我國聲音商標(biāo)注冊實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)完善研究
—— 以QQ 提示音商標(biāo)注冊案為例

常州大學(xué)史良法學(xué)院 盛曉偉

武進(jìn)國家高新區(qū)科技局 賈曉東

常州大學(xué)史良法學(xué)院 卞樹明

1 問題的提出

2014年5月1日我國新實(shí)施《商標(biāo)法》將聲音商標(biāo)納入了保護(hù)范圍（參見《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊）。截至2018年11月30日，我國聲音商標(biāo)注冊申請量已達(dá)622件，但僅有15件注冊成功（筆者根據(jù)官網(wǎng)統(tǒng)計，主要有以下單位注冊了聲音商標(biāo)：中國國際廣播電臺、諾基亞公司、因特爾公司、廣東益華集團(tuán)投資有限公司、寶馬股份有限公司、奧誓公司、中央人民廣播電臺、二十世紀(jì)福斯電影公司、三星電子株式會社、尤妮佳股份有限公司、二十世紀(jì)福斯電影公司），聲音商標(biāo)注冊之難，不言而喻。2014年5月4日，騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱“騰訊公司”）向國家商標(biāo)局申請注冊聲音商標(biāo)“滴滴滴滴滴滴”（以下簡稱“QQ提示音”），申請?zhí)枮椤?4502527”，指定使用在第38類“提供互聯(lián)網(wǎng)聊天、電子通訊以及信息傳送”等10個服務(wù)項(xiàng)目上。

2014年8月24日，商標(biāo)局駁回該注冊申請，騰訊公司隨即向商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商評委”）提出復(fù)審請求，商評委作出了駁回復(fù)審決定書。騰訊公司不服商評委作出的駁回復(fù)審決定書，向北京市知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷被告商評委的駁回復(fù)審決定，并要求商評委針對QQ提示音重新作出審查決定（參見北京市知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初3203號《騰訊科技（深圳）有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他一審行政判決書》）。商評委不服該判決，提起上訴，直至2018年9月27日，歷時4年零5個月的騰訊聲音商標(biāo)案終于落下帷幕，二審法院認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確，裁判結(jié)論適當(dāng)，騰訊聲音商標(biāo)具有顯著性，支持QQ提示音商標(biāo)注冊（參見北京市高級人民法院（2018）京行終3673號《國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會與騰訊科技（深圳）有限公司二審行政判決書》）。

分析上述聲音商標(biāo)注冊案例，主要存在以下難題：第一，聲音商標(biāo)是否具有固有顯著性，如何認(rèn)定？第二，聲音商標(biāo)使用獲得顯著性條件應(yīng)該如何規(guī)定更合理？第三，與傳統(tǒng)商標(biāo)相比，通用性聲音、功能性聲音和禁用聲音如何規(guī)范？第四，與傳統(tǒng)商標(biāo)相比，聲音商標(biāo)相同、近似判斷如何實(shí)現(xiàn)，怎么做更直觀、更可靠？

2 聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定

2.1 顯著性內(nèi)涵

所謂“顯著性”是指申請注冊的商標(biāo)具有顯著性，消費(fèi)者能夠?qū)⑹褂迷撋虡?biāo)的商品與其他商品相區(qū)分，我國《商標(biāo)法》第九條對此進(jìn)行了明確規(guī)定（參見《商標(biāo)法》第9條：申請注冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得合法權(quán)利相沖突），并作為商標(biāo)注冊的必要條件。一般而言，從法律上正面定義“顯著性”較為困難，學(xué)界也存在不同的說法與觀點(diǎn)。臺灣學(xué)者曾陳明汝認(rèn)為“商標(biāo)的特別顯著性是指商標(biāo)本身具有特殊性，并且能夠顯示與其他商品的不同之處 ”[1]。內(nèi)地學(xué)者吳漢東認(rèn)為“商標(biāo)通過文字、圖形、數(shù)字等相結(jié)合，給消費(fèi)者感官獨(dú)特、新穎、具有創(chuàng)意，使得顯著性特征明顯，易與其他商標(biāo)相區(qū)分”[2]?！皞鹘y(tǒng)商標(biāo)或者是非傳統(tǒng)商標(biāo)的聲音商標(biāo)，顯著性是不可或缺的，其是商標(biāo)的靈魂所在，商標(biāo)的實(shí)質(zhì)審查的關(guān)鍵也在于顯著性”[3]?！吧虡?biāo)顯著性之重要性相當(dāng)于獨(dú)創(chuàng)性之于作品、創(chuàng)造性之于專利”[4]。因此，在商標(biāo)確權(quán)中，除法律禁用標(biāo)志外，商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)將是否具有顯著性作為選用商標(biāo)標(biāo)識的核心條件，值得關(guān)注的是，雖然顯著性是商標(biāo)注冊的實(shí)質(zhì)要件，卻不是商標(biāo)無效的理由，這點(diǎn)與專利權(quán)的取得有所不同。筆者認(rèn)為注冊商標(biāo)要求具有“顯著性”的目的，一方面是防止商標(biāo)權(quán)人以商標(biāo)權(quán)獨(dú)占具有通用性、描述性以及功能性標(biāo)志來保護(hù)公平競爭；另一方面就是能夠讓消費(fèi)者區(qū)分不同商品或服務(wù)來源。

2.2 聲音商標(biāo)特點(diǎn)

與傳統(tǒng)商標(biāo)相比，聲音商標(biāo)具有以下特征。

2.2.1 聲音商標(biāo)不可視性

傳統(tǒng)商標(biāo)是主要由各種圖形、數(shù)字、符號、文字等元素組成的可見性標(biāo)志。但與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，作為非傳統(tǒng)商標(biāo)的聲音商標(biāo)通過不同的方式加以呈現(xiàn)，其既有音樂性質(zhì)的、也有非音樂性質(zhì)的、更有兩者兼具的。聲音商標(biāo)都是不可視的，從物理學(xué)角度來看，聲音可以通過固體、液體以及氣體進(jìn)行傳播，但在日常生活中聲音商標(biāo)主要是通過氣體進(jìn)行傳播的，聲音通過物體震動產(chǎn)生聲波，并傳入人耳，從而傳達(dá)企業(yè)商品或服務(wù)的信息。

雖然聲音商標(biāo)不可視，但具有顯著性的聲音商標(biāo)也能夠給消費(fèi)者聽覺產(chǎn)生沖擊力，使消費(fèi)者留下深刻印象，從而具有區(qū)分服務(wù)或商品的功能。

2.2.2 聲音商標(biāo)持續(xù)性、非靜態(tài)性

傳統(tǒng)的文字、圖形、三維標(biāo)志商標(biāo)都是以一種固定的、靜態(tài)的形式向消費(fèi)者傳達(dá)商品或服務(wù)信息，但聲音商標(biāo)與其不同，以聲音商標(biāo)“中國國際廣播電臺廣播節(jié)目的開始曲”（如圖1所示）為例（參見《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第六部分聲音商標(biāo)的審查），該聲音商標(biāo)持續(xù)時間長達(dá)40秒，以四分音符為一拍，每小節(jié)兩拍，共36拍。其間通過調(diào)號的轉(zhuǎn)換，調(diào)音高位置不同，形成曲目。由此可見，聲音商標(biāo)的表達(dá)往往是持續(xù)的，隨著時間推進(jìn)，伴著譜號、調(diào)號、拍號、小節(jié)、音符、休止符、臨時符號等要素，呈現(xiàn)動態(tài)性的變化。

當(dāng)然，聲音商標(biāo)音節(jié)長短，表達(dá)要素的多少以及繁雜程度，與其是否具有顯著性沒有必然聯(lián)系，美國米高梅電影公司“獅子吼”聲音商標(biāo)非常簡潔，但給全世界觀眾留下了深刻的印象。

2.2.3 聲音商標(biāo)依附性

與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，傳統(tǒng)商品的商標(biāo)可以依附于商品或服務(wù)進(jìn)行傳播，而聲音商標(biāo)必須通過依附于一定的載體才能進(jìn)行傳播，如廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)以及其他網(wǎng)絡(luò)設(shè)備。在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)條件下，企業(yè)借助先進(jìn)的載體，商標(biāo)傳播速度和影響力大大增強(qiáng)。盡管聲音商標(biāo)需要借助載體才能在商品與消費(fèi)者之間建立聯(lián)系，但電子通訊設(shè)備的大眾化和普及化，使得這種劣勢也已經(jīng)無足輕重，我們有理由相信，信息社會中聲音商標(biāo)將會發(fā)揮越來越重要的區(qū)分商品和服務(wù)的功能。

2.3 聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定分歧

關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定，學(xué)界認(rèn)知并不一致。許多學(xué)者認(rèn)為聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，其必須通過長時間的使用和宣傳，才能具有顯著性，本身的固有顯著性自始不存在。彭學(xué)龍教授認(rèn)為 “固有顯著性不過是商標(biāo)獲得顯著性的有利條件，并非本來意義上的顯著性，獲得顯著性才是真正的顯著性”[5]；王蓮峰、牛東芳認(rèn)為“對聲音商標(biāo)審查采用‘獲得顯著性’的單一標(biāo)準(zhǔn)，使商標(biāo)法與著作權(quán)法的界限得以明確，這彰顯了商標(biāo)區(qū)分商品或者服務(wù)的來源的核心功能”[6]；Kevin K.Mc Cormick 提出“聲音商標(biāo)的固有顯著性自始不存在，其只有通過使用之后使得消費(fèi)者將該聲音商標(biāo)與特定的商品或服務(wù)建議聯(lián)系才可以認(rèn)定為具有顯著性”[7]。而Barton,Beebe則認(rèn)為“顯著性從未被恰當(dāng)?shù)睦碚摶?，而傳統(tǒng)的固有顯著性與獲得顯著性區(qū)分將會導(dǎo)致更多問題發(fā)生”[8]。

我國立法認(rèn)可傳統(tǒng)商標(biāo)具有固有顯著性和獲得顯著性之分，筆者以為聲音商標(biāo)固然與傳統(tǒng)商標(biāo)有些許差異，但在立法還未作出具體明確規(guī)定的情況下仍應(yīng)該尊重立法現(xiàn)狀，與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，聲音商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)加以劃分。況且，結(jié)合上文闡述的顯著性內(nèi)涵而言，騰訊公司將“QQ提示音”用在互聯(lián)網(wǎng)聊天服務(wù)上與蘋果公司將“蘋果”用在電子通訊設(shè)備上，顯著性判定結(jié)論不應(yīng)當(dāng)有所不同。

2.4 聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定

關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定，主要分為兩個方面。

2.4.1 固有顯著性認(rèn)定

所謂固有顯著性聲音就是指該聲音本身就可以區(qū)分和區(qū)別此商品與彼商品，此服務(wù)與彼服務(wù)，其本身不需要后續(xù)的使用即具有顯著性。我國現(xiàn)行商標(biāo)法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章沒有對具有固有顯著性的聲音商標(biāo)進(jìn)行列舉，但是“對于固有顯著性來說，其實(shí)很難將其劃分出一個具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橐磺€人眼里有一千個哈姆雷特，若只是單純地強(qiáng)行劃分一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，或許會使問題更加復(fù)雜”[9]。但某種聲音如果直接使用在該類商品或服務(wù)的注冊上是不被允許的，例如：小提琴弦與弓的拉摩聲使用在“樂器”上；孩童的歡笑聲使用在“嬰兒用品”上；動物的叫聲使用在“飼養(yǎng)寵物”上；知名音樂使用在“音樂晚會”上；開啟瓶蓋聲使用在“開瓶器”上；水壺水沸騰的聲使用在“熱水壺”上。

圖1

筆者認(rèn)為在聲音商標(biāo)的固有顯著性認(rèn)定方面，應(yīng)考慮以下方面：第一，將聲音商標(biāo)所有音節(jié)作為一個整體對待，綜合判定；第二，聲音商標(biāo)并不需要具有獨(dú)創(chuàng)性，只要該聲音商標(biāo)是首次使用在該類商品或服務(wù)上，能夠區(qū)分商品或服務(wù)，就具有當(dāng)然的顯著性；第三，要考慮該聲音商標(biāo)與服務(wù)和商品之間天然聯(lián)系的強(qiáng)弱，如果該聲音商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的天然聯(lián)系越緊密，則顯著性越弱，反之，則越強(qiáng)；第四，還要考慮該聲音是否為功能性聲音或者是通用性聲音，如果是通用性聲音或者是功能性聲音，則要排除。

2.4.2 獲得顯著性認(rèn)定

獲得顯著性是指原先不具有顯著性的標(biāo)識，企業(yè)將其使用在商品或服務(wù)上，經(jīng)過一定期限或一定范圍的使用，消費(fèi)者能夠通過該標(biāo)識識別商品或服務(wù)的來源，此時該標(biāo)識就具有了顯著性。學(xué)理上一般認(rèn)為，通過長期使用，描述性標(biāo)志可以獲得顯著性。而通用名稱根本不可能通過長期使用獲得足以注冊的顯著性。本文所稱獲得顯著性，是指固有顯著性弱的商標(biāo)，經(jīng)過使用，商標(biāo)與商品之間建立了相對較為對應(yīng)的關(guān)系，商標(biāo)具有了區(qū)分功能。關(guān)于使用獲得顯著性的時間，《商標(biāo)法》第11條第三款對此作出了如下規(guī)定：前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊；而《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第六部分聲音商標(biāo)顯著性審查中卻規(guī)定：一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征。兩者對商標(biāo)的使用時間沒有明確規(guī)定，也許是賦予司法者根據(jù)個案的案情自由裁量處理。

對于獲得顯著性，迄今為止并沒有哪個國家對其設(shè)立了最低程度的、普遍適用的規(guī)則?！懊绹短m哈姆法》中規(guī)定了描述性商標(biāo)獲得顯著性的證明標(biāo)準(zhǔn)：完全排他性持續(xù)使用五年。而美國聯(lián)邦法院審理Thom McAn Shoes案又將描述性商標(biāo)獲得顯著性的證明標(biāo)準(zhǔn)縮短為完全排他性使用時間六個月”[10]。在信息化高速發(fā)展的今天，我國可以考慮聲音商標(biāo)的服務(wù)類別的不同，以及使用范圍、使用者規(guī)模等要素，建立科學(xué)、合理的使用獲得顯著性的評價體系，以助更多企業(yè)早日注冊獲得顯著性聲音商標(biāo)。

基于商標(biāo)的市場屬性，不少學(xué)者認(rèn)為，在商標(biāo)顯著性判定、相同或近似商標(biāo)的判定以及相同或類似服務(wù)的判定方面，應(yīng)當(dāng)允許以消費(fèi)者調(diào)查報告的形式進(jìn)行證明。關(guān)于消費(fèi)者調(diào)查報告可否作為證據(jù)，我國司法解釋也早已明確（《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第三款：“對于商標(biāo)使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)等證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定商標(biāo)馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進(jìn)行審查），但由于缺乏對應(yīng)的制度設(shè)計以及與此相適應(yīng)的環(huán)境，在實(shí)務(wù)中由于不信任消費(fèi)者調(diào)查方式的科學(xué)性和可靠性，司法機(jī)關(guān)普遍對消費(fèi)者調(diào)查報告不予采信，例如“劉明松與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)無效宣告請求行政糾紛案”（參見北京市知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第5730號《劉明松與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他一審行政判決書》）。筆者認(rèn)為雖在國外已有不少成功的采信消費(fèi)者調(diào)查報告的案例，但結(jié)合我國實(shí)際情況，消費(fèi)者調(diào)查報告在我國司法實(shí)踐中還需要完善，例如消費(fèi)者調(diào)查問卷設(shè)計、調(diào)查人員的選擇、調(diào)查方式的選取、調(diào)查結(jié)果的認(rèn)定等問題。

《商標(biāo)法》第14條對馳名商標(biāo)的認(rèn)定也同樣涉及相關(guān)公眾的認(rèn)知，商標(biāo)的使用時間和范圍等（參見《商標(biāo)法》第14條：馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（二）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（三）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（五）該商標(biāo)馳名的其他因素），因此對于獲得顯著性聲音商標(biāo)的認(rèn)定可以借鑒我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件。當(dāng)然，“獲得顯著性”與“馳名”具有不同的內(nèi)涵和外延，對消費(fèi)者而言，“馳名”具有更廣泛的認(rèn)可，兩者獲得消費(fèi)者認(rèn)知的程度不同。

3 禁用條款之再規(guī)定

與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，聲音商標(biāo)不得違反法律禁用條款的規(guī)定，我國《商標(biāo)法》第10條規(guī)定有關(guān)國歌、軍歌不得注冊為聲音商標(biāo)（參見《商標(biāo)法》第10條：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的……）。眾所周知，國歌、軍歌作為國家尊嚴(yán)的象征，具有特定的意義，當(dāng)然是不可以注冊為聲音商標(biāo)的。但是此條款規(guī)定的還不是很全面，筆者認(rèn)為革命歌曲亦不可注冊為聲音商標(biāo)。所謂革命歌曲，也稱為“紅色歌曲”，主要是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命戰(zhàn)爭時期創(chuàng)作的反映戰(zhàn)斗生活的歌曲以及新中國成立后建設(shè)、發(fā)展等時期表達(dá)無產(chǎn)階級戰(zhàn)勝一切、排除萬難的決心，更是反映中國人民向往美好生活與國家繁榮富強(qiáng)的歌曲。這些歌曲格調(diào)昂揚(yáng)向上、催人奮進(jìn)，比如有贊頌英雄人物《我的祖國》《英雄贊歌》，也有《十送紅軍》《東方紅》《我愛這藍(lán)色的海洋》《紅軍不怕遠(yuǎn)征難》等主旋律歌曲。這類音樂作品在當(dāng)時鼓舞了當(dāng)時中國人民奮勇向前，更是孕育了現(xiàn)代社會人們愛國主義的情懷。此類具有思想性、代表性和時代性典型類型的聲音與其他商業(yè)化的、具有利益性質(zhì)的聲音，其追求的價值不同，不可注冊為商標(biāo)。

當(dāng)然，對于公益性組織，如果其性質(zhì)與該類“紅色歌曲”主題類似，申請注冊該類聲音商標(biāo)，又另當(dāng)別論。對于申請注冊成功的該類商標(biāo)，其使用也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范，一般不得許可商業(yè)性主體使用，即便商業(yè)性主體舉辦公益活動的情形下亦然，目的是防止消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想，降低該類商標(biāo)的社會認(rèn)同感和價值判斷。

4 相同或近似聲音商標(biāo)判定

“最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條界定了傳統(tǒng)商標(biāo)相同或近似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”（參見最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條：商標(biāo)法第52條第(一)項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。商標(biāo)法第52條第(一)項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系）。但是聲音商標(biāo)的相同、近似審查十分復(fù)雜，在提交的聲音樣本中，音樂類聲音商標(biāo)通常用五線譜加以呈現(xiàn)，而非聲音商標(biāo)用文字表述加以呈現(xiàn)，這樣的表達(dá)方式欠缺科學(xué)性、準(zhǔn)確性和直觀性。同時，傳統(tǒng)商標(biāo)的相同、近似認(rèn)定的方法并不能適用于判斷此聲音商標(biāo)與彼聲音商標(biāo)是否相同或類似，因此相同、近似聲音商標(biāo)的認(rèn)定成了一大難題。

筆者擬借助計算機(jī)音頻軟件技術(shù)解決此法律問題，Adobe系統(tǒng)公司是美國一家跨國電腦軟件公司，其公司的Adobe Audition是一款專門為音頻和視頻專業(yè)人員而設(shè)計，對音頻的處理以及效果處理極為優(yōu)秀的軟件，在業(yè)界使用十分普遍。

圖2 波形圖

圖3 頻譜圖

圖4 波形圖

圖5 頻譜圖

以QQ提示音為例，將聲音導(dǎo)入軟件Adobe audition形成相應(yīng)的波形圖（如圖2所示）和頻譜圖（如圖3所示），該圖橫軸為時間（單位：hms），縱軸為聲音強(qiáng)度（單位：db）,由測試得知QQ提示音的總長度為0.815hms,聲音強(qiáng)度隨著時間的改變而不停地發(fā)生變化。根據(jù)國家商標(biāo)總局官網(wǎng)顯示，騰訊公司提交“QQ提示音”聲音樣本在描述中寫到該聲音商標(biāo)是由六聲短促且頻率一致的“滴滴滴滴滴滴”（di-di-di-di-di-di）的聲音構(gòu)成，但經(jīng)過分析波形圖得知，六聲“滴滴滴滴滴滴”的聲音波形圖是不同的，但文字無法對該區(qū)別進(jìn)行準(zhǔn)確表達(dá)，而經(jīng)過儀器的測量，結(jié)果明顯不同（如圖2所示）。

下文舉例比較聲音商標(biāo)的相同或近似。公眾熟知的老式鬧鐘的鬧鈴聲也是“滴滴滴”的聲音，憑借人們的耳朵來分辨，兩者聲音不同，但無法通過文字描述。如把鬧鐘的聲音用科學(xué)的方法加以呈現(xiàn)（如圖4和圖5所示），判斷起來十分清晰、可靠。將圖2和圖3與圖4和圖5對比，兩者的波形圖和頻譜圖明顯是不一樣的。通過對比波形和頻譜文件，審查員在相同或近似聲音商標(biāo)的認(rèn)定中，將會更加的準(zhǔn)確、科學(xué)和可靠，并具有說服力。當(dāng)然，就波形圖和頻譜圖的比較方法，可以借鑒司法解釋關(guān)于傳統(tǒng)商標(biāo)標(biāo)識的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既要整體對比，又要對主要部分比對，并基于消費(fèi)者的一般注意力作出相對客觀的判定。

如上文所述，筆者建議商標(biāo)注冊申請人在申請注冊聲音商標(biāo)時，不僅應(yīng)當(dāng)提交音頻文件以及文字說明，還應(yīng)當(dāng)提交聲音商標(biāo)的波形圖和頻譜圖，方便審查員依據(jù)《商標(biāo)法》第30條就商標(biāo)的相同或近似進(jìn)行科學(xué)的、可靠的分析，避免對具有個性化的各類聲音商標(biāo)作出錯誤判斷。

5 結(jié)語

聲音商標(biāo)被寫入《商標(biāo)法》已有四年之久，但注冊成功的聲音商標(biāo)屈指可數(shù)，其存在的 問題不容忽視。本文從厘清顯著性含義出發(fā)，對聲音商標(biāo)的固有顯著性、獲得顯著性，以及禁用聲音標(biāo)識注冊規(guī)定進(jìn)行了分析；在相同、近似聲音商標(biāo)的認(rèn)定方面，指出目前聲音商標(biāo)注冊申請?zhí)峤晃募嬖诘膯栴}，并借助科學(xué)技術(shù)手段對相同或近似聲音商標(biāo)的判斷提出了合理建議，以推動我國商標(biāo)注冊制度與時俱進(jìn)、健康發(fā)展。