P2P網(wǎng)貸平臺的法律風險與規(guī)制

林步朗

摘要：P2P網(wǎng)貸平臺作為傳統(tǒng)金融自發(fā)改革、創(chuàng)新的產(chǎn)物，具有傳統(tǒng)金融無可比擬的優(yōu)勢，但它除了具有金融領(lǐng)域的固有風險，也具有互聯(lián)網(wǎng)先進技術(shù)與傳統(tǒng)金融結(jié)合而生成的新風險。對于這種風險，應該堅持“非法律規(guī)范—行政法規(guī)范—刑法規(guī)范”的調(diào)整位階，以保護金融創(chuàng)新為監(jiān)管的出發(fā)點。對于致力于信用擔保的P2P網(wǎng)貸平臺，應該對其資金池引入第三方托管，不應一概以非法吸收公眾存款罪取締。金融創(chuàng)新背景下，對金融管理秩序的壟斷性保護失去了其正當性，對于非法吸收公眾存款罪的解釋，應該以公眾財產(chǎn)權(quán)益這一法益為指導。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融;P2P;風險;法律規(guī)制

P2P借貸最先于2005 年出現(xiàn)在歐美國家，之后迅即在世界范圍內(nèi)推廣。這一信貸平臺結(jié)合了互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢和傳統(tǒng)的借貸模式，將互聯(lián)網(wǎng)的迅捷、高效、信息共享等優(yōu)勢充分運用到金融領(lǐng)域，開創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)金融的新模式。作為一種新生模式，源于金融領(lǐng)域的自發(fā)革新，是現(xiàn)有金融管理及運作體系不斷調(diào)試的結(jié)果。就此而言，互聯(lián)網(wǎng)金融必有其先天優(yōu)勢，但此新生模式既具備傳統(tǒng)金融領(lǐng)域固有的風險，也呈現(xiàn)出嚴格金融管控下所未有的新生風險，對于一種市場經(jīng)濟下的新生事物，我們應該有雅量賦予其試錯機制，但對于其風險的法律防治也取得了經(jīng)濟學家、法學家的共識。法律在賦予其充分的創(chuàng)新空間的前提下，立足于保護廣大投資者的財產(chǎn)利益。本文試圖從P2P網(wǎng)絡融資平臺的創(chuàng)新性及風險性出發(fā)，研討法律規(guī)制的必要性，以及前置法（ 行政法） 與保障法（ 刑法） 的調(diào)整位階，以期推動互聯(lián)網(wǎng)金融的有序、持續(xù)發(fā)展。

一、P2P網(wǎng)貸平臺之先天優(yōu)勢

P2P網(wǎng)貸平臺是傳統(tǒng)金融模式不能適應市場經(jīng)濟進一步發(fā)展的需要而自發(fā)、內(nèi)在的創(chuàng)新之舉，自然具備了傳統(tǒng)金融所不具備的優(yōu)勢。第一，在我國實行國家全方位管控的計劃經(jīng)濟時代以及延續(xù)至今的漫長時期，金融領(lǐng)域一直處于國家壟斷地位。金融是一國經(jīng)濟發(fā)展的生命，為了維護經(jīng)濟有序健康發(fā)展，各行業(yè)實行國家壟斷是經(jīng)濟政策的結(jié)果。但隨著改革開放以及市場經(jīng)濟體制的確立，國民經(jīng)濟迅速發(fā)展，為了尊重市場的主體地位，國家逐漸為各行業(yè)“松綁”，交由市場自發(fā)調(diào)整，國家輔以宏觀調(diào)控。第二，在民主國家里，任何政策的實施都是為了促進個人收入水平的提高。在金融壟斷時代，國家也是考慮正規(guī)的金融機構(gòu)有強大的資金支撐和信用支持，民間融資機構(gòu)并不具備這方面的優(yōu)勢，民眾所投資金沒有較大保障，因此金融壟斷一定程度上是為了保障公眾資金安全的考慮。第三，互聯(lián)網(wǎng)金融具有其特有的技術(shù)優(yōu)勢。大數(shù)據(jù)、云計算能夠迅捷、方便地收集、分析借貸雙方的供求信息，在短時間內(nèi)高效匹配，并且不受地域限制，透明度更高、范圍更廣，大大提高金融服務水平，便捷人們的日常生活。

二、P2P網(wǎng)貸平臺之風險分析

（一） P2P網(wǎng)貸平臺之固有風險

P2P網(wǎng)貸平臺融互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)金融于一體，采各所長的同時，自然也兼具傳統(tǒng)金融與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)內(nèi)在的風險。風險與收益并存以及兩者正相關(guān)的金融常識告訴我們，P2P 融資平臺在具備高于銀行存款利率幾十倍收益的同時必將存在高于銀行存款的風險，而這種風險是金融市場必備的，是無法通過法律或其他制度化措施抵消的。

第一，投資者的從眾性、非理性加劇了固有風險。P2P 融資平臺投資者與證券行業(yè)的投資者不同，后者一般屬于具備金融基礎(chǔ)知識、具有一定風險防范意識，并且資金較為雄厚、風險承受力較強的“精英群體”，這個群體的投資或自身具備相應專業(yè)知識或經(jīng)過專業(yè)咨詢，對資金的去向、運轉(zhuǎn)及收益過程等密切關(guān)注，一旦發(fā)現(xiàn)風險預兆，可以轉(zhuǎn)手或兌現(xiàn)。

第二，虛擬信息內(nèi)在的“不實性”風險也強化了其固有風險。較多經(jīng)濟學者均認為互聯(lián)網(wǎng)金融借助互聯(lián)網(wǎng)豐富、共享的信息，能夠大大改善傳統(tǒng)金融領(lǐng)域借貸雙方的信息不對稱性。但筆者認為，這種對稱性很大程度上是形式的對稱性，如果缺乏實質(zhì)審查，融資信息則有偽造或篡改等不實的可能性。

第三，傳統(tǒng)的金融壟斷模式下的刑事立法使互聯(lián)網(wǎng)金融與非法吸收公眾存款犯罪幾乎完全契合。2011 年1 月4 日起施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 （ 以下簡稱《解釋》） 第 1 條規(guī)定了“非法或者變相吸收公眾存款”的四個條件：（1） 未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式;（2） 通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;（3） 承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者給付回報;（4） 向社會不特定對象吸收資金。學者將其歸納為非法性、公開性、利益性和社會性。筆者認為，如果 P2P 融資平臺，僅限于“信息中介”的角色，不參與存貸雙方的具體撮合和資金流轉(zhuǎn)，便不涉嫌非法吸收公眾存款犯罪。因此有學者精準地指出，“目前刑法對非法吸收公眾存款罪的認定，遠落后于金融市場的網(wǎng)絡化發(fā)展，這在一定程度上造成了互聯(lián)網(wǎng)金融必然的‘違法性’”。

（二） P2P網(wǎng)貸平臺異化之風險

P2P 平臺本來只提供融資信息，是借貸雙方在此達成協(xié)議的中介。但公眾長期處于傳統(tǒng)金融模式下，習慣了收益率固定化的“剛性兌付”，P2P 平臺也會基于利潤最大化的考慮而想方設(shè)法促成交易量的增長。P2P 平臺不再是消極被動地接受借貸業(yè)務的中介，而是積極主動地吸收資金、發(fā)放貸款，成為“影子銀行”式的類金融機構(gòu)。這種情況下會形成三種風險：（1） P2P 平臺介入借貸，為借方提供擔保，便使平臺承擔了較大的信用風險。一旦破產(chǎn)，“不僅會使相關(guān)債權(quán)人、交易對手的利益受損，也使具有類似業(yè)務或風險的互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)的債權(quán)人、交易對手懷疑自己機構(gòu)的清償能力，進而產(chǎn)生信息上的傳染效應”。[2]即引發(fā)公眾對整個互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的信用危機;（2） 如果 P2P 平臺致力于信息中介，僅在特定借款人和出借人之間發(fā)生借貸關(guān)系，即便發(fā)生不能歸還情況，財產(chǎn)損失僅局限于部分人; （ 3） P2P 平臺將部分客戶資金歸入“資金池”以做擔保，但缺乏第三方監(jiān)督，極易出現(xiàn)平臺負責人攜款潛逃等“跑路”事件。如果出現(xiàn)這種情況便涉嫌非法吸收公眾存款或集資詐騙罪無疑。

三、P2P 網(wǎng)絡融資的風險規(guī)制

對新興的互聯(lián)網(wǎng)金融一概持聽之任之的放任態(tài)度會造成“不管則亂”的局面，不利于互聯(lián)網(wǎng)金融乃至整個金融領(lǐng)域的健康持續(xù)發(fā)展，也不利于民眾財產(chǎn)權(quán)益的維護;但嚴苛的法律規(guī)制尤其是刑法規(guī)制則極易造成“一管則死”的結(jié)局，不利于推動金融創(chuàng)新。能夠適用于互聯(lián)網(wǎng)金融的有調(diào)整借貸關(guān)系的民事法律以及行政法、刑法，前者屬于“橫向的互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范”，后兩者屬于“縱向的互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范”，前者并非無法可依，只是縱向的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)范幾乎處于空白。筆者在此不再論及民事方面的法律規(guī)制，而著重討論非法律規(guī)范、行政法、刑法的規(guī)制。

（一） P2P網(wǎng)絡融資風險的非法律規(guī)制

普通公眾的非理性、從眾性，加上缺乏基本的投融資知識，對潛在的風險一無所知。正所謂“無知者無畏”，才造成了一心追求收益而罔顧風險的局面。2014 年 4 月，中國人民銀行發(fā)布《中國金融穩(wěn)定報告 （2014） 》，報告指出互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的五大原則，其中之一便是“要處理好政府監(jiān)管和自律管理的關(guān)系，充分發(fā)揮行業(yè)自律的作用?！保ǘ?P2P 網(wǎng)絡融資風險的行政應對自律需與監(jiān)管協(xié)調(diào)并濟，監(jiān)管不同于管制，我們應摒棄傳統(tǒng)金融壟斷性管制的思維，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應立足于推動金融創(chuàng)新。針對互聯(lián)網(wǎng)融資平臺的風險，我們可以嘗試從以下幾個方面予以行政法律規(guī)制。針對信息不實性的規(guī)制。有學者提出信息監(jiān)管的五項原則，P2P 平臺必須： （1） 完整保存客戶信息;（2） 不得虛構(gòu)借貸信息;（3） 充分履行風險告知;（4） 如實披露經(jīng)營信息;（5） 保障客戶信息安全，不利用客戶信息從事超出法律許可和未經(jīng)客戶授權(quán)的活動。（三） P2P 網(wǎng)絡融資風險的刑法應對傳統(tǒng)刑法理論認為非法吸收公眾存款罪侵害的客體是金融管理秩序，這顯然是國家壟斷金融的經(jīng)濟政策使然。全國人大常委會法工委刑法室關(guān)于此罪的立法說明論到，“隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的飛速發(fā)展，使項目建設(shè)與資金短缺的矛盾突出，一些單位或個人為了籌集資金……或擅自提高利率，不擇手段地把公眾手中的錢集中到自己手中，與銀行爭資金……破壞了利率的統(tǒng)一，影響幣值的穩(wěn)定……”。因此非法吸收公眾存款罪中的“非法”，主要在于挑戰(zhàn)了國家壟斷金融的權(quán)威，即未經(jīng)國家有關(guān)部門批準。前文已述，如果P2P平臺堅守于信息中介的角色，借方則涉嫌此罪（平臺有時極易涉嫌此罪的幫助犯） ;如果 P2P 平臺直接接入借貸流程、進行信用擔保，則平臺本身涉嫌非法吸收公眾存款罪無疑，如此造成了P2P 融資平臺極大的刑事風險。法益并不具有一成不變的固定性，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，原先一些屬于刑法保護的法益可能在新時期失去了其受保護的正當性（ 如計劃經(jīng)濟時期的投機倒把罪） ，也有一些法益在先前較落后的年代并不明顯或不存在，但隨著社會向前發(fā)展，其重要性日益突出，因而列入刑法保護范圍（ 如金融領(lǐng)域的大量犯罪） 。處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室主任劉張君曾指出，P2P 網(wǎng)絡借貸平臺涉嫌非法集資的情況主要有三種：（ 1） 資金池;（ 2） 經(jīng)營者沒有盡到借款人身份真實性的核查義務，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款的信息;（ 3） 個別 P2P 網(wǎng)絡借貸款平臺發(fā)布虛假的、包庇借款標的募集資金，采取借新還舊的龐氏騙局模式，短期募集大量資金，有的用于自身生產(chǎn)資金，有的甚至卷款潛逃。這是“非法”的本質(zhì)所在，如果符合“社會公眾”性要求，則涉嫌非法吸收公眾存款罪。但筆者不主張形成資金池的情形一概涉嫌該罪。有學者主張“將是否嚴守傳統(tǒng)‘信息中介’經(jīng)營模式作為劃定刑法規(guī)制范圍的界限，將‘異化’的 P2P 網(wǎng)絡集資納入刑法規(guī)制的范圍?！惫P者不贊同該種觀點。其一，從實然層面看，國內(nèi)的 P2P 借貸平臺大都介入到借貸中來，大量地借用資金池模式開拓業(yè)務，如果這種行為一概列入刑法規(guī)制范疇，則大多數(shù)平臺均涉嫌犯罪，導致犯罪圈極度擴張; 其二，上文已經(jīng)提及，引入第三方托管制度，可以很好地規(guī)避平臺擅自挪用資金的風險，在行政規(guī)范能夠得以應對的情況下，刑法應當本著謙抑的態(tài)度;其三，大多數(shù)平臺形成資金池，其初衷并非卷款潛逃，而是為了更好地應對借方不能還款的風險，從而更好地保障廣大儲戶的權(quán)益進而吸引公眾投資，如果此資金池通過公開的、表述真實的方式形成并且運用得當，就能夠降低廣大儲戶的風險，從法益保護的角度講，此模式不僅對法益無損，反而更好地保護了公眾財產(chǎn)權(quán)益，因此不應將此行為解釋為犯罪。從而將借方或致力于信用擔保的 P2P 平臺沒有通過虛假宣傳而是真實、透明的方式，但最終由于經(jīng)營不善等主觀不能的原因?qū)е鹿娯敭a(chǎn)實際損失或有損失的重大危險的情形排除出此罪。基于真實宣傳、信息透明的互聯(lián)網(wǎng)融資，基于意思自治，風險自理，從而尊重公民自決，其糾紛完全可以通過民事侵權(quán)或債務糾紛加以解決。從而為金融創(chuàng)新松綁，不至于使落后的刑法規(guī)定成為經(jīng)濟社會發(fā)展的羈絆。

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