商標囤積現(xiàn)象的規(guī)制

李春芳 彭榕

摘?要：商標囤積行為擾亂商標注冊秩序，浪費社會資源，需要進行規(guī)制。司法實踐中大都把囤積的商標作為以不正當手段取得注冊的商標進行無效處理，這種規(guī)制方式有其不合理之處。商標囤積現(xiàn)象的根源是我國商標使用義務制度不完善，新《商標法》要求在商標申請注冊時對申請人的申請意圖進行審查。為進一步完善商標使用義務制度，需要規(guī)定具體的審查商標申請人申請意圖的方式。同時可要求商標權人在商標注冊后每隔三年提供商標實際使用的證據用以備案，不提供的由商標局主動撤銷相應的注冊商標，并禁止未使用的商標轉讓，以此來共同阻止商標囤積行為的發(fā)生。

關鍵詞：商標囤積;惡意注冊;使用義務

中圖分類號： D923.43文獻標志碼：A文章編號：1009-055X（2019）06-0081-08

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.06.010

商標囤積指的是不以使用為目的惡意注冊大量商標的現(xiàn)象。囤積商標行為與搶注他人在先使用的商標、注冊侵犯他人在先權利的商標等惡意注冊行為有所區(qū)別，后者主要侵犯特定利害關系人的利益，而前者會擾亂商標注冊秩序，浪費行政和司法資源，主要損害公共利益，所以單獨討論囤積商標行為有其必要性?！吨腥A人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第四次修改新增了審查商標申請人申請意圖的條款，并把不以使用為目的的惡意注冊商標行為納為絕對的商標無效事由，這些都有利于阻止申請人囤積商標。但新《商標法》①沒有具體規(guī)定如何審查商標申請人的申請意圖，且在申請階段審查申請人申請意圖并不能完全排除不以使用為目的的商標注冊，所以有必要繼續(xù)完善商標使用義務制度。

一、商標囤積概念的厘清

商標囤積在司法實踐中代指以不使用為目的惡意注冊大量商標的現(xiàn)象，并不是嚴格的法律術語。現(xiàn)代漢語詞典中把“囤積”解釋為聚集貯存，暗含了不使用之意。按字義理解，商標囤積即貯存商標。學術界對囤積商標的行為還沒有統(tǒng)一的定義。有學者認為“缺乏真實使用意圖的大量申請注冊行為，即通常所說的囤積商標”[1]，此定義強調了注冊商標必須以使用商標為目的，道出了商標制度的原旨，但定義中“大量”一詞語義模糊造成定義內涵不確定;也有學者認為“超出使用需求之外囤積商標，以銷售或轉讓為目的注冊商標的情形”[2]即商標囤積，該定義以“使用需求”為標準判斷商標申請人申請商標的意圖，這是其可取之處，但“銷售或轉讓”非囤積商標獲利行為的全部外延，有囤積商標的行為人通過提起侵權訴訟獲利;有學者認為“大量搶注他人權利標識和公共資源標識”“搶注公共資源”[3]為商標囤積的行為，這類定義指出了商標囤積的危害，但不符合基本定義規(guī)范，根據該定義無法識別出商標囤積行為。筆者認為把“商標囤積”定義為“不以實質性使用為目的超出經營需求之外惡意注冊商標的行為”較為合理，理由有以下幾點：

首先，商標囤積現(xiàn)象之所以需要規(guī)制，原因就在于商標囤積行為人不是為了使用而注冊商標，注冊后也不會實際使用該商標，這與《商標法》保護因使用商標而產生的商譽這一宗旨相悖。所以商標囤積的定義中必須強調申請人申請該商標時缺乏使用的意圖?，F(xiàn)《商標法》第四十八條定義的使用包括了實質性使用和象征性使用，象征性使用并不能讓商標與指定商品產生相應的聯(lián)系，不值得《商標法》保護，商標注冊應當以實際使用為目的，所以商標囤積行為的主觀意圖應是不以實質性使用商標為目的。但主觀意圖需要客觀標準來判斷?！渡虡朔ā返谒臈l要求申請人只有在生產經營中需要商標時才可申請注冊商標，所以超出經營需求之外申請注冊的商標對于商標權人而言都是多余的，即是否超出經營需求可作為判斷商標申請人主觀意圖的標準。但申請人的經營需求不局限于現(xiàn)有的經營范圍，申請人合理地認為未來有經營需要的也可注冊商標。

其次，不以使用為目的注冊商標的行為不一定為惡意注冊行為。我國立法中雖然沒有明確規(guī)定聯(lián)合商標和防御商標，但實際上以馳名商標為基礎商標得到注冊的防御商標不在少數，應認為這種不以使用為目的注冊聯(lián)合商標或防御商標的行為為善意的注冊行為。所以在定性上，囤積商標的行為要與注冊聯(lián)合商標或防御商標的行為相區(qū)分。

最后，囤積商標的行為只是違反誠實信用原則惡意注冊商標行為中的一種。惡意注冊商標行為以商標申請人主觀惡意的內容不同劃分為多種類型，包括搶注馳名商標、搶注他人在先使用的有一定影響力商標，注冊侵犯他人在先權利的商標的行為和不以使用為目的囤積商標的行為等。其中第一種惡意注冊行為的惡意表現(xiàn)為申請人搭乘他人商譽的便車或阻礙他人申請?zhí)囟ㄉ虡?第二種惡意注冊行為的惡意是指明知注冊涉案商標侵犯他人在先權利，仍然注冊該商標;第三種惡意注冊行為的惡意內容是申請人沒有經營需求，不以使用為目的申請注冊商標。這三類惡意注冊行為除了以上區(qū)別，也有聯(lián)系，當申請人申請注冊商標時主觀上同時存在兩種以上惡意，比如既不以使用為目的又搶注他人商標，此時存在兩種惡意注冊行為的競合。對商標囤積的定義要指向第三種惡意注冊行為。

二、商標囤積的根源：無完善的使用義務制度

我國《商標法》采取的是注冊取得制和先申請原則，沒有要求申請人取得商標權之前就實際使用該商標。雖然設置了注冊商標無正當理由連續(xù)三年不使用就撤銷的制度，但在這三年間商標權人可以轉讓沒有使用過的商標，沒有使用過的商標也有完整的排他性權利，這為囤積商標獲利留下了制度缺口，說明我國《商標法》在采取注冊取得制的情況下，沒有設置完善的商標使用義務制度。

商標權取得無使用要求?，F(xiàn)《商標法》采用注冊取得制度，即商標權取得時沒有使用商標的要求。商標注冊取得體制在商標確權方面有獨特的效率優(yōu)勢，是當前世界絕大部分國家采用的通例，成為世界商標取得體制的主流趨勢[4]。但是與使用取得制度相比，最大的缺陷就是未使用的商標通過注冊就取得了完整的各項商標權權能，包括許可、轉讓和阻止他人侵權等，這與《商標法》保護需使用獲得的商譽這一宗旨本質上是相悖的。新《商標法》第四條新增規(guī)定，“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”，似乎動搖了我國注冊取得制度的根基。商標局若要審查申請人的主觀意圖，可能要求申請人提供意圖使用的客觀證據，這樣我國商標取得制度會類似美國《蘭哈姆法》規(guī)定的意圖使用取得制[5]。

商標轉讓無使用要求。商標轉讓權行使沒有使用的要求，是商標囤積行為能夠盈利的重要原因。囤積商標之所以需要規(guī)制，在于其以非使用的方式盈利，違反《商標法》的立法宗旨。而利用囤積的商標獲利的主要方式之一就是轉讓已注冊的商標。由于商標注冊時沒有使用的要求，同時我國《商標法》對轉讓的商標也沒有使用的要求，這就讓利用商標投機獲利的過程暢通無阻。而《商標法》要求商標轉讓需要雙方共同向商標局提出申請，若要求轉讓人在提出轉讓申請時提供實質使用商標的證據，勢必可以減少通過轉讓未使用的商標牟利的行為。

行使排他權無使用要求。商標排他性權利包括阻止他人在相同或類似的商品上注冊或使用相同和類似的商標等權利。對于無正當理由連續(xù)三年不使用的商標，商標局并不會主動撤銷，需個人或單位提起撤銷申請，而由于人的自利性，個人或單位只會提起與自身利益相關的商標撤銷申請，這就導致大量無正當理由連續(xù)三年不使用的商標沒有被撤銷。且這些商標仍然享有完整的排他權，讓本該被撤銷的商標享有排他權顯然不當。相應地，其他采取注冊取得制度的國家比如德國就要求權利人提供使用證據，若連續(xù)五年無正當理由未使用商標的，被控侵權人可以行使不使用抗辯[6]。這是在最后的環(huán)節(jié)通過給予被控侵權人抗辯權限制未使用商標的排他權，值得我國借鑒。

三、司法實踐中對商標囤積的處理

如前文論及，三類主要的惡意注冊行為之間可能出現(xiàn)競合現(xiàn)象。商標搶注行為和注冊侵犯他人在先權利的商標行為都是現(xiàn)《商標法》法定的商標無效事由，當商標囤積行為與上述任一惡意注冊行為競合時，利害關系人都可以相應條款無效涉案商標。當囤積商標行為未與上述惡意注冊行為競合時，涉案商標也可能是無正當理由連續(xù)三年未使用的商標，此時任何人都可啟動“撤三”程序撤銷涉案商標。但若囤積商標行為既未與其他惡意注冊行為競合，涉案商標注冊時間又未達三年，司法實踐大都以涉案商標“以其他不正當手段取得”注冊為由支持無效該商標。

以“其他不正當手段取得注冊”為由無效商標是目前規(guī)制囤積商標行為最常用的方式，畢竟《商標法》沒有明確誠實信用原則可以作為個案審判依據[7]。比如在“sheer love 十分愛”商標無效案參見（2015）北京知識產權法院行初字第5604號。中，原告維多利亞的秘密公司在國外在先使用“SHEER LOVE”商標，被告在后在我國申請注冊“sheer love 十分愛”商標，并獲得授權。原告以被告以其他不正當手段取得商標為訴由之一要求無效該商標，提出證據證明被告不合理的擁有800多個商標，并在商標交易網站大量出售商標。最后法院認為被告大量囤積商標的行為損害商標注冊秩序，引發(fā)了大量商標異議、商標爭議乃至行政訴訟，消耗了大量寶貴的行政資源和司法資源，損害了社會公共利益，認定該行為是以不正當手段取得注冊商標。但這種規(guī)制商標囤積的方式有很多的局限：首先，要證明涉案商標是商標權人囤積的商標之一，無效宣告申請人就需要提供商標權人注冊了其他大量未使用的商標的證據，但商標權人大量注冊其他商標的事實非本案事實，以非本案事實來判定本案，在證據相關性上存疑;其次，盡管可以定義商標囤積為不以實質性使用為目的在經營需求之外惡意注冊商標的行為，但其實經營需求是個只有經營主體自己才能確定的概念，實踐中不少商標囤積行為人主張自己囤積商標是為了將來拓展業(yè)務的需要，是一種長遠戰(zhàn)略。這就使得法院也只能在行為人注冊的商標數量極大、不可能全部使用的情況下，才判斷其以不正當手段取得商標，這就導致行為人囤積的商標數量不是那么夸張的時候，法院很難認定其手段不正當，而且即使法院認定商標權人囤積商標，理論上也不能直接推斷出商標權人注冊特定涉案商標時沒有使用的意圖。但以《商標法》第四十四條的兜底條款來規(guī)制商標囤積行為也是無奈之舉，它能把囤積的商標在個案中無效，保障利害關系人的利益，也相對減少了囤積的商標量。新《商標法》實施后，就可以直接依照第四條和第四十四條駁回或無效不以使用為目的注冊的商標，但法不溯及既往，在新《商標法》實施以前不以使用目的注冊的商標可能還是需要適用“以不正當手段取得注冊商標”條款來無效該類商標。

當商標囤積行為與另外兩類惡意注冊行為競合時，無效申請人為提高勝訴的幾率，往往把“以不正當手段取得注冊商標”與“搶注行為”或“注冊侵犯他人在先權利的商標”一并作為訴由提起無效申請，對這些訴由的認定各法院做法不一。如在上述“sheer love 十分愛”案參見（2015）北京知識產權法院行初字第5604號。中，原告提出“被告搶注自己在先使用有一定影響力的商標和被告以不正當手段取得涉案商標”兩個訴由，法院在不支持原告商標有一定影響力的情況下支持了第二個訴由。但在“聖闘士星矢”案參見（2015）北京知識產權法院行初字第5524號。中，法院認定被告申請注冊的“聖闘士星矢SHENGDOUSHIXINGSHI”商標侵犯原告的在先著作權，但認為該案在可以適用“商標注冊不得侵犯他人在先權利”的情況下，無須援引“以其他不正當手段取得注冊”的條款，體現(xiàn)了在可以適用具體條款調整的情形下，法院不適用兜底條款的傾向。但是在“FIVEGUYS”商標案參見（2015）北京知識產權法院行初字第5418號。中，法院對于被告提出的原告“搶注他人在先使用的具有一定影響力的商標”和“不正當手段取得商標”兩個訴由又同時承認。法院審理民事案件同樣需要以事實為依據，以法律為準繩。在行為人的行為同時符合囤積商標行為和其他惡意注冊行為時，應嚴格適用法律規(guī)定，承認無效申請人的兩個訴由。這也為新《商標法》實施提供了經驗，不以使用為目的惡意注冊商標的行為成為法定無效事由后，該惡意注冊行為若與其他惡意注冊行為競合，無效申請人當然可以兩個無效事由申請無效涉案商標。

被囤積的商標若達三年，可以“撤三”制度無效該商標。但商標撤銷在我國不是絕對的訴訟中止事由，所以針對無正當理由連續(xù)三年未使用的商標，被控侵權人也只能先申請商標撤銷，法院若不中止審理，其侵權訴訟判決結果可能在撤銷程序之前，這時法律只賦予了被控侵權人不賠償的抗辯權。在“UL商標”案參見（2016）廣東省深圳市中級人民法院粵03民再166號。中就是如此，廣州市指南針會展服務有限公司和廣州中唯企業(yè)管理咨詢服務有限公司共同擁有“UL”商標，但該商標從未被使用過。迅銷（中國）商貿有限公司、迅銷（中國）商貿有限公司深圳海岸城店使用了該商標，他們證明廣州市指南針會展股份有限公司和廣州中唯企業(yè)管理咨詢服務有限公司注冊了大量的其經營范圍外的商標，法院最終認定迅銷（中國）商貿有限公司和迅銷（中國）商貿有限深圳海岸城店侵權但只承擔因維權支付的合理開支。該判決適用了我國《商標法》第六十四條規(guī)定的未使用不賠償抗辯。在采用注冊取得制的國家，因商標申請時沒有使用的要求，其一般會在商標維持和維權階段規(guī)定商標使用義務，典型的比如德國規(guī)定商標權人取得注冊商標后五年內需實際使用該商標，未使用的，任何人可申請撤銷該商標，且在侵權訴訟中，只要被告提出不使用抗辯，商標權人的所有請求權皆被排除[8]105。這種在注冊后設置使用義務的方式對強調商標使用大有裨益，但無法排除商標權人在五年緩沖期內通過未使用的商標獲利。我國商標使用義務設置借鑒了德國制度，但又未完全采用。在商標使用緩沖期的設置上減為三年，這是可取的。但在侵權訴訟中，只賦予了被告不賠償的抗辯權，無正當理由連續(xù)三年未使用其商標的權利人的其他請求權不受影響，沒有給違反商標使用義務行為充分的否定性評價，無法阻止商標權人通過侵權訴訟獲利。所以我國的商標使用義務制度，既無法阻止商標權人在三年緩沖期內不當獲利，也無法阻止商標權人通過侵權訴訟不當獲利。

四、審查申請意圖的合理性

商標的主要功能在于識別商品或服務的來源，而要發(fā)揮識別作用，必須先把商標投入使用，讓該商標與對應的商品或服務在消費者心中產生對應的聯(lián)系，這種聯(lián)系才具有保護的價值。正因為《商標法》實質上要保護的是商標因使用而產生的商譽，所以1982年以前美國《蘭哈姆法》要求商標只有實際使用后才能注冊。但使用取得制的弊端在于，在商標已使用卻未注冊前，沒有相應的商標公示制度，很可能在市場上有多個相同或相似商標在相同或相似商品上使用，不僅容易讓消費者混淆，而且之后注冊時很難舉證證明誰最早使用該商標。正因如此，美國后來放棄了絕對的使用取得制度，允許意圖使用取得商標權。而商標權注冊取得已成為當今世界商標取得制度的主流趨勢[8]104。

但注冊取得制最大的弊端在于，商標注冊時還沒有形成商譽，卻賦予了保護該商譽的完整商標權。所以各國都設置了相應的商標使用義務制度來彌補該缺陷。以美國為代表的國家，把商標的使用義務審查前置，在商標申請時就要求申請人提供商標使用或意圖使用的證據，且只有在申請人提供商標實際使用的證據后才真正獲得商標權[9];以德國為代表的國家，把商標的使用義務審查后置，在商標維持和維權階段要求商標權人提供使用的證據，否則給予商標權人相應的否定性評價。兩種使用義務審查制度各有優(yōu)劣：使用義務審查前置增加了商標注冊主管部門的負擔，但有利于實現(xiàn)商標法保護商譽的目的;使用義務審查后置把審查義務部分分攤給了對應商標利害關系人和司法機關，加快了商標注冊的效率，但商標制度效果卻可能偏離其初衷。

我國現(xiàn)行《商標法》采取的是后一種方式，但新《商標法》第四條新增“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”，表明在新法實施后，我國商標申請注冊時審查員會審查申請人申請注冊商標的主觀意圖，即審查申請人是否以使用為目的申請注冊商標。這就把商標使用義務的審查提前到了商標申請注冊時，體現(xiàn)了我國商標取得制度從重效率到重公平的價值轉換，而這個轉變是符合我國國情的。

根據《中國商標發(fā)展戰(zhàn)略（2017）》統(tǒng)計，截至2017年12月底，我國商標累計注冊量達1?730.1萬件，連續(xù)16年居世界第一[10]6，充分體現(xiàn)了我國商標注冊效率之高。但注重效率以損耗一定的公平為代價：2017年，我國商標在不予注冊及部分不予注冊的2.2萬件審查決定中，屬于制止惡意注冊的共有5?734件;受理撤銷連續(xù)三年不使用申請5.7萬件，同比增長43.19%[10]3。因商標囤積行為大部分與其他惡意注冊行為競合，同時外觀表現(xiàn)為長久不使用，所以這些數據側面反映出我國商標囤積現(xiàn)象之嚴重。新《商標法》要求在商標申請階段審查申請者主觀意圖，這樣對商標使用義務的審查會覆蓋到每一個注冊的商標，而不僅僅是關系到利害第三人的商標，可以從根源上制止部分不以使用為目的的商標注冊。不以使用為目的的商標得到注冊的機會減少，由其引起的撤銷程序、無效程序和司法糾紛也會減少，相應的節(jié)約了行政和司法資源。

五、對商標囤積現(xiàn)象規(guī)制的建議

盡管新《商標法》規(guī)定在商標申請注冊時需審查申請人的申請意圖，但具體的審查方式還有待明確;且申請人申請意圖畢竟屬于主觀心態(tài)，不可能在商標申請階段排除所有不以使用為目的的商標注冊。為在商標維持階段審查商標的使用義務，可要求商標注冊后一定期限內，商標權人提供實際使用的證據備案，未提供的由商標局主動撤銷該商標，并禁止未使用的商標轉讓。

（一）要求提供證明申請意圖的證據

新《商標法》沒有規(guī)定具體的審查申請人申請意圖的方式，可能之后在《中華人民共和國商標法實施條例》或《商標審查及審理標準》修改時具體規(guī)定。理論上有以下三種審查方式：一是要求所有的申請人在提交商標注冊申請時就提供證明其申請意圖的證據，供審查員判斷;二是不要求申請人提供證明申請意圖的證據，審查員根據已知材料認為申請人沒有使用意圖的就駁回注冊申請;三是在提交商標注冊申請時，不要求申請人提交證明申請意圖的證據，若審查員認為申請人可能無使用意圖的，可要求其補交相關證據，相關證據還不能證明申請人使用意圖的，就駁回注冊申請。審查員審查申請人的申請意圖需要一定的證據材料，若采用第二種方式，就需要審查員自己找證據材料，勢必大大增加其工作量;而若采用第三種方式，也需要審查員在已有一定判斷的基礎上要求申請人提供證明其申請意圖的證據。筆者認為為使申請流程標準化，簡化審查員的工作量，可統(tǒng)一要求申請人在申請注冊商標時就提供證明其申請意圖的證據。

至于哪些證據能夠證明申請人的申請意圖，現(xiàn)有司法實踐提供了不錯的經驗。北京知產法院在“Laduree”商標無效行政案參見（2017）北京知識產權法院73行初6396號。中論述規(guī)模性搶注：或者搶注同樣的商標，且數量較大，構成沒有實際使用可能的商標囤積行為;或者搶注多個不同的在先知名商標，涉及多個主體或多個不同的商標標志。這是有效地判斷商標權人注冊商標時主觀意圖的方式，經營主體有自己的經營商品或服務的范圍，在自己的經營范圍內注冊過多商標導致不可能實際使用或者在經營范圍之外的商品類別上注冊大量商標導致不可能使用都可以推定為不以使用為目的惡意注冊商標的行為。同時通過申請主體的注冊資本也可探悉其注冊時主觀意圖。比如在“千禧龍”商標案中[8]108，原告漢都公司作為一個注冊資本僅50萬元，注冊員工才10人的小企業(yè)把“千禧龍”商標注冊在相機、電視機和電腦這類高科技產品上，顯然沒有生產或銷售的資質。所以總結現(xiàn)有司法經驗，商標局可列舉已注冊商標列表、經營范圍和注冊資本等證據種類，供商標申請人在提供申請意圖證據時參考。

（二）明確規(guī)定商標權維持需要實際使用

新《商標法》從反面規(guī)定了商標注冊需要以使用為目的，但是現(xiàn)《商標法》并沒有明確規(guī)定商標權維持需要實際使用?！渡虡朔ā分饕谏虡嗽谙仁褂谜叩臋嗬?、“撤三”制度和“連續(xù)三年未使用不賠償抗辯”中強調商標使用在商標制度中的作用。前者是維護商標在先使用者的合理在先使用權，后兩者都是對商標注冊后無正當理由三年內未使用的否定性評價，但沒有正面規(guī)定商標注冊后的使用義務。正面規(guī)定商標維持需要實際使用很有必要。首先，商標保護的核心是因使用產生的商譽，而選擇注冊取得商標權制度不過是在效率與公正的價值衡量中偏向了效率，商標保護使用的宗旨必須在商標具體制度設計中得到體現(xiàn);其次，正面規(guī)定商標維持需要實際使用不僅起強調作用，也和其他的對商標未使用的否定性評價條款形成完整的商標使用義務制度;再次，正面規(guī)定商標維持需要實際使用在歐盟和德國等采取注冊制度的國家或地區(qū)也有先例，值得我國借鑒。

（三）設立商標使用備案制度

對商標申請人“申請意圖”的審查，因申請意圖為主觀心態(tài)，理論上商標局只能排除部分無使用可能性的商標注冊，并不能阻止所有的以不使用為目的的商標的注冊。所以有必要規(guī)定商標注冊后，商標權人需要在一定期限內提交商標實際使用的證據備案，沒有提交的由商標局撤銷該商標?？紤]到商標的使用為一個持續(xù)的動態(tài)的過程，且現(xiàn)《商標法》已經給了商標權人三年的準備使用商標的緩沖期，所以可以規(guī)定商標核準注冊后以每三年為一個時間段，由商標權人在每三年屆滿之前提供實際使用證據以用來備案，期滿未提供使用證據的，由商標局撤銷該商標。但提供了使用證據備案不一定意味著商標權人履行了商標使用義務，因商標使用備案制度僅僅要求商標權人提供實際使用的證據備案，其具體提供了什么證據，商標局并不主動進行審查，所以任何人仍然可以質疑商標權人提供的證據不能證明商標權人實際使用了商標，進而申請撤銷該商標。

但正如前文已提及，不以使用為目的注冊商標的行為不一定都是惡意注冊商標的行為。聯(lián)合商標和防御商標的注冊也不以使用為目的，前者為了防止他人利用近似商標對其商品或服務進行仿冒和影射[11]，后者是為了加強對馳名商標的保護[12]。但聯(lián)合商標中的正商標和聯(lián)合商標、防御商標中的基礎商標和防御商標都屬于同一商標權人，不會讓公眾混淆商品來源，該制度符合商標法宗旨。所以在要求聯(lián)合商標權人和防御商標權人每三年屆滿提供實際使用證據時，應當分別以正商標和基礎商標為準，正商標和基礎商標的使用視為所有聯(lián)合商標和防御商標的使用。

同時設置商標權人提供實際使用情況備案制度，可能導致權利人對商標進行象征性使用，所以需要對商標權人提供的實際使用證據提出一定的要求。《商標法》第四十八條把商標使用行為主要分為三類：第一類是把商標用于商品、商品包裝或容器，這種把商標用于商品并且商品進入流通領域的使用行為毋庸置疑可以達到維持商標權的使用強度;第二類將商標用于廣告宣傳、展覽，若在商標核準注冊后三年內，商標權人僅僅有過商標推廣，沒有提供準備把商品或服務推入市場的證據，也沒有把商標許可給他人使用的證據，那么這種使用強度應不足以維持商標權;第三類把商標用于商品交易文書、發(fā)票，若僅僅用第三類商品交易文書、發(fā)票等證據更不能達到商標權維持所需要的使用強度，這種文書證據很容易由雙方主體捏造而成，沒有很強的可信度。

（四）無“使用意圖”無效制度、使用備案制度與“撤三”制度的銜接

新《商標法》第四十四條把不以使用為目的申請商標的行為納入了商標無效事由，讓任何人可以該商標注冊時無使用意圖為由無效該商標。同時為了監(jiān)督商標權人使用商標的情況，建議設立商標使用備案制度，這就涉及無使用意圖無效制度、使用備案制度與“撤三”制度的銜接問題?，F(xiàn)《商標法》把違反商標注冊的絕對禁止事由和相對禁止事由全納入了無效的事由中，使對應商標自始無效;把違反商標使用規(guī)定的事由規(guī)定為可撤銷事由，使對應商標嗣后無效。新《商標法》實施后，可能存在的情形是，在申請時不以使用為目的申請的商標取得了注冊，注冊后無正當理由連續(xù)三年沒有使用，此時該商標可撤銷也可無效，有學者認為這導致新《商標法》第四條與“撤三”制度不協(xié)調[13]。但參考民法無效的法律行為撤銷理論，倘同一法律行為具備兩個構成要件：一為無效;二為撤銷，縱其撤銷后所生之法律效果相同，最多僅能認為撤銷無必要，不能認為其撤銷不可能[14]475。可見，基于不使用的同一原因，同一商標既可被撤銷也可被無效在理論上自洽。

無使用意圖無效制度、使用備案制度與“撤三”制度都是我國商標使用義務制度的一部分。商標注冊后任何時候，商標局可以該商標注冊時無使用意圖為由無效該商標。注冊后每隔三年商標權人沒有提供實際使用證據備案的，商標局可撤銷該商標。對于已提供實際使用證據備案的，任何人都可以質疑該證據的真實性從而申請撤銷該商標。

（五）禁止未使用商標轉讓

無論采取何種審查方式，在商標申請注冊時審查申請人的申請意圖只能排除部分不以使用為目的的商標注冊，預計會讓部分不以使用為目的的商標得到授權。而商標使用備案制度和“撤三”制度只能在三年緩沖期屆滿時才能發(fā)揮作用，這就為商標囤積行為獲利留下了空間，部分不以使用為目的的商標可以在注冊后三年內通過轉讓或訴訟等行為獲利。所以禁止未使用的商標轉讓就尤為必要。

我國采用商標注冊取得制度，按理來說，商標一旦注冊就獲得完整的商標權，包括轉讓權，而禁止轉讓是對商標權的一大限制。但是禁止未使用的商標轉讓仍然有其正當性。首先，作為財產權的商標權，其權能與其本身的使用本來就密切相關。我國《商標法》規(guī)定沒有使用的商標應該被撤銷，而使用到達成馳名的注冊商標排他性的范圍與普通的商品排他性范圍不同，其可以擴展到不相同不相類似的商品，甚至在商標侵權訴訟中，商標的使用程度也影響侵權的判斷和賠償的金額;其次，財產法已不再將保護私人財產權作為唯一目標，法律的天平從個人權利本位逐漸向社會本位傾斜[15]。即使商標權是私權，但是禁止未使用的商標權轉讓是阻止商標囤積行為的有效途徑，而商標囤積嚴重侵害公共利益，基于公共利益考量一定程度限制私益是社會合作的必要手段;最重要的是，商標法立法目的是保護通過使用商標獲得的商譽，一項未曾使用過的商標，何談商譽，不予保護才與商標法宗旨相一致。

禁止未使用的商標轉讓在實際操作上也是可行的。我國商標法要求商標轉讓的，轉讓人和受讓人需要共同向商標局提出申請。因為從商標核準注冊后每隔三年，商標權人都要主動提交商標使用的證據以備案，未使用的商標被商標局主動撤銷，所以商標權能維持到第一個三年之后的商標自然能夠自由轉讓。而在第一個三年屆至之前轉讓的商標，商標權人提出轉讓申請的同時，應當提交實際使用的證據;若不能提交或提交的證據沒有達到實際使用的要求時，商標局應當不準予該商標的轉讓。這樣就可以阻止在三年緩沖期內的未使用商標的轉讓，從而與前述的使用備案制度配合阻止商標囤積行為。

六、結?語

只有使用過的商標才有保護的必要，注冊取得商標制存在天然的弊端，需要設立完善的商標使用義務制度來彌補。新《商標法》實施后，如何審查出不以使用為目的的商標注冊申請仍然是一大難題。聯(lián)合商標和防御商標也不是以使用目的注冊，但其注冊并不與商標法立法宗旨相違背，理論上其應排除在不予注冊之列。但且不說我國沒有立法明確規(guī)定聯(lián)合商標和防御商標制度，即使在實踐操作上也有難度。首先，理論上，聯(lián)合商標只是在正商標指定的商品上注冊與正商標相似的商標，防御商標只是把基礎商標注冊在其他不相同不相似的商品類別上，這些商標也不能讓其他主體注冊。但問題是商標相似的判斷見仁見智，進而允許商標權人注冊哪些相似的商標為聯(lián)合商標也成為見仁見智的問題。其次，防御商標應僅僅允許馳名商標注冊，但審查員是否能審查以及如何審查基礎商標是否為馳名商標也是問題。所以我國應建立相應的聯(lián)合商標和防御商標制度。除了聯(lián)合商標和防御商標的注冊不需要提供使用意圖的證據以外，其他商標注冊都應提供證明申請意圖的證據，商標注冊后，任何人都可以該商標注冊時不以使用為目的為由無效該商標。注冊后商標權人每隔三年提供實際使用的證據備案，任何人都可以質疑備案證據的真實性，申請撤銷該商標。未使用的商標禁止轉讓。這樣就形成了較完善的商標使用義務制度。

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Regulation of the Phenomenon of“Trademark Hoarding”

LI Chun?fang?PENG Rong

（School of Law， South China University of Technology， Guangzhou 510006， Guangdong， China）

Abstract： The behavior of trademark hoarding disrupts the order of trademark registration and wastes social resources， which needs to be regulated. In judicial practice， most of the hoarded trademarks are invalid as trademarks registered by improper means. This kind of regulation is unreasonable. The new Trademark Law requires that the applicants application intention be examined when the trademark is applied for registration. In order to improve the system of trademark use obligation， it is necessary to provide specific ways to examine the intention of trademark applicants. At the same time， the trademark owner may be required to provide evidence of the actual use of the trademark for the record every three years after the registration of the trademark， to cancel the corresponding trademark if the trademark owner does not provide evidence of the actual use of the trademark， and to prevent the transfer of the unused trademark， so as to jointly prevent the hoarding of trademarks.

Keywords：trademark hoarding;malicious registration; obligation of use