對超級平臺數(shù)據(jù)壟斷不能無動于衷

楊東

2017年6月，谷歌因在搜索結(jié)果中推廣自己而屏蔽競爭對手的購物比較網(wǎng)站，違反了《歐盟運行條約》第102條關(guān)于濫用市場壟斷地位的規(guī)定，被歐盟委員會處以巨額罰款。2019年2月，德國反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)裁決Facebook濫用市場支配地位，在未經(jīng)用戶自愿同意的情況下收集數(shù)據(jù)。

在發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的大背景下，各國反壟斷法開始登上歷史舞臺發(fā)揮作用。反觀國內(nèi)，“頭騰大戰(zhàn)”（注：今日頭條與騰訊的沖突）一紙判決抽絲剝繭直指雙方協(xié)議約定這一核心，雖然避免了授人以柄，但對數(shù)據(jù)壟斷問題的回應(yīng)卻有所缺失。結(jié)合微博訴脈脈案中對數(shù)據(jù)抓取行為嚴(yán)格要求三重授權(quán)，以及數(shù)據(jù)問題在反壟斷法上的審查不足，可以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)調(diào)個人信息保護(hù)的過甚性、反壟斷法的滯后性正在催生一座座數(shù)據(jù)孤島。

數(shù)據(jù)作為無形物，以二進(jìn)制代碼表現(xiàn)出來的比特形式存在于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中，受到載體、代碼及相關(guān)技術(shù)規(guī)則的限制。與之類似的同樣具有無形性、非獨占性，承載著人格與財產(chǎn)利益的知識產(chǎn)權(quán)的客體能夠受到法律的承認(rèn)與保護(hù)。

是否具有可識別性是界定個人數(shù)據(jù)的主要標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，在信息技術(shù)高度發(fā)展的現(xiàn)代，可識別性已經(jīng)不僅僅指直接體現(xiàn)主體身份的數(shù)據(jù)，能夠通過結(jié)合、分析、去匿名化等技術(shù)手段識別出特定主體的數(shù)據(jù)亦具有廣義上的可識別性。正如我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條第五項所規(guī)定的：“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等?！?/p>

個人數(shù)據(jù)在產(chǎn)生上具有獨特性，即個人數(shù)據(jù)是被收集方與收集方共同作用的產(chǎn)物。被收集方實施的相關(guān)行為需要借由網(wǎng)絡(luò)平臺或傳感器等載體進(jìn)行記憶與存儲才能形成數(shù)據(jù)。此外，個人數(shù)據(jù)從根本上來說，蘊含著強(qiáng)烈的人身屬性。也因此，個人數(shù)據(jù)權(quán)利的歸屬、應(yīng)用與流通應(yīng)有其獨特規(guī)則。強(qiáng)調(diào)個人數(shù)據(jù)權(quán)完全屬于被收集者自身的觀點，忽視了收集者所付出的“勞動”，尤其是在構(gòu)建數(shù)據(jù)收集、存儲的技術(shù)系統(tǒng)中所進(jìn)行的成本投資，有損于數(shù)據(jù)收集者發(fā)展數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的積極性；而認(rèn)為個人數(shù)據(jù)可適用捕獲規(guī)則或關(guān)聯(lián)規(guī)則等適用于經(jīng)典流動性財產(chǎn)的歸屬規(guī)則亦不甚合理，數(shù)據(jù)是被收集者與收集者共同作用下的產(chǎn)物，并非是天然的無法確定權(quán)屬的物品。獵人取得追趕到的獵物的所有權(quán)或關(guān)聯(lián)者取得特定物的財產(chǎn)權(quán)的規(guī)則，不利于保護(hù)被收集者的個人數(shù)據(jù)安全，容易擴(kuò)大被收集方與收集方之間的矛盾，難以在數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)紅利之間尋求平衡點。

以開放為精神內(nèi)核的互聯(lián)網(wǎng)中，大型平臺打破了傳統(tǒng)企業(yè)的邊界，儼然成為廣大商戶的基礎(chǔ)設(shè)施中樞，也正因此，平臺中立性問題引發(fā)熱議。平臺是否中立關(guān)系到第三方在諸如亞馬遜等超級平臺控制的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中能否得以生存。

實際上，平臺與第三方（包括平臺內(nèi)經(jīng)營者）屬于亦敵亦友的關(guān)系。例如，亞馬遜作為電子商務(wù)平臺，一方面，希望吸引各行業(yè)商戶入駐，利用各商戶的數(shù)據(jù)進(jìn)行科學(xué)決策、擴(kuò)展行業(yè)范圍；另一方面，通過在搜索中優(yōu)先展示自身商品，以期在競爭中取勝。如果第三方不能成為足以與平臺開展競爭的有力競爭者，那么將面臨被收購或被排擠出市場的結(jié)果。2013年，Google收購了依靠用戶“眾籌”更新地圖數(shù)據(jù)的Waze，兩者亦敵亦友的關(guān)系以Waze被收購告終，而互聯(lián)網(wǎng)巨頭Google得以消除最具挑戰(zhàn)性的競爭對手并訪問更多地圖數(shù)據(jù)，其市場主導(dǎo)地位進(jìn)一步鞏固。

超級平臺之所以能夠成為市場寡頭，是因為其通過自身營造的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)吸引千萬流量、匯聚海量信息，進(jìn)而形成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。因此，數(shù)據(jù)的重要作用不言而喻，對數(shù)據(jù)的控制提高了市場進(jìn)入壁壘及轉(zhuǎn)換成本，帶來了贏者通吃的局面，不能任由平臺集中數(shù)據(jù)影響行業(yè)的正常競爭秩序。

目前，針對數(shù)據(jù)壟斷問題，相關(guān)法律規(guī)范已經(jīng)有所關(guān)注并予以回應(yīng)。2019年1月1日起施行的《電子商務(wù)法》第二十二條規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。2019年，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定（征求意見稿）》，在認(rèn)定市場支配地位因素中添加了掌握相關(guān)數(shù)據(jù)情況等。

上述法律規(guī)范在一定程度上彌補了有關(guān)濫用市場支配地位規(guī)定的不完善之處，但缺乏完整性。實踐中，大量數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購并未納入經(jīng)營者集中審查。大數(shù)據(jù)的特征為體量大、多樣性、速度快、價值高，為獲得數(shù)據(jù)優(yōu)勢，平臺通常采取激進(jìn)的行業(yè)并購策略。經(jīng)營者集中審查制度作為事前申報審查機(jī)制，過濾掉有害市場競爭的數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購，對防止平臺作惡具有重大意義。

早在2016年，滴滴出行完成收購優(yōu)步中國的全部資產(chǎn)，但并未向商務(wù)部申報，商務(wù)部對其展開調(diào)查是經(jīng)舉報而開始且進(jìn)展緩慢?，F(xiàn)有的經(jīng)營者集中審查申報標(biāo)準(zhǔn)判斷依據(jù)為營業(yè)額，無法將有反競爭危害可能的數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購納入審查范圍。原因在于：數(shù)據(jù)驅(qū)動性行業(yè)特殊的商業(yè)模式表現(xiàn)為通過免費服務(wù)吸引用戶提供數(shù)據(jù)，早期利潤可能為負(fù)；平臺愿意承擔(dān)損失而采用防御性收購將競爭對手逐出市場；收購目的是為獲得數(shù)據(jù)，并不看重營業(yè)額。因此，不應(yīng)當(dāng)僅僅以合并方的營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)考慮交易額（transaction value）。

德國與奧地利已對此展開修法，德國《反限制競爭法》引入交易額標(biāo)準(zhǔn)作為經(jīng)營者集中審查的補充性門檻，奧地利于2017年通過修正案調(diào)整了并購申報門檻。我國現(xiàn)有的申報標(biāo)準(zhǔn)無法有效應(yīng)對數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購的情形，應(yīng)借鑒上述做法增設(shè)補充性規(guī)定。

對平臺濫用市場支配地位行為的反壟斷法規(guī)制屬于事后審查，具有滯后性和被動性，除了加強(qiáng)對平臺跨行業(yè)并購整合數(shù)據(jù)行為的事前審查之外，優(yōu)化數(shù)據(jù)的流動分享機(jī)制也是促進(jìn)競爭的關(guān)鍵之舉。

第一，共票賦能數(shù)據(jù)，推動大眾分享數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)紅利。如同推動工業(yè)時代向前邁進(jìn)的石油，數(shù)據(jù)成為發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵生產(chǎn)要素。由于在數(shù)據(jù)權(quán)屬配置、交易制度設(shè)計等方面存在爭議，數(shù)據(jù)的流動分享機(jī)制構(gòu)建遲滯，需要借助新的工具?！肮财薄笔菂^(qū)塊鏈上集投資者、消費者與管理者三位一體的共享分配機(jī)制，同時也能對數(shù)據(jù)賦權(quán)、確權(quán)、賦能，作為大眾參與數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)活動的對價，可以充分調(diào)和個人與企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)在沖突，為以數(shù)據(jù)為核心的數(shù)字經(jīng)濟(jì)激發(fā)新動能。

第二，以個人數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)撬動企業(yè)之間數(shù)據(jù)流動?！稓W盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》為加強(qiáng)個人對數(shù)據(jù)的控制賦予其數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)，不僅便于個人在其他企業(yè)處獲得個性化定制服務(wù)，同時也能夠促進(jìn)數(shù)據(jù)共享、推動企業(yè)間競爭。數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)的實現(xiàn)需要付出一定成本確立通用的數(shù)據(jù)傳輸格式，如果一刀切地在整個行業(yè)實行，對于規(guī)模較小的企業(yè)而言合規(guī)成本較高，可能仍然導(dǎo)致其處于競爭劣勢地位。因此應(yīng)當(dāng)事先調(diào)研相關(guān)行業(yè)的市場集中度情況，依此推行數(shù)據(jù)可攜帶原則。

第三，構(gòu)建企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利的責(zé)任規(guī)則。如果愿意為一項法授權(quán)利支付被客觀確定的價值，那么可以消滅此項法授權(quán)利即為責(zé)任規(guī)則。而通過自由交易以賣方同意的價格購買法授權(quán)利則為財產(chǎn)規(guī)則，對應(yīng)為賦予企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利并開展大數(shù)據(jù)交易。但是鑒于數(shù)據(jù)價值難以評估、轉(zhuǎn)讓，法律規(guī)范不甚明確，逐一談判大幅提高交易費用，相關(guān)交易并不活躍，這也是導(dǎo)致數(shù)據(jù)封鎖相對容易的原因。如果通過額外的國家干預(yù)，事先確立公允價值允許按照責(zé)任規(guī)則獲得數(shù)據(jù)，將有助于數(shù)據(jù)自由流轉(zhuǎn)。

數(shù)據(jù)壟斷問題或許并非較為復(fù)雜的問題，只是進(jìn)入信息革命時代反壟斷法具有的新使命，但超級平臺掌握信息壟斷權(quán)力得以影響思維、憑借數(shù)據(jù)先發(fā)優(yōu)勢得以塑造行業(yè)、通過控制展示結(jié)果得以操縱社會不得不引起警惕。在個人信息保護(hù)問題引發(fā)廣泛關(guān)注的同時，始終不能忘記過分強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)共享對隱私的危害也將帶來數(shù)據(jù)封鎖的惡果。法律的本質(zhì)在于平衡，競爭政策不能對超級平臺之作為無動于衷，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)亦不能以冷眼旁觀來代表包容審慎，尋求協(xié)同治理之途方為應(yīng)有之義。

（摘自6月26日《經(jīng)濟(jì)參考報》。作者為中國人民大學(xué)國家發(fā)展研究院金融科技與互聯(lián)網(wǎng)安全研究中心主任）