地產(chǎn)權(quán)權(quán)利的規(guī)定分布在《憲法》《民法通則》《民法總則》《物權(quán)法》《土地管理法》《房地產(chǎn)管理法》以及其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)乃至各級政策性文件中，這些法律文件，除《憲法》作為國家根本大法外，其他都分別從行政法律規(guī)范、民事法律規(guī)范的角度去界定土地權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容，這些規(guī)定在土地權(quán)利的稱謂、客體與主體、取得與喪失、內(nèi)容與限制、權(quán)利的保護方法等方面都有不同的標(biāo)準與方法，致使土地權(quán)利性質(zhì)不明，權(quán)利的不確定性現(xiàn)象突出。

雖然隨著《物權(quán)法》的頒布，人們已逐漸改變了土地權(quán)利以行政管理為核心的思想，但《物權(quán)法》對土地權(quán)利過于狹窄的界定，對土地民事關(guān)系缺乏系統(tǒng)規(guī)定的現(xiàn)狀，必然使實踐中大量客觀存在的土地民事權(quán)益游離于民法體系之外，導(dǎo)致實踐中相關(guān)當(dāng)事人的土地權(quán)利不明確或保障不利，權(quán)利之間的界線不清，形成利益沖突，而通過行政管理手段介入這種民事爭議糾紛，引發(fā)的社會矛盾日漸突出，與我國一貫主張的法治社會理念背道而馳。因此，科學(xué)構(gòu)建土地權(quán)利的民事法律體系，把涉及土地產(chǎn)權(quán)的權(quán)利體系置入民事法律體系，明確各種土地產(chǎn)權(quán)民事權(quán)利性質(zhì)，是現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)制度改革的方向。

我國《物權(quán)法》作為民事基本法，初步界定了土地權(quán)利總體上可以分為土地所有權(quán)、土地用益物權(quán)和土地擔(dān)保物權(quán)三大類，是土地權(quán)利民事法律化的一大進步，但是《物權(quán)法》對集體土地使用權(quán)沒有從民法角度納入物權(quán)用益物權(quán)范疇，把國有土地使用權(quán)僅限定于建設(shè)用地使用權(quán)，把集體土地使用權(quán)中的承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)進行物權(quán)規(guī)定，而對集體建設(shè)用地使用權(quán)卻沒有給出一席之地，彰顯了土地權(quán)利民法體系上的不完整性，而這也是困擾我國集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的最大法律障礙。

根據(jù)我國《立法法》立法宗旨，對民事基本制度的規(guī)定，只能通過制定法律的方式進行，鑒于土地民事權(quán)利屬于民事基本制度范疇，而《物權(quán)法》是體現(xiàn)這一法律制度的民事基本法，因此，對土地權(quán)利民法體系的完善，當(dāng)下只能通過兩種途徑解決，一是修訂《物權(quán)法》，對《物權(quán)法》中關(guān)于土地權(quán)利的內(nèi)容加以修訂完善；二是在制定《民法典》的同時，實現(xiàn)對《物權(quán)法》相關(guān)內(nèi)容的完善。

無論通過何種途徑完善土地權(quán)利民法體系，都應(yīng)當(dāng)從以下內(nèi)容展開。

1.分別對國有土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)的內(nèi)容加以具體規(guī)定。鑒于現(xiàn)行體制下我國的經(jīng)濟制度，決定了這兩種所有制不會有大的變革，對于這部分內(nèi)容的完善，重點放在把現(xiàn)行其他法律、法規(guī)、行政規(guī)章，甚至土地政策中關(guān)于土地所有權(quán)的內(nèi)容進行梳理整合，例如把《民法通則》第七十四條、第八十一條、第八十二條、第八十三條的規(guī)定，《土地管理法》第二章及其他部分關(guān)于所有權(quán)相關(guān)條款的規(guī)定，《房地產(chǎn)管理法》中關(guān)于國有土地開發(fā)的內(nèi)容，《中華人民共和國土地管理法實施條例》《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、國土資源部《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》等關(guān)于土地所有權(quán)的條款進行梳理、整合，從土地所有權(quán)的取得方式、內(nèi)容、保護及登記事項等，按照民事權(quán)利的法律規(guī)范形式，通過《物權(quán)法》的修訂或《民法典》物權(quán)編的制定，統(tǒng)一納入《物權(quán)法》或《民法典》對應(yīng)章節(jié)，形成統(tǒng)一的、相對完整的土地所有權(quán)民法體系。

2.在現(xiàn)行《物權(quán)法》的基礎(chǔ)上，更正、補充土地用益物權(quán)體系，擴大用益物權(quán)范圍。土地使用權(quán)是我國在土地公有制模式下，為發(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)濟而經(jīng)過多年實踐探索形成的一項權(quán)利。且在不改變土地所有權(quán)人權(quán)利情況下，充分發(fā)揮了土地資源的功能，是中國土地財產(chǎn)權(quán)利上的一大特色，理應(yīng)得到法律地位的確認。鑒于前文所述《物權(quán)法》制定中的各種因素，導(dǎo)致其未得到《物權(quán)法》上應(yīng)有的體現(xiàn)，為此，后期的修訂完善中，應(yīng)對土地使用權(quán)用益物權(quán)的完整體系進行考量修訂完善，建立國有土地使用權(quán)、農(nóng)村集體土地使用權(quán)、地役權(quán)三大用益物權(quán)體系，其中，國有土地使用權(quán)項下涵蓋建設(shè)用地使用權(quán)、土地租賃權(quán)、集體土地使用權(quán)涵蓋耕地權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)等。

總之，修訂完善后的土地民事權(quán)利體系如表所示（見表-1）。

（二）將土地制度中涉及土地管理的內(nèi)容，從民事法律制度中分離出來，形成土地管理權(quán)，強化其管理功能

土地管理權(quán)法律制度和土地產(chǎn)權(quán)法律制度，產(chǎn)生于不同的理論基礎(chǔ)，土地管理權(quán)法律制度基于國家干預(yù)經(jīng)濟學(xué)說理論，在該理論的應(yīng)用下生成的行政管理權(quán)，有其獨立的運行規(guī)則，土地管理權(quán)法律制度，采用最直接的行政公權(quán)力的方式，通過審查、規(guī)劃、審批管理、處罰的手段，實現(xiàn)立法目的。土地產(chǎn)權(quán)法律制度的基石則是傳統(tǒng)的民法所有權(quán)理論，是現(xiàn)代民法的發(fā)展在我國公有制經(jīng)濟制度下的法律體現(xiàn)，是應(yīng)用民法的方法，確認、保護土地所有權(quán)和使用權(quán)及其他各項權(quán)利不受侵犯，明晰各項土地產(chǎn)權(quán)規(guī)則、內(nèi)容，在合理配置和有效利用土地資源的同時，實現(xiàn)并保護土地產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的民事權(quán)益。科學(xué)界定兩種法律制度的功能及權(quán)利范圍、行使主體，對保護土地產(chǎn)權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益及穩(wěn)定社會秩序，提高土地資源的高效利用，有重要意義。

表-1

根據(jù)我國《土地管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定，目前在土地利用中，涉及到的行政公權(quán)制度有土地用途管制、土地規(guī)劃調(diào)整、土地征收、閑置土地收回、土地稅收管理、土地監(jiān)察執(zhí)法等內(nèi)容，對于這些制度的規(guī)定，有些集中體現(xiàn)在一部部門法中，如土地用途管制，主要規(guī)定在《土地管理法》中。有些既有專門法的規(guī)定，又有其他法上的體現(xiàn)，如土地規(guī)劃管理，既有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，又在《土地管理法》中有體現(xiàn)，有些則在各層級的法律形式中都規(guī)定，如土地征收制度，從《憲法》《土地管理法》《物權(quán)法》到《國有土地上房屋征收與補償條例》等其他法律規(guī)范性文件，都有相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。這樣的現(xiàn)狀，一是導(dǎo)致對同樣事物的管理，因法律規(guī)定不同，適用法律不同，處理的結(jié)果也必然存有差異，如土地征收制度，就是明顯范例。二是由于管理權(quán)行使的依據(jù)太泛，實踐中管理者可以有選擇性地適用，導(dǎo)致土地管理中管理權(quán)公信力下降，因土地管理而引發(fā)大量社會爭議。

筆者認為，科學(xué)構(gòu)建土地管理權(quán)法律制度，將土地管理權(quán)用法律手段規(guī)范化，是土地改革應(yīng)當(dāng)重點解決的問題，一是要確立科學(xué)的土地管理權(quán)體系，把土地用途管制法律制度、一級市場土地供應(yīng)制度、土地規(guī)劃法律制度、土地征收征用法律制度、閑置土地收回法律制度、土地稅收法律制度、耕地特殊保護法律制度、土地監(jiān)察執(zhí)法等法律制度，在《土地管理法》修訂中進行進一步強化，形成科學(xué)的土地管理權(quán)體系（見表-2）；二是將該體系項下的各種土地管理權(quán)，從權(quán)利概念的內(nèi)涵、外延進行科學(xué)界定，把各項權(quán)利的行使主體、職能進行明確規(guī)定，對各項權(quán)利的內(nèi)容規(guī)則、行使方法與程序、法律責(zé)任等均以法律的形式加以規(guī)范，便于行政機關(guān)依法行使土地行政管理權(quán)，推進各種行政權(quán)力在陽光下運行，真正實現(xiàn)行政公權(quán)在社會經(jīng)濟宏觀控制和土地資源管理中的功能。

綜上，土地管理權(quán)體系的建立，如表所示（見表-2）。

表-2