論刑法分則對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的保護(hù)

崔星璐

摘 要：刑法典分則規(guī)制了不同的主體對少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行侵害的行為。侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪主要規(guī)制了特殊主體之侵害行為;出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，煽動民族歧視罪，盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪等罪名主要規(guī)制了一般主體之侵害行為。

關(guān)鍵詞：刑法典分則;少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣;保護(hù)

少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣是在長期的歷史發(fā)展過程中形成的，在一定范圍內(nèi)被公知公認(rèn)的、被普遍遵循的習(xí)俗。少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣是少數(shù)民族發(fā)展、延續(xù)過程中不可缺少的重要元素，也是構(gòu)成少數(shù)民族民族文化的鮮明標(biāo)識。我國是統(tǒng)一的多民族國家，少數(shù)民族是中華民族大家庭的重要成員，我國政府對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的保護(hù)一向很重視，比如，每一次頒行的憲法中都有對少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定。對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的保護(hù)需依賴立法的形式來固定，同時(shí)，立法需要充分考慮少數(shù)民族習(xí)俗的影響，否則，立法就不被人們尊重和執(zhí)行[1]。作為保障公民權(quán)利的重要武器，我國《刑法》歷來強(qiáng)調(diào)并不斷完善對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的保護(hù)，對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的保護(hù)與調(diào)整體現(xiàn)在多個(gè)罪名中。從規(guī)范層面來講，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法之間存在一種協(xié)調(diào)而沖突的辯證關(guān)系[2]，此處的沖突以協(xié)調(diào)為導(dǎo)向，即刑法在普適性的基礎(chǔ)上需尊重個(gè)別差異，強(qiáng)化對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的特殊保護(hù)。刑法罪刑規(guī)范對侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的犯罪行為的規(guī)制，為保護(hù)少數(shù)民族的權(quán)益，維護(hù)民族和諧、穩(wěn)定奠定了基礎(chǔ)。以下筆者擬以犯罪主體為視角，選取幾個(gè)具有代表性的罪名，剖析我國刑法罪刑規(guī)范對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的保護(hù)。

一、對特殊主體侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為的刑法規(guī)制

侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪是刑法分則罪名體系中唯一一個(gè)明確將“少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣”作為犯罪名稱組成部分的罪名，相較于其他侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的犯罪，本罪的最大特征在于它的犯罪的主體的特殊性，這個(gè)罪要求主體必須是“國家機(jī)關(guān)工作人員”。立法做出這樣的規(guī)定，主要是考慮到這類公職人員手中握有強(qiáng)大的權(quán)力，如果他們這么做的話，社會危害性很大，而且也起了很壞的示范作用[3]。在對本罪主體的認(rèn)定上，必須明確以下兩個(gè)問題：其一，本罪的主體實(shí)施的侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為，必須與行為人的職務(wù)相聯(lián)系，也就是它是一種職務(wù)行為，否則，即使實(shí)施了相關(guān)行為也不能構(gòu)成這一犯罪。這是為了防止公權(quán)力對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的侵犯與破壞。其二，構(gòu)成本罪要求犯罪的主體為國家機(jī)關(guān)工作人員，至于這類人員的民族成分在所不問，漢族主體可以構(gòu)成本罪，少數(shù)民族主體也可以構(gòu)成本罪。

手段的強(qiáng)制性系本罪的客觀特征，即采用暴力性手段、脅迫性手段以及其他強(qiáng)制性的手段非法侵犯、破壞少數(shù)民族對其本民族風(fēng)俗習(xí)慣的遵循、堅(jiān)守以及改革。首先，本罪的手段行為必須是強(qiáng)制手段，采用勸說、宣傳教育等溫和手段實(shí)施的勸導(dǎo)少數(shù)民族群眾自愿放棄落后的風(fēng)俗習(xí)慣的行為不構(gòu)成犯罪。本罪的強(qiáng)制手段不限于暴力強(qiáng)制，非暴力的精神強(qiáng)制也能成為本罪的行為手段。其次，作為本罪對象的少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣必須是在該少數(shù)民族歷史發(fā)展中形成的、被該民族普遍遵循的風(fēng)俗習(xí)慣;如果僅是該少數(shù)民族中某個(gè)人自己信仰或遵循的習(xí)慣，不能被評價(jià)為少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，亦不能成為本罪的對象。復(fù)次，本罪的手段行為必須是非法的，沒有合法根據(jù)的。如果國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)格依法執(zhí)行公務(wù)，并未違反法律規(guī)定，則不能成立本罪。最后，本罪系情節(jié)犯。但對構(gòu)成本罪的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界尚有爭議。通說認(rèn)為，本罪的情節(jié)嚴(yán)重，是指多次或組織多人實(shí)施侵犯行為、犯罪的手段十分惡劣、引起民族與民族之間發(fā)生糾葛與矛盾，造成群眾上街游行，引發(fā)社會秩序嚴(yán)重失序或者造成嚴(yán)重的社會政治影響等[4]。筆者認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定，既需考慮本罪的保護(hù)法益，即少數(shù)民族對本民族風(fēng)尚習(xí)慣的遵循與改革的權(quán)利，同時(shí)還要結(jié)合本罪的調(diào)整目標(biāo)，也就是國家保護(hù)少數(shù)民族的權(quán)益，維護(hù)各民族共同發(fā)展的決心。通說采取羅列的形式將諸多情節(jié)嚴(yán)重的具體情形進(jìn)行了描述，此種表達(dá)方式雖然明確具體，但鑒于司法實(shí)踐紛繁復(fù)雜，其表述未免有難以周全之弊端，且通說描述的多種情形完全可以歸納為手段惡劣或引起了民族糾紛、造成了惡劣的社會影響這三種情形。對情節(jié)嚴(yán)重的判斷要堅(jiān)持客觀而全面的立場，既不能對情節(jié)是否嚴(yán)重進(jìn)行主觀的評判，也不能對犯罪情節(jié)進(jìn)行片面的認(rèn)定，如，國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的行為雖然客觀上造成了嚴(yán)重后果，但由于認(rèn)識錯(cuò)誤等原因?qū)е拢瑒t不能認(rèn)定為本罪。

二、對一般主體侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為的刑法評價(jià)

我國《刑法》將侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的主體限定為國家機(jī)關(guān)工作人員，但非國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為不僅客觀存在，而且危害嚴(yán)重，需要用刑法來規(guī)制和調(diào)整。對此，我國有學(xué)者主張，應(yīng)將該罪的主體擴(kuò)展為一般主體，同時(shí)，對國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣犯罪的從重處罰[5]。筆者不贊同此主張，如前文論證，將侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的主體限定為特殊主體是有其專門考慮的，反之，盲目將該罪的主體擴(kuò)張為一般主體弊大于利。我國擁有55個(gè)少數(shù)民族，各民族間存在豐富多元而富有民族特色的風(fēng)俗習(xí)慣，要求普通民眾掌握和了解各少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣不僅不現(xiàn)實(shí)而且強(qiáng)人所難，擴(kuò)大此罪主體的直接后果就是導(dǎo)致處罰范圍的迅速擴(kuò)張，這不符合刑法的謙抑精神，這樣做反而會破壞刑法的威懾力，且在當(dāng)前的立法體系下，完全可以將那些由一般主體實(shí)施的嚴(yán)重侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為評價(jià)為刑法中的其他一些罪名。換言之，由一般主體實(shí)施的侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為也可以納入刑法規(guī)范體系予以評價(jià)，此類行為一樣可以受到刑法規(guī)制，并不會出現(xiàn)“罪無正條”[6]的尷尬。此外，國家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)外實(shí)施的侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為也可評價(jià)為這些罪名。這些罪名主要包括：

（一）侮辱罪對侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為的調(diào)整

在歷史發(fā)展過程中，各少數(shù)民族在飲食、服飾、節(jié)日及婚葬等方面形成了具有自己民族特色的飲習(xí)俗，其中有些習(xí)俗明顯與當(dāng)代社會的主流價(jià)值形態(tài)相沖突，甚至有些習(xí)俗有違背法律規(guī)范之嫌，如，部分滿族地區(qū)依然存在掠奪婚、表親婚、包辦婚姻等現(xiàn)象，這些風(fēng)俗習(xí)慣就與“保護(hù)婚姻自由”的現(xiàn)代法治理念存在嚴(yán)重沖突。如何有效協(xié)調(diào)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣與法律之間的關(guān)系，是一項(xiàng)一直為學(xué)者們所探討卻尚未形成完美解決方案的課題，但毋庸置疑的是，盡管少數(shù)民族的某些風(fēng)俗習(xí)慣與當(dāng)今社會的普世價(jià)值、法制觀念有沖突，但這些風(fēng)尚習(xí)俗必須得到我們的尊重與理解，至少不能把它作為侵害的對象去破壞少數(shù)民族群眾的名譽(yù)，否則，就有成立侮辱罪之虞。以少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣為內(nèi)容對少數(shù)民族群眾進(jìn)行侮辱的行為，表面上看，似乎僅侵犯了某個(gè)或某些少數(shù)民族群眾的名譽(yù)，但實(shí)質(zhì)上是對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的侵犯，這也是筆者認(rèn)為侮辱罪是刑法規(guī)制侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為之手段的基本依據(jù)。

在現(xiàn)實(shí)生活中，存在以暴力或其他方法為手段，侮辱少數(shù)民族的飲食、婚葬習(xí)俗等風(fēng)俗習(xí)慣，從而對少數(shù)民族群眾的名譽(yù)進(jìn)行破壞的行為，這樣的行為情節(jié)嚴(yán)重的話，就有成立侮辱罪的可能。以侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣為對象的侮辱罪的成立，需具備以下幾個(gè)要件：其一，行為人必須故意實(shí)施了侮辱行為，且侮辱方式不限于暴力侮辱。一般認(rèn)為，侮辱方式包括四種：一是暴力侮辱。如，使用強(qiáng)力手段強(qiáng)制回族人吃豬肉。二是非暴力的動作侮辱。即通過動作的形式對少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣表現(xiàn)出鄙夷、嘲諷。如，當(dāng)眾將少數(shù)民族的民族服飾、飾品等，故意扔在垃圾或污物上。三是言辭侮辱，即以少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣為對象對少數(shù)民族群眾進(jìn)行謾罵、污蔑等，如，罵回族人是豬。四是文字或畫圖侮辱[7]。如，張貼有損少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的圖畫、標(biāo)語等。其二，侮辱行為必須針對特定的少數(shù)民族群眾實(shí)施，被侮辱的對象可以是一人，也可以是數(shù)人，但必須要有一個(gè)確定的范圍，不能是毫無目標(biāo)地針對某個(gè)少數(shù)民族全體進(jìn)行侮辱，這樣的行為可能構(gòu)成煽動民族仇恨、民族歧視罪，但不可能構(gòu)成侮辱罪。其三，此類行為還必須具有公然性的特點(diǎn)?！肮弧奔词侵笧槎鄶?shù)的或者不特定的人知道[8]，至于被害之人是否當(dāng)時(shí)在場在所不問。如，甲是一名少數(shù)民族同胞，其民族風(fēng)俗中的適婚年齡低于法定適婚年齡，乙與甲存在一些矛盾，為報(bào)復(fù)、侮辱甲，乙借此民族風(fēng)俗在公共場所以惡劣言辭公開辱罵甲是“下等民族的野蠻人”、“未開化民族的流氓”等，乙的行為如果符合本罪其他條件，就成立侮辱罪。其四，情節(jié)嚴(yán)重是成立本罪的必要要件。本罪的情節(jié)嚴(yán)重包括手段惡劣與結(jié)果嚴(yán)重兩種情形。手段惡劣，例如，采用暴力等強(qiáng)制手段對被害人實(shí)施侮辱行為;結(jié)果嚴(yán)重一般是造成民族糾紛，致使被害人自殺等。

（二）出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪對侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為的規(guī)制

出版物是當(dāng)代社會文化傳播的重要載體，它不僅承載著文化傳播的重要使命，亦對價(jià)值導(dǎo)向起著一定的引領(lǐng)作用。出版物在增進(jìn)各民族之間團(tuán)結(jié)友愛方面肩負(fù)著重要使命，價(jià)值導(dǎo)向正確、內(nèi)容積極的出版物是增進(jìn)民族友誼的推動器，而思想狹隘、偏執(zhí)，充滿歧視、侮辱內(nèi)容的出版物則是破壞民族情誼的黑手;實(shí)施該類行為且情節(jié)達(dá)到嚴(yán)重程度的，可以犯罪論處。

出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪對侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為的規(guī)制主要通過以下幾個(gè)方面體現(xiàn)出來：其一，“出版物”中必須具有歧視、侮辱少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣方面的內(nèi)容。印刷品、音像制品、電子出版物等一切被編印制作出來的、能夠起到閱覽或視聽作用的作品，均屬于出版物[9]?？陬^表達(dá)的東西，由于不是在出版物上刊載的，不在此列[10]。所謂歧視少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，即在出版物中表現(xiàn)出的對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的輕蔑、無視、貶低、中傷等態(tài)度，如，行為人在出版物中描述“某少數(shù)民族是一個(gè)愚昧無知的民族，他們有宗教、祭祀、婚姻等多方面的禁忌，這是無知、落后的體現(xiàn)，他們必須要被高等民族改造”。侮辱少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，就是對少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣予以丑化、貶低、污蔑等。其二，對本罪主體的準(zhǔn)確界定也體現(xiàn)了本罪對侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為的規(guī)制。根據(jù)法條規(guī)定精神，凡是對侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的出版物負(fù)有直接責(zé)任的人員即法條所言“直接責(zé)任人員”均為本罪主體的規(guī)制范圍。“直接責(zé)任人員”外延較為廣泛，如出版物的作者、出版物的責(zé)任編輯，以及其他對刊載侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣內(nèi)容的出版物負(fù)有直接責(zé)任的人員[11]。

（三）煽動民族歧視罪與侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為的交叉

我國刑法典規(guī)定的煽動民族仇恨、民族歧視罪與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣關(guān)涉密切的是煽動民族歧視罪。所謂煽動民族歧視，即向不特定之人或多數(shù)之人宣傳、鼓動對某個(gè)或某些民族的歧視，情節(jié)嚴(yán)重的行為。此罪中的民族歧視不限于少數(shù)民族，漢族完全可能成為被歧視的對象，如果行為人以少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣為對象，煽動對該民族的歧視，情節(jié)嚴(yán)重的，則有成立煽動民族歧視罪之可能，此時(shí)，此罪也就有機(jī)會與侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為產(chǎn)生競合交叉。

在滿足煽動民族歧視罪犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，煽動民族歧視罪與侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為產(chǎn)生交叉的前提是：其一，行為人對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的侵犯必須是通過“煽動”方式實(shí)施。否則，則不構(gòu)成本罪。煽動行為包括利用語言、文字等多種形式實(shí)施。至于實(shí)施煽動行為的動機(jī)不影響本罪的成立。以少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣為對象實(shí)施的煽動民族歧視的行為的動機(jī)多種多樣，有的行為人出于民族優(yōu)越感，意圖貶低少數(shù)民族的地位，有的行為人意圖以貶低少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣為托辭，破壞民族團(tuán)結(jié)與穩(wěn)定，無論如何，但行為人的動機(jī)不影響本罪的認(rèn)定，只要行為人相關(guān)行為且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重之程度，就可構(gòu)成本罪。其二，侵犯少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣乃行為人實(shí)施的煽動行為之內(nèi)容。不以此為內(nèi)容而煽動民族歧視的，雖可構(gòu)成本罪，但不會發(fā)生煽動民族歧視罪與侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為的交叉。少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣表現(xiàn)在婚喪嫁娶、節(jié)日習(xí)俗、圖騰崇拜等各方面，這些風(fēng)俗習(xí)慣的形成與少數(shù)民族的繁衍發(fā)展、民族文化及生產(chǎn)力水平等因素息息相關(guān)，這些風(fēng)俗習(xí)慣是少數(shù)民族的文化標(biāo)簽、精神內(nèi)核。煽動對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的嘲諷、貶低等歧視行為將直接侵害該民族的尊嚴(yán)與名譽(yù)，進(jìn)而影響民族團(tuán)結(jié)與穩(wěn)定，情節(jié)嚴(yán)重者有必要?jiǎng)佑眯谭ㄓ枰砸?guī)制。

（四）盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪的設(shè)置體現(xiàn)了對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的保護(hù)

刑法第九個(gè)修正案對刑法典規(guī)定的盜竊、侮辱尸體罪從手段行為到犯罪對象均進(jìn)行了修正。這不啻是我國刑事立法對相關(guān)民族習(xí)俗的深入保護(hù)。以盜竊、侮辱、故意毀壞的手段侵害他人尸體、尸骨、骨灰的行為關(guān)乎少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣尤其是殯葬習(xí)俗之保護(hù)，對侵害少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰之行為予以犯罪化評價(jià)，既是對“知識理性”的彰顯，又是對“實(shí)踐理性”的踐行。

我國傳統(tǒng)文化悠久，而殯葬文化在其中又占有十分重要的地位，民族不同殯葬習(xí)俗就有差異，故意違反少數(shù)民族殯葬文化與習(xí)俗而以種種手段對尸體、尸骨、骨灰進(jìn)行處置就會妨害民族風(fēng)化，甚至引發(fā)民族沖突與矛盾。所謂盜竊尸體、尸骨、骨灰，即行為人采取秘密竊取之手段，非法占有死者的尸體、尸骨或者骨灰的行為。此類行為違反死者生前意愿或者對死者的尸體、尸骨、骨灰具有處分權(quán)的主體之意愿。侮辱尸體、尸骨、骨灰即是指對尸體、尸骨或者骨灰實(shí)施丑化、貶損、凌辱等有辱死者名譽(yù)之行為。至于侮辱尸體、尸骨、骨灰的行為采取何種方式在所不問，暴力侮辱和非暴力侮辱均可，前者如分割、踐踏、懸掛或者抽打等方式對尸體、尸骨、骨灰施以侮辱，后者如以故意使尸體、尸骨或者骨灰裸露于公共場所即為非暴力方式的侮辱行為。故意毀壞尸體、尸骨、骨灰，是指行為人故意非法地對尸體、尸骨亦或骨灰進(jìn)行毀損或者損壞的行為。毀壞的手段不一而足，如解剖、分解、砸毀、燒毀、粉碎等。我國有的少數(shù)民族不實(shí)行火葬，如果行為人故意違反該民族的殯葬習(xí)俗強(qiáng)制對尸體予以火化，則可以構(gòu)成故意毀壞尸體罪。從對盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪實(shí)施的方式可知，無論以上述何種行為方式處置少數(shù)民族群眾的尸體、尸骨、骨灰，均會妨害民族風(fēng)俗與風(fēng)化，而刑事立法對盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪的增設(shè)與修正，恰恰是對少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣的有利維護(hù)。

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