商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責任分配

【摘要】：隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)秘密給市場主體帶來的經(jīng)濟價值和競爭優(yōu)勢日益凸顯，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛也日益增多。其中，司法保護在商業(yè)秘密保護機制中發(fā)揮著最為重要的作用。商業(yè)秘密的秘密性和隱蔽性特征也決定了商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的復雜性。原被告雙方證明責任的分配是商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟審理中的核心問題。我國學術(shù)界對侵犯商業(yè)秘密的研究起步較晚，現(xiàn)行商業(yè)秘密保護的相關(guān)法律法規(guī)對商業(yè)秘密領(lǐng)域的規(guī)定還不夠完善，是否適用舉證責任倒置原則仍存在爭議。司法實踐中對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟也沒有統(tǒng)一的舉證責任分配標準。

本文將從我國法律規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為類型、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中舉證責任的分配，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中是否應適用舉證責任倒置和對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任制度的思考四個方面著手，進行商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責任分配問題的相關(guān)討論。

【關(guān)鍵詞】：商業(yè)秘密 侵權(quán) 證明責任

前言

20世紀90年代以來，我國開始全面建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟，社會制度以及人們的思想都發(fā)生了深刻的變革。商業(yè)蓬勃興起，經(jīng)濟主體們對商業(yè)秘密的保護也愈發(fā)重視。有關(guān)商業(yè)秘密的保護，各國做法也不盡相同，法律的完善程度也參差不齊。我國在商業(yè)秘密保護方面，相關(guān)立法較為薄弱，尤其是在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件中，證明責任由誰承擔的問題都規(guī)定的不甚清晰，再遇到司法實踐中的復雜情況，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的審判就變得更為棘手。要解決這一難題，就必須從當下爭論最多的是否適用證明責任倒置談起，再進行立法的重構(gòu)，以為司法實踐提供基礎(chǔ)。

一、我國法律規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為分類

在我國司法實踐中，審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件的一般思路是：在確定原告商業(yè)秘密成立的基礎(chǔ)上，再確定侵權(quán)行為。然而，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的案件情況也越來越復雜。法律法規(guī)的滯后性已不容忽視，因此，有必要對侵權(quán)行為進行分類。

2019年4月23日修訂并實施的現(xiàn)行《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;（三）違反保密義務或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。

經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。” 國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：“禁止下列侵犯商業(yè)秘密行為：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;（三）與權(quán)利人有業(yè)務關(guān)系的單位和個人違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密;（四）權(quán)利人的職工違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，商業(yè)秘密侵權(quán)行為可以分為兩大類：（一）不正當?shù)墨@取、披露和使用商業(yè)秘密;（二）雖然是通過正當途徑獲取，但獲取后的使用、披露行為不正當。

（一）不正當?shù)墨@取、披露和使用商業(yè)秘密的行為

這種侵權(quán)行為又大致可以分為三種情況：1.以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。因為不正當手段行為本身構(gòu)成侵權(quán)，所以無論行為人在取得商業(yè)秘密后是否將商業(yè)秘密進行披露和使用都不影響侵權(quán)行為的成立?！斑@里的不正當手段不僅僅包括法律明確規(guī)定的盜竊、利誘、脅迫等行為方式，只要是所有不花費時間和金錢進行獨立開發(fā)，而又獲得他人商業(yè)秘密的行為都是不正當手段，或者說是違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的手段?！?2.披露、使用或者允許他人以不正當手段獲取商業(yè)秘密。如果侵權(quán)人只是通過不正當手段獲取了商業(yè)秘密，而沒有進行使用，通常不會造成嚴重的后果。但是如果侵權(quán)人對商業(yè)秘密進行披露、使用，或是允許第三人使用所獲得的商業(yè)秘密，將會導致商業(yè)秘密被公開，從而失去競爭優(yōu)勢。這種情況的后果比第一種更為嚴重。3.即第三人明知道或是應當知道行為人的行為違法，仍繼續(xù)獲得、使用行為人獲取的商業(yè)秘密。此處的第三人明知或應知應有惡意和善意之分，如第三人為惡意，那么第三人即便沒有保密義務，但只要第三人具有侵害他人商業(yè)秘密的故意，并且實施了侵害權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，如此，法律就認定這種行為構(gòu)成了侵權(quán)。

（二）通過正當途徑獲取，獲取后使用、披露行為不正當

除上述第一類行為被認定為侵犯商業(yè)秘密外，以合法方式獲取商業(yè)秘密的情況下，如果使用或披露商業(yè)秘密的行為是非法的，也將被視為侵權(quán)。這個要求包括兩個方面：一是行為人對商業(yè)秘密權(quán)利人負有保密義務;二是它要求行為人獲取商業(yè)秘密的手段必須是正當?shù)?。具體來說，就是行為人違反與商業(yè)秘密權(quán)利人的約定或者沒有按照約定保守商業(yè)秘密，披露、使用或者允許第三人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密，法律將此也認定為侵犯商業(yè)秘密，構(gòu)成侵權(quán)。

二、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的證明責任分配問題 （以美國為例）

（一）美國商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的證明責任分配

1.證明責任分配的一般原則

證明責任通常由商業(yè)秘密的持有人承擔。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，商業(yè)秘密權(quán)利人應承擔受保護商業(yè)秘密的存在和商業(yè)秘密所有權(quán)的舉證責任。雖然很難證明商業(yè)秘密被盜，但權(quán)利人仍需要證明商業(yè)秘密屬于自己所有。美國法院對商業(yè)秘密權(quán)利持有人在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中應承擔的證明責任進行了具體概括，一般來說，要證明的要素是：（1）商業(yè)秘密的存在;（2）被披露的商業(yè)秘密在保密關(guān)系范圍內(nèi);（3）因違反保密義務而獲得的商業(yè)秘密的使用或披露會對權(quán)利人造成損害。

2.舉證責任的轉(zhuǎn)移

由于商業(yè)秘密不需要事先經(jīng)過官方審查，所以這就增加了商業(yè)秘密存在和所有權(quán)的證明難度。為了減輕商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責任，美國法院采取了一些程序來幫助權(quán)利人進行舉證。權(quán)利人需要對行為人的產(chǎn)品與自己的產(chǎn)品存在一定程度上的相似性進行證明，同時也要對行為人接觸到自己商業(yè)秘密的可能性進行舉證。如果以上兩方面權(quán)利人都能進行舉證，此時舉證責任就轉(zhuǎn)移到行為人。法院通過這種方式來減輕權(quán)利人的舉證責任。

（二）我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責任分配

1.行政規(guī)章中的規(guī)定

國家工商行政管理局在1998年12月3日修訂的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中規(guī)定：“（1）權(quán)利人（申請人）認為其商業(yè)秘密受到侵害，向工商行政管理機關(guān)申請查處侵權(quán)行為時，應當提供商業(yè)秘密及侵權(quán)行為存在的有關(guān)證據(jù);（2）被檢查的單位和個人（被申請人）及利害關(guān)系人、證明人，應當如實向工商行政管理機關(guān)提供有關(guān)證據(jù);（3）權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為。” 該規(guī)定既是法院運用“接觸加相似—合法來源”原則的來源，也是司法實踐長期總結(jié)的經(jīng)驗。

2.最高法院對不正當競爭的司法解釋

最高人民法院在2007年1月12日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理反不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件中的舉證責任及分配作出了規(guī)定：“當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任;其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等?！?最高法院的司法解釋對侵犯商業(yè)秘密行為的認定包括三個方面：一是商業(yè)秘密必須符合法定條件;二是行為人的信息與權(quán)利人的信息相同或者實質(zhì)上相同;三是通過《反不正當競爭法》第十條第一款規(guī)定的方式獲取商業(yè)秘密。按照“誰主張，誰舉證”的原則，權(quán)利人應對上述三個方面承擔舉證責任。而對于持有商業(yè)秘密的舉證，一般認為權(quán)利人在證明了商業(yè)秘密的具體內(nèi)容、商業(yè)價值和采取了一定的保密措施后，就完成了對該部分的舉證責任。

（三）舉證責任制度在我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的運用

在我國，舉證責任及其分配長期以來在理論和實踐中都被忽視，分配問題也被習慣性地劃屬于程序法的范圍，以致實體法對舉證責任的分配也鮮有規(guī)定。由于我國民事訴訟相關(guān)法律對證明責任分配問題的規(guī)定缺乏統(tǒng)一，在司法實踐中，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證明責任問題就更難進行理解和運用了。

第一，關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任的分配原則。對于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，我國目前的司法實踐在形式上仍然遵循證明責任正置的一般規(guī)則，但事實上，事實推定和對證明標準的調(diào)整，已對這一形式造成了很大的影響。例如，“過錯推定”和“接觸+相似性規(guī)則”。和司法實踐中謹慎而模糊的態(tài)度不同，學術(shù)界

有人認為應該徹底實行舉證責任倒置。 但是，由于在現(xiàn)行法律規(guī)定下，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟還不在舉證責任倒置的適用范圍內(nèi)，因此大多數(shù)學者認為在沒有法律特別規(guī)定的前提下，還應按照一般原則進行處理。但與該種觀點不同，部分學者認為，商業(yè)秘密侵權(quán)案件和方法專利案件有許多相似之處，也應該實行舉證責任倒置的特殊規(guī)則。也就是說，如果原告認為被告通過不正當手段侵犯其商業(yè)秘密，那么被告應對自己以正當手段獲取相關(guān)信息或與原告所主張的內(nèi)容實質(zhì)不同進行證明。是否應適用舉證責任倒置的爭論點在于“證明責任分配之所在，乃敗訴之所在”。此外，由于在某些情況下，還涉及商業(yè)秘密權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與勞動者自由擇業(yè)權(quán)、勞動權(quán)之間的權(quán)利沖突。因此，證明責任如何分配的爭議也是一個利益平衡的問題。

第二，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的事實推定問題。由于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件中證明困難，且是否適用舉證責任倒置存在爭議較大，適用范圍有限，在目前的司法實踐中，為了解決侵權(quán)手段隱蔽所帶來的問題，幾乎都使用“接觸+相似”事實推定原則。但由于事實推定規(guī)則的運用是依據(jù)可能的或然性聯(lián)系，在不同的案件中會因為具有不同的內(nèi)外因素而使得這種或然性的大小存在差異，所以有其固有的局限性和不確定性，而目前又缺乏必要的程序規(guī)制機制。 基于此，在該類案件中，是否可以廣泛運用事實推定原則還有待商榷。

第三，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的證明標準問題。在訴訟中，因為與法官的評價有密切聯(lián)系，因此證明標準具有一定的主觀性。即便如此，也仍有學者堅持證明標準的客觀性，認為“證明標準就是在訴訟案件中已經(jīng)確定的一把尺子，當事人的證明程度跨越了該尺度，則這項證明所要證明的案件事實即認定為真。” 鑒于商業(yè)秘密和侵犯商業(yè)秘密的行為都具有秘密性，商業(yè)秘密一經(jīng)公開也即喪失其價值，所以原告要避免因訴訟而使商業(yè)秘密價值全失，被告也要防止惡意訴訟。因此，證明標準在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中就顯得更為重要，該類案件中證明標準的規(guī)定也需更加謹慎。

三、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中是否適用舉證責任倒置

（一）對舉證責任倒置的理解

舉證責任倒置是指在特定條件下，舉證責任的分配方式與“誰主張，誰舉證”的原則相反。意為原告應承擔的證明責任被免除，反之該部分證明責任由被告承擔。德國學者保勒斯提出的“危險領(lǐng)域說”認為：當事人應當對其控制的危險領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的事實負舉證責任，即在加害人所控制的危險范圍內(nèi)，受害者不必對損害事實的發(fā)生負主觀或客觀上的證明責任。在知識產(chǎn)權(quán)案件中，舉證責任倒置的適用較多，因為在該類案件中，原告的取證難度相對來說比較大，更有甚者，在某些情況下根本無法提供證據(jù)。因此在司法實踐中，在處理該類問題時，為了降低原告的舉證難度，法院一般會采取舉證責任倒置。

（二）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中舉證責任倒置適用之贊同

與我國《專利法》對專利權(quán)的保護和最高法院《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定類似，技術(shù)秘密在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中也會遇到舉證責任問題。有學者認為，為了保護權(quán)利人的權(quán)益，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中應引入舉證責任倒置規(guī)則。這一觀點在一定程度上也對司法實踐產(chǎn)生了一定的影響。最高法院在1998年7月20日《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》中指出：“人民法院對于當事人的某些主張，應當根據(jù)法律并從實際情況出發(fā)，實行‘舉證責任倒置’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據(jù)被對方掌握而無法以合法手段收集證據(jù)時，人民法院應當要求對方當事人舉證?！?該《紀要》肯定了當一方不能通過合法方式收集到可以支持自己主張的證據(jù)時，可以對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中技術(shù)秘密的舉證責任適用舉證責任倒置。 2005年3月2日河南省高級人民法院發(fā)布的《商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導意見（試行）》中規(guī)定：“審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件應堅持“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，同時，針對不同訴訟階段可以實行一定條件下的舉證責任倒置?！?/p>

（三）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中舉證責任倒置適用之反對

不同于贊同商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中適用舉證責任倒置，部分學者對此持反對意見，認為該類案件中應遵循證明責任分配的一般原則。主要原因有以下兩點：

1.現(xiàn)行法律法規(guī)中并未對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟作出明確的舉證責任倒置規(guī)定。有學者認為，舉證責任倒置作為特殊的證明責任分配規(guī)則，應嚴格按照法律規(guī)定來適用。而現(xiàn)行法律所規(guī)定的舉證責任倒置案件適用范圍，并不包括商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟類型?！斗床徽敻偁幏ā穼τ谏虡I(yè)秘密侵權(quán)案件的有些要件事實是否適用舉證責任倒置也沒有作出規(guī)定。

2.商業(yè)秘密權(quán)利的特性影響舉證責任倒置的適用。從商業(yè)秘密的屬性來看，它并不像專利權(quán)一樣需要經(jīng)過專利機關(guān)的審查之后獲得壟斷的權(quán)利，商業(yè)秘密是通過采取保密措施形成一定程度上的獨占來保持其競爭優(yōu)勢。首先，因為技術(shù)信息和經(jīng)營信息也可以成為商業(yè)秘密，因此實踐中對商業(yè)秘密的保護其實沒有像保護專利權(quán)一樣那么高。其次，基于商業(yè)秘密權(quán)利內(nèi)容的不確定性和秘密性特征，商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和權(quán)利范圍在審理前是未知的，存在一定的不確定性。在這種情況下要求被告承擔未侵權(quán)的舉證責任，顯然對被告的要求過高，也是不盡合理的。第三，專利權(quán)具有強大的排他性，但是商業(yè)秘密權(quán)利人并不能禁止他人進行自主開發(fā)，或者通過其他方法獲取商業(yè)秘密。

因此，綜合以上兩點，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件不能適用舉證責任倒置來直接加重被告的舉證責任，不能照搬專利侵權(quán)案件中舉證責任倒置的做法。

（四）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中不能實行舉證責任倒置

舉證責任倒置是民事訴訟證據(jù)法中一項重要的證明責任分配規(guī)則。根據(jù)德國法中的相關(guān)論述，“舉證責任倒置”的本意是“反方向行使”，意思是“本應由該方當事人承擔的證明責任被免除，而由對方當事人從相反方向承擔證明責任”，而不是指“把該方當事人本應承擔的證明責任轉(zhuǎn)移給對方當事人承擔”。 “證明責任的存在，使訴訟當事人從一開始就面臨三重壓力，即訴訟主張的負擔、證據(jù)提供的負擔、敗訴的負擔，舉證責任倒置的適用就代表著這三重壓力直接從一方轉(zhuǎn)移到另一方。 這也意味著“如果要證明的事實是很難被證明的事實，那么舉證責任的倒置就相當于將敗訴的結(jié)果倒置了”。 所以就某種程度而言，“舉證責任的倒置將代表著由于舉證困難而造成的事實真?zhèn)尾幻鞯臄≡V結(jié)果會從一方當事人轉(zhuǎn)移給對方當事人，這會對當事人產(chǎn)生很大的影響”。 在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，大多數(shù)情況下，原告對行為人侵犯商業(yè)秘密的途徑和方法并不了解，這也就加大了原告的取證難度。但是，客觀來講，這種舉證難度還沒有影響到原告對基本事實的舉證，因此還不至于要適用舉證責任倒置，以加大被告敗訴風險的方式，來減輕原告的證明責任負擔。

第一，最高人民法院2001年12月21日發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條對可以適用舉證責任倒置的8種情況做了明確規(guī)定， 而侵犯商業(yè)秘密情形并不在舉證責任倒置的適用范圍之內(nèi)。最高人民法院2007年2月1日發(fā)布的《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律問題的解釋》也說明應按照“誰主張，誰舉證”的一般原則來處理商業(yè)秘密侵權(quán)案件。

第二，原告應對商業(yè)秘密的基本構(gòu)成要件承擔證明責任。在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，除了侵權(quán)人獲取商業(yè)秘密的手段和途徑等問題比較難以取證外，主張商業(yè)秘密歸屬自己所有的權(quán)利人對商業(yè)秘密的合法存在、已對案涉商業(yè)秘密采取了保密措施、侵權(quán)人允許他人使用自己的商業(yè)秘密違法等事項，在取證上并沒有達到無法取證的程度。這些事項都是權(quán)利人或侵權(quán)人為一定行為所存在的，是有很大的取證可能性的。

四、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任分配制度之思考

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的證明責任分配應首先遵循民事訴訟證明責任分配的一般理論和原則，即“誰主張，誰舉證”。同時，我們也應當考慮到商業(yè)秘密侵權(quán)這類案件性質(zhì)的特殊性，考慮到既有分配原則對原被告雙方是否公平。在此，筆者分別從立法規(guī)范和司法實踐兩個方面出發(fā)，對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任問題進行思考，并提出相關(guān)建議。

（一）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟之立法完善

證明責任的分配影響著原被告雙方在訴訟活動中的行為，不僅對訴訟當事人作出了指引，也規(guī)范著法官的行為，約束著法官即使使用自由裁量權(quán)，也必須在法定規(guī)范范圍內(nèi)。證明責任貫穿整個訴訟活動始終，也因為證明責任的合理分配，而使法官在事實真?zhèn)尾幻鲿r可以根據(jù)證明責任的負擔進行合理，同時也能易被當事人接受的裁判。針對目前我國相關(guān)立法比較落后且規(guī)定模糊的狀態(tài)，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的相關(guān)立法完善可以從兩個方面進行。一是相關(guān)立法應科學、合理的對原被告的權(quán)利、義務進行明確劃分，要首先從立法層面體現(xiàn)出證明責任分配的公平性和合理性。二是從形式上來看，相關(guān)立法的完善要清晰、嚴謹且符合邏輯，不能出現(xiàn)模糊地帶。這兩個方面對于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的相關(guān)立法來說，都是缺一不可的。只有進行科學合理、準確的立法，才為實現(xiàn)司法公正提供可能。

就證明責任的分配原則而言，商業(yè)秘密侵權(quán)案件仍應以證明責任分配的一般原則為依據(jù)。雖然因為商業(yè)秘密的特殊屬性給權(quán)利人的舉證造成了一定程度上的困難，但這并不意味著就可以簡單的將舉證責任進行倒置。推定原則、歸責原則、證明標準等要素都在一定程度上對證明責任的分配產(chǎn)生著影響。因此，證明責任的合理分配也要求以上幾個因素之間要協(xié)調(diào)一致。同時，在訴訟程序上，也需要構(gòu)建程序保障機制。在實體法和程序法都作出相應完善的基礎(chǔ)上，對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任的分配作出明確精細的劃分，促使證明責任分配問題在制度層面進行了內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，才能為司法實踐中的合理適用提供依據(jù)。

（二）商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟之司法實踐

雖然制度規(guī)范性要求可能意味著將實質(zhì)公平劃分在制度規(guī)定中。但是，在司法實踐中，還是會遇到不完全適用的情況，更不意味著法官只要按照規(guī)范性要求就可以真正的做到公平公正?？紤]到司法實踐的復雜性以及法律的滯后性，為了審判結(jié)果的公平性和合理性，應該允許法官可以根據(jù)案件的具體情況進行一定的權(quán)衡，對規(guī)范性的制度有一定程度變通。從而達到“站在事實真相一邊的當事人通?？梢愿统杀精@取有說服力的證據(jù)?！彪m然筆者不贊同在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中適用舉證責任倒置，但是由于該類案件的特殊性，并不能否認某些情況下推定的適用?，F(xiàn)有的三種事實推定規(guī)則要求權(quán)利人要對“接觸”、“相似'、“排除合法來源”進行證明，但是只是簡單的適用證明責任分配得一般原則在某些情況下確實讓人感到不公平。出于公平的考慮，應允許法官依據(jù)自由裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)實行證明責任倒置，但是與此同時必須要設(shè)計規(guī)范的立法上以及程序上的明確規(guī)定與保障，以確保審判結(jié)果的合理性與可接受性。

與此同時，我們也要關(guān)注法官的素質(zhì)問題。法官需要對實體法背后的原理及邏輯有準確的理解，也要對程序法有精準的使用。這就要求法官要有一定的專業(yè)素養(yǎng)，在審判中作出謹慎、準確的判斷。

結(jié)語

商業(yè)秘密侵權(quán)案件對我們的立法以及司法提出了更高的要求。不管是在完善立法層面，還是在司法實踐層面。商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任分配問題都應朝著更規(guī)范化的方向前進。我們應當以理性的態(tài)度看待證明責任分配問題，在追求相關(guān)理論日益完善與司法實踐中規(guī)范合理的情況下，也不能忽視整個社會的共同作用。同時，當事人法律意識和證據(jù)意識的提高也是商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中重要的因素，在一定程度上，提升當事人的法律意識也可以彌補制度的不足。

【參考文獻】：

【1】李明德：《美國商業(yè)秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，載鄭思成主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》，中國方正出版社2001年版，第68頁。

【2】沈強：《TRIPS協(xié)議與商業(yè)秘密民事救濟制度比較研宄》，上海交通大學出版社2011年版，第156頁。

【3】趙學強：：商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的舉證責任[J]。山東行政學院山東省經(jīng)濟管理干部學院學報，2005，（1）：91-93。

【4】畢玉謙：證明責任分配體系之構(gòu)建[J]。法學研究，1999，（2）：46-59。

【5】魏瑋：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證明責任的分配——兼論商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任的分配規(guī)則》，《西南民族大學學報（人文社科版）》2008年第9期，第214頁。

【6】陳剛：證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000：247。

【7】李浩：民事證明責任研究[M].北京：法律出版社，2003。

【8】.[美]波斯納：證據(jù)法的經(jīng)濟分析[M]徐昕、徐昀譯，北京：中國法制出版社，2004。

【9】國家工商行政管理局：《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，1995年11月23日發(fā)布。

【10】最高人民法院：《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》，1998年7月20日。

【11】河南省高級人民法院：《商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導意見（試行）》，2005年3月2日。

【12】最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于審理反不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，2007年1月12日發(fā)布。

【13】.《中華人民共和國反不正當競爭法》，第九條，2017年11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務委員第三十次會議修訂。

注釋：

1 《中華人民共和國反不正當競爭法》，第九條，全國人大常委會2019年4月23日發(fā)布。

2 國家工商行政管理局：《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，第三條，1998年12月3日修訂。

3 李明德：《美國商業(yè)秘密法研究——從杜邦公司訴克里斯托夫談起》，載鄭思成主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》，中國方正出版社2001年版，第68頁。

4 沈強：《TRIPS協(xié)議與商業(yè)秘密民事救濟制度比較研宄》，上海交通大學出版社2011年版，第156頁。

5 國家工商行政管理局：《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，第五條，1995年11月23日發(fā)布。

6 最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于審理反不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，2007年1月12日發(fā)布。

7 趙學強：：商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的舉證責任[J]。山東行政學院山東省經(jīng)濟管理干部學院學報，2005，（1）：91-93。

8 畢玉謙：證明責任分配體系之構(gòu)建[J]。法學研究，1999，（2）：46-59。

9 畢玉謙：證明責任分配體系之構(gòu)建[J]。法學研究，1999，（2）：46-59。

10 最高人民法院：《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》，1998年7月20日。

11 魏瑋：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證明責任的分配——兼論商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證明責任的分配規(guī)則》，《西南民族大學學報（人文社科版）》2008年第9期，第214頁。

12 河南省高級人民法院：《商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導意見（試行）》，2005年3月2日。

陳剛：證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000：247。

13 李浩：民事證明責任研究[M].北京：法律出版社，2003。

14 [美]波斯納：證據(jù)法的經(jīng)濟分析[M]徐昕、徐昀譯，北京：中國法制出版社，2004。

作者簡介：王靖涵（1992——），女，漢族，河南鄭州人，單位：上海政法學院法律學院，2017級研究生，訴訟法專業(yè)