表見代理中本人可歸責(zé)性的法律解釋

李鑫 崔大陽

?摘要：對(duì)于表見代理，《民法總則》第172條沿用了《合同法》第49條的表述，并在第171條中修改了無權(quán)代理責(zé)任的承擔(dān)方式，但就成立表見代理是否需要本人具有可歸責(zé)性上仍未有定論。相對(duì)于漏洞填補(bǔ)，法律解釋更有助于保持法的安定性和可預(yù)測性，通過文義、歷史、體系的解釋方法和利益衡量，可以對(duì)法律條文之間的聯(lián)系以及法律條文本身進(jìn)行闡釋，將本人的可歸責(zé)性作為權(quán)利外觀產(chǎn)生的評(píng)價(jià)要素，重構(gòu)單一要件說。

關(guān)鍵詞：無權(quán)代理;表見代理;可歸責(zé)性;法律解釋

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與發(fā)展完善研究”（項(xiàng)目編號(hào)：18BFX056）;教育部人文社會(huì)科學(xué)研究專項(xiàng)任務(wù)項(xiàng)目“社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)的方法論研究”（項(xiàng)目編號(hào)：18JD710062）;山東省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃研究項(xiàng)目“司法語境中的法律原則適用問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13DFXZ02）

中圖分類號(hào)：D922.14 ???文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ???文章編號(hào)：1003-854X（2019）11-0103-07

一、問題的提出

對(duì)于表見代理的構(gòu)成要件，究竟是采單一要件說還是雙重要件說爭論不斷，爭議的焦點(diǎn)在于表見代理的成立是否要求本人具有可歸責(zé)性。前者認(rèn)為成立表見代理只需要相對(duì)人善意且無過失，后者則認(rèn)為表見代理的成立除相對(duì)人善意無過失之外，還要求本人對(duì)權(quán)利外觀的產(chǎn)生具有可歸責(zé)性。相關(guān)法律條文的表述則采取了單一要件說，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。但兩種學(xué)說的爭論并未因《合同法》的頒布而平息。2009年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）頒布，其第13條規(guī)定表見代理的成立要求權(quán)利外觀和相對(duì)人善意且無過失，并不涉及本人的可歸責(zé)性，但第14條規(guī)定的需要綜合考量的因素中卻包含了“建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為”。有學(xué)者基于此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將本人的可歸責(zé)性作為構(gòu)成要件之一①，也有學(xué)者基于風(fēng)險(xiǎn)原則構(gòu)建表見代理的特別構(gòu)成要件，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)是否由本人引起以及哪一方對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的控制更為容易和公平原則來考慮是否具有可歸責(zé)性②，還有學(xué)者通過將相對(duì)人的合理信賴程度與本人的可歸責(zé)程度進(jìn)行權(quán)衡，構(gòu)建比較權(quán)衡的框架，確立了可歸責(zé)性的要件地位。③

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第172條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?？梢?，《民法總則》基本沿用了《合同法》的表述，并未將可歸責(zé)性包含其中，雙重要件說也就沒有了立足之地。而且《民法總則》刪除了《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第66條第1款關(guān)于容忍代理的規(guī)定，對(duì)于可歸責(zé)性的摒棄也可見一斑。但雙重要件說的舍棄并不代表學(xué)者對(duì)單一要件說的批評(píng)毫無道理?！傲⒎ㄕ咧灰迅恼@個(gè)詞說三遍，汗牛充棟的法學(xué)著作就會(huì)變成一堆廢紙”，盡管這句話是基爾希曼在批評(píng)概念法學(xué)時(shí)所使用的，但仍舊指出了一個(gè)既存的事實(shí)：對(duì)法律概念的理解首先應(yīng)基于法律條文。因此，隨著《民法總則》對(duì)代理制度的修改，有必要對(duì)表見代理的構(gòu)成要件進(jìn)行再度剖析，以探尋條文背后立法者的本意。

二、《民法總則》第172條的釋義

1. 第172條字義的矛盾與解釋

首先，《民法總則》中構(gòu)成表見代理的三種情形存在邏輯和解釋上的矛盾。《民法總則》第172條中規(guī)定了行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)已終止三種可能構(gòu)成表見代理的情形。如果僅從字義來理解，超越代理權(quán)和代理權(quán)已終止當(dāng)然屬于沒有代理權(quán)的范疇，這與基本的語言邏輯并不相符，所以通說對(duì)于沒有代理權(quán)的情形進(jìn)行目的論限縮解釋，僅指自始沒有被授權(quán)的情形，故將三種情形分為授權(quán)表見型、權(quán)限逾越型和權(quán)限延續(xù)型。授權(quán)表見是指本人實(shí)際并未授予代理權(quán)，卻作出了已經(jīng)授權(quán)的意思表示，權(quán)限逾越是指代理人超出代理權(quán)限為代理行為，而權(quán)限延續(xù)是指代理人的代理權(quán)已經(jīng)消滅，但繼續(xù)以被代理人從事代理行為。于是有學(xué)者認(rèn)為，此三種情形中本人可歸責(zé)性是顯而易見的。④ 筆者對(duì)此持不同觀點(diǎn)，其一，對(duì)于沒有代理權(quán)的確應(yīng)該進(jìn)行限縮，僅涵蓋自始未被授權(quán)的情形，但不應(yīng)當(dāng)將其與授權(quán)表見等同。沒有代理權(quán)是在闡述其事實(shí)上權(quán)利的有無，至于本人是否對(duì)外作出了意思表示，或者行為人是否具有某種權(quán)利表象，都屬于權(quán)利外觀所考量的范圍。如果在此將該情形與授權(quán)表見等同，無疑是解釋者對(duì)于本人可歸責(zé)性的認(rèn)知所導(dǎo)致的。事實(shí)上，該情形與其后兩個(gè)情形并列，自然在解釋上要做到統(tǒng)一，如果將該情形解釋為授權(quán)表見，則超越代理權(quán)應(yīng)當(dāng)解釋為本人實(shí)際未授予該權(quán)限卻作出了已經(jīng)授權(quán)的意思表示，代理權(quán)已終止解釋為代理權(quán)實(shí)際已終止但本人作出了代理權(quán)存續(xù)的意思表示。所以將沒有代理權(quán)解釋為授權(quán)缺失更為妥當(dāng)，該情形并不必然涵蓋本人可歸責(zé)性。其二，對(duì)于后兩種情形，在被代理人已經(jīng)在授權(quán)委托書中對(duì)代理人的代理權(quán)限作出了明確規(guī)定，以及在代理權(quán)消滅后以一般通知或者特別通知的方式告知該事實(shí)的情況下，無論是權(quán)限逾越還是權(quán)限延續(xù)，本人的歸責(zé)性并無法從文義中直接體現(xiàn)?？赡艿姆磳?duì)意見是，上述情形本人并沒有可歸責(zé)的過錯(cuò)，故不能構(gòu)成表見代理。但此種反對(duì)意見的問題在于，其將具有本人可歸責(zé)性的情形納入表見代理之中，又以不構(gòu)成表見代理的理由將不具有本人可歸責(zé)性的情形排除在外，將本應(yīng)在權(quán)利外觀要件中進(jìn)行審視的內(nèi)容納入類型之中，且無法得到法條文義的支撐，難免有自說自話的嫌疑。相比于通說，不應(yīng)當(dāng)將第172條所規(guī)定的三種情形類型化，因?yàn)檫@三種情形指向的是同一情形，即代理人就所實(shí)施的代理行為在行為時(shí)并沒有獲得被代理人的授權(quán)，該行為為無權(quán)代理，而且三種情形又內(nèi)含了更多種可供區(qū)分的情況，其中可歸責(zé)性的有無以及高低也存在不同。

其次，其他法律文件也無法從字義上為本人可歸責(zé)性提供支撐。對(duì)于《指導(dǎo)意見》中的規(guī)定，其第14條是對(duì)第13條的細(xì)化，其列舉的是判斷相對(duì)人善意無過失時(shí)所要綜合考慮的各種因素，而以第14條中的一種情形為由主張本人可歸責(zé)性，無疑是將該情形提煉出來作為另一個(gè)單獨(dú)的構(gòu)成要件，并不具有說服力。對(duì)于之前《民法總則（草案）（三次審議稿）》中規(guī)定的例外情形，屬于消極性的適用規(guī)定，是通過例外情形將原本過寬的規(guī)范加以限制，而且值得注意的是，兩種例外情形分別指向了不同的對(duì)象?！靶袨槿藗卧焖说墓隆⒑贤瑫蛘呤跈?quán)委托書等假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為”是指本人對(duì)權(quán)利外觀的發(fā)生不具有可歸責(zé)性，“被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知悉”的情形則否定了相對(duì)人的善意且無過失，由此的確可以推出本人的可歸責(zé)性與相對(duì)人的善意且無過失具有同等的要件地位。但兩種例外的表述只能適用于沒有代理權(quán)和代理權(quán)已終止的情形，如果依此確立可歸責(zé)性的要件地位，在超越代理權(quán)的情形下并沒有適用的依據(jù)。更為重要的是，將兩種例外情形指向的對(duì)象解釋為要件是錯(cuò)誤的，如上所述，例外規(guī)定是將過寬的規(guī)范限制在立法者期望的范圍內(nèi)，那么在相對(duì)人善意且無過失已經(jīng)作為構(gòu)成要件的前提下，再規(guī)定第二種例外情形，以相對(duì)人惡意來排除規(guī)范的適用純粹多此一舉，此種情形下由于構(gòu)成要件的不完備根本不能成立表見代理，更談不上對(duì)適用范圍的限縮了。

2. 歷史視角下對(duì)立法意蘊(yùn)的考量

早在1987年頒布的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，最高人民法院就區(qū)分了行為人沒有取得委托人出具的授權(quán)委托書的情況下，“借用”和“盜用”單位的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的情形，如果屬于“借用”的情形，原則上合同無效;當(dāng)借用人與出借單位有隸屬關(guān)系或者承包關(guān)系，且借用人簽訂合同是進(jìn)行正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)時(shí)，合同可認(rèn)定為有效。但無論合同的效力如何，被代理人都需要與無權(quán)代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。在無權(quán)代理人“盜用”介紹信和空白合同時(shí)，合同歸于無效，責(zé)任應(yīng)由盜用人自負(fù)。由此可以看出，在被代理人存在明顯的過錯(cuò)，即存在“出借”行為時(shí)，需承擔(dān)由此引發(fā)的不利益的法律后果，而如果權(quán)利外觀是行為人盜用得來的，其法律后果無需由被代理人承擔(dān)。依此來看，似乎早前的立法者將被代理人的過錯(cuò)作為了承擔(dān)不利益的要件之一。但在“盜用”的情形下是否能認(rèn)為被代理人不存在過錯(cuò)是有疑問的，假設(shè)被代理人沒有盡到合理的注意義務(wù)，未能妥善保管介紹信和空白合同書，使得無權(quán)代理人能夠輕而易舉地獲得這些文件，此時(shí)的被代理人至少存在過失，也就意味著在其有“過錯(cuò)”的情形下，依舊不需要承擔(dān)不利益。假設(shè)當(dāng)時(shí)的立法者規(guī)定的是“借用”和“偽造”兩種情形，此前的推論還站得住腳，但對(duì)于“借用”與“盜用”的情形，以“過錯(cuò)”作為承擔(dān)不利益的基礎(chǔ)的推論實(shí)在有失偏頗，況且最高人民法院的判例也表明，即使是行為人偽造了公章，也不必然構(gòu)成對(duì)表見代理的否定。⑤

其實(shí)，《解答》頒布時(shí)，我國的民法制度尚不完整，民法理論也未能體系化。最高人民法院頒布該解釋更多的是一種實(shí)踐面向的考慮，為審判實(shí)踐中的疑難情形作出規(guī)定，以引導(dǎo)法官進(jìn)行法律適用，所以出臺(tái)的解釋從學(xué)理角度上看會(huì)缺乏體系性和理論性，而且作為司法解釋，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其所解釋的對(duì)象進(jìn)行考察。《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》中對(duì)于委托的規(guī)定僅有一個(gè)條文，即代訂經(jīng)濟(jì)合同，必須事先取得委托人的委托證明，并根據(jù)授權(quán)范圍以委托人的名義簽訂，才對(duì)委托人直接產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。而在該解釋頒布前一年公布的《民法通則》之中，并未對(duì)表見代理制度進(jìn)行規(guī)定，所以該解釋出臺(tái)時(shí)我國民法體系中尚未存在表見代理制度，又何談對(duì)表見代理制度的解釋？該解釋中的相關(guān)條文正是在缺乏表見代理制度的規(guī)范，又面臨相應(yīng)情形亟待解決的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下所頒布的，是在缺乏表見代理制度下的權(quán)宜之計(jì)，而非對(duì)表見代理制度的解釋或者補(bǔ)充。該解釋對(duì)表見代理制度的理解是淺顯的，即使承認(rèn)本人可歸責(zé)性，其所采用的歸責(zé)原則也是模糊不清的。過錯(cuò)說已無立錐之地，而關(guān)聯(lián)說也很難涵蓋“盜用”中的可歸責(zé)性，假設(shè)被代理人是對(duì)合同章或者空白合同書的保管不當(dāng)導(dǎo)致被盜，權(quán)利外觀當(dāng)然與被代理人沒有審慎保管相關(guān)聯(lián)，但卻不能成立表見代理，實(shí)在難以自圓其說。至于風(fēng)險(xiǎn)說更是難以令人信服，如果合同章或者空白合同書丟失的風(fēng)險(xiǎn)不是由被代理人承擔(dān)，難道要轉(zhuǎn)嫁于相對(duì)人嗎？

待到1999年頒布《合同法》時(shí)，表見代理制度正式納入我國民法體系。自此以后，無論是法律還是司法解釋，均以“相對(duì)人有理由相信”來表述表見代理，《指導(dǎo)意見》甚至將體現(xiàn)出本人可歸責(zé)性的一種情形作為了相對(duì)人善意無過失的考量因素，足以說明，本人可歸責(zé)性的要件地位從未得到立法支持，立法者已經(jīng)明確將其排除在外。

3. 體系解釋下的意義脈絡(luò)

從體系的角度來看，與表見代理最為相關(guān)的是狹義的無權(quán)代理，而無權(quán)代理制度被《民法總則》進(jìn)行了更改，故其在體系解釋上的重要性無需多言。另外一個(gè)與表見代理相關(guān)的制度則是善意取得，因?yàn)閮烧弑Ｗo(hù)的都是相對(duì)人的合理信賴，同為權(quán)利外觀責(zé)任，兩者在評(píng)價(jià)上的關(guān)聯(lián)性值得研究。

有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第48條規(guī)定了在狹義的無權(quán)代理中善意相對(duì)人具有撤銷權(quán)，可以推論出，即使相對(duì)人為善意，也存在不構(gòu)成表見代理的情形，所以相對(duì)人是否為善意并非區(qū)分狹義的無權(quán)代理與表見代理的最本質(zhì)區(qū)別，由第48條與第49條可以推出，表見代理應(yīng)以本人有過錯(cuò)作為構(gòu)成要件。⑥ 在《民法總則》的第171條第2款同樣規(guī)定了善意相對(duì)人的撤銷權(quán)的情況下，是否應(yīng)按上述推論將本人的可歸責(zé)性作為第172條成立表見代理的構(gòu)成要件之一呢？首先，兩個(gè)條文對(duì)于相對(duì)人信賴?yán)娴某潭仁遣煌摹５?71條要求的是善意，第172條則為相信，善意只是要求相對(duì)人不知道無權(quán)代理人沒有代理權(quán)，而相信則為確信無權(quán)代理人有代理權(quán)，即不僅是不知，而且也不應(yīng)知，通說解釋為善意且無過失。最高人民法院的公報(bào)案例也表明，相對(duì)人存在過錯(cuò)的情形下不能成立表見代理。⑦ 可能的反對(duì)意見是，第171條中的善意也應(yīng)解釋為善意且無過失，那么“善意”與“相信”應(yīng)為善意無過失的消極和積極表述，指稱的是同一概念。但《民法總則》第145條規(guī)定的限制行為能力人實(shí)施的法律行為，善意相對(duì)人同樣存在撤銷權(quán)，兩個(gè)條文對(duì)善意的解釋應(yīng)當(dāng)保持一致，從撤銷權(quán)的目的來看，是為了保護(hù)相對(duì)人的利益，使其能夠恢復(fù)到實(shí)施法律行為之前的狀態(tài)。而與之相對(duì)，無論是限制行為能力人還是無權(quán)處分人，其值得保護(hù)的程度較低，相比之下，相對(duì)人的利益更加值得保護(hù)。所以不應(yīng)過分苛求相對(duì)人的信賴程度，只要相對(duì)人的確不知某些法律事實(shí)的存在，法律則賦予其撤銷該法律行為的權(quán)利。⑧ 表見代理將本人涵蓋其中，對(duì)相對(duì)人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)自然應(yīng)當(dāng)提高標(biāo)準(zhǔn)，且撤銷權(quán)與表見代理又可以形成遞進(jìn)的保護(hù)模式。但是此種解釋尚存在一個(gè)問題，即第171條第2款與第4款可能出現(xiàn)的解釋上的矛盾。其規(guī)定：相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。其所規(guī)定的知道或者應(yīng)當(dāng)知道是否即第2款的善意？并非如此，從行文邏輯上看，第2款是對(duì)相對(duì)人的催告權(quán)和善意相對(duì)人的撤銷權(quán)所作的規(guī)定，第3款是被代理人未追認(rèn)的情況下善意相對(duì)人的救濟(jì)方式，既可以要求無權(quán)代理人履行，也可以要求其進(jìn)行賠償，而此賠償?shù)幕A(chǔ)則為信賴?yán)?。所以?duì)第4款的理解應(yīng)為，對(duì)于善意且無過失的相對(duì)人來說，其可以主張信賴?yán)娴馁r償，對(duì)于善意但有過失的相對(duì)人來說，其也可以主張信賴?yán)娴馁r償，但要對(duì)其過失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而對(duì)于惡意的相對(duì)人來說，其只能與無權(quán)處分人按照各自過錯(cuò)的大小承擔(dān)責(zé)任，無權(quán)主張信賴?yán)尜r償。其次，權(quán)利外觀同樣可以區(qū)分狹義無權(quán)代理和表見代理，無需引入本人可歸責(zé)性。在狹義無權(quán)代理中，無需以權(quán)利外觀的存在作為善意相對(duì)人撤銷權(quán)成立的基礎(chǔ)，過去在討論單一要件和雙重要件時(shí)，都拋開了權(quán)利外觀這一要件，故得出僅以主觀要件無法區(qū)分狹義無權(quán)代理和表見代理的結(jié)論。對(duì)于狹義無權(quán)代理來說，并不以權(quán)利外觀為構(gòu)成要件，其更有利于相對(duì)人行使撤銷權(quán)，使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)到初始狀態(tài)，而表見代理由于是對(duì)私法自治原則的限制，其自然會(huì)提出更高的要求，故以權(quán)利外觀作為要件之一更為妥當(dāng)。

權(quán)利外觀責(zé)任的另一種體現(xiàn)是善意取得制度，其通過對(duì)物權(quán)的限制來保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?，兩種制度理應(yīng)保持評(píng)價(jià)上的一致，否則就構(gòu)成了評(píng)價(jià)矛盾?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得制度的構(gòu)成要件，第107條又將遺失物排除在外，那么應(yīng)當(dāng)如何理解兩個(gè)條文的關(guān)系，是否應(yīng)將遺失物視為構(gòu)成善意取得的例外情形？能否類推適用到盜贓物？依據(jù)通說，該法條應(yīng)當(dāng)目的性擴(kuò)張到占有脫離物都不能適用善意取得，也就是說，如果喪失物的控制不是基于物權(quán)人的意思，就不能構(gòu)成善意取得。那么第107條應(yīng)當(dāng)為消極性的構(gòu)成要件要素，只有將積極性的適用規(guī)定（第106條）與消極性的適用規(guī)定（第107條）結(jié)合在一起，才能獲得完全的法條。既然只有占有委托物能夠構(gòu)成善意取得，從這點(diǎn)來看，的確應(yīng)該認(rèn)為，只有當(dāng)物權(quán)人存在一定的可歸責(zé)性時(shí)，才能成立善意取得。所以有的學(xué)者認(rèn)為，從評(píng)價(jià)上的一致性角度出發(fā)，表見代理也應(yīng)當(dāng)包含本人的可歸責(zé)性這一構(gòu)成要件。⑨ 但是與其他權(quán)利一樣，所有權(quán)也是抽象的，該權(quán)利只能通過一些事實(shí)表現(xiàn)出來，比如占有和不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的登記。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)來說，當(dāng)無權(quán)處分人占有該動(dòng)產(chǎn)時(shí)，相對(duì)人只能基于客觀環(huán)境因素來判斷所有權(quán)的有無，可以說，他沒有任何一種辦法能夠保證該動(dòng)產(chǎn)的真正所有權(quán)人是誰，只能確定某人是大概率的所有權(quán)人。故占有這一權(quán)利外觀的可信賴性無法達(dá)到足夠高的程度，所以用善意取得制度來保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)鏁r(shí)，除相對(duì)人善意外，還需要合理價(jià)格以及交付作為要件。即使是對(duì)于遺失物（或者是占有脫離物），法律也施加了兩年的限制，而且對(duì)通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購買的方式取得該物的相對(duì)人來說，法律賦予他請求支付受讓時(shí)所付費(fèi)用的權(quán)利。而更值得一提的是，相對(duì)于占有委托物，難道遺失物中可歸責(zé)性體現(xiàn)的還不夠明顯嗎？學(xué)理上認(rèn)為其不具有可歸責(zé)性，實(shí)在有悖于常理。所以對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的善意取得來說，并非以可歸責(zé)性作為了構(gòu)成要件，只能說，對(duì)于遺失物適用善意取得難以符合我國所提倡的道德準(zhǔn)則和價(jià)值觀，是基于社會(huì)倫理的考量，而非法律。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)來說，善意取得產(chǎn)生的根本原因是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記錯(cuò)誤，難以將此歸咎于真實(shí)的權(quán)利人，也就不可能要求可歸責(zé)性作為構(gòu)成要件。既然善意取得制度的構(gòu)建中都不要求可歸責(zé)性，那么將其提煉出作為一般性的原則并適用于表見代理制度上，也就沒有了說服力。

4. 利益衡量與利益懸置

在《民法總則》頒布之前，合同中對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)主要為締約過失責(zé)任和表見代理制度，在無權(quán)代理的情形下，當(dāng)相對(duì)人相信權(quán)利外觀的存在時(shí)，可以適用表見代理制度。而在相對(duì)人僅僅是善意，即相對(duì)人存在過失的情況下，則只能依據(jù)《合同法》第42條規(guī)定的第二種情況，由故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況的代理人承擔(dān)締約過失責(zé)任來為善意相對(duì)人提供救濟(jì)。但此種情形的缺點(diǎn)是顯而易見的，因?yàn)槠涑闪⑴c否取決于無權(quán)代理人的主觀因素，假設(shè)無權(quán)代理人并非故意，則善意相對(duì)人的利益無法得到有效保護(hù)。而且此種情形下，在本人與相對(duì)人之間的利益衡量中又加入了無權(quán)代理人，而無權(quán)代理人本應(yīng)屬于本人利益一方進(jìn)行衡量，當(dāng)法律需要進(jìn)行三方的利益衡量時(shí)，也就難免顧此失彼。

表見代理制度則避免了上述問題，其作為權(quán)利外觀責(zé)任的一種，目的在于相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，是現(xiàn)代民法為了適應(yīng)愈加頻繁的市場交易、降低交易成本而產(chǎn)生的。其實(shí)現(xiàn)目的的方式就是將無權(quán)代理人的行為后果歸屬于本人，是對(duì)民法中意思自治原則的限制，其將無權(quán)代理人的利益排除在外。也就是說，表見代理制度就是對(duì)合理信賴與意思自治的權(quán)衡。其中，本人的利益就體現(xiàn)為意思自治原則。所謂意思自治，即民事主體可以依自己的意愿為或不為某種法律行為，此為現(xiàn)代民法的核心;相對(duì)人的利益則體現(xiàn)為信賴?yán)?，即民事主體基于對(duì)某一事實(shí)的信賴所產(chǎn)生的利益，此為現(xiàn)代市場交易的核心。既然是兩種利益的衡量，制度上的保護(hù)就不應(yīng)過分偏向一方而忽略另一方。但《民法總則》第172條并未實(shí)現(xiàn)此要求，其并未規(guī)定在成立表見代理的情況下，本人承擔(dān)代理行為的后果之后如果受有損失的賠償問題。雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第13條規(guī)定，本人依照《合同法》第49條承擔(dān)責(zé)任后可以向行為人追償，但該規(guī)定僅適用于合同領(lǐng)域，在合同以外的其他領(lǐng)域，只能依據(jù)《民法總則》第172條，該條文在利益衡量上體現(xiàn)為兩點(diǎn)：其一，行為人的利益未被納入考量范圍，可以稱為利益懸置;其二，本人與相對(duì)人之間的利益保護(hù)偏差過大。從第一點(diǎn)來看，將行為人的利益懸置有其道理，因?yàn)榈?72條僅是對(duì)表見代理的規(guī)定，用于判斷代理行為是否成立表見代理，至于本人與相對(duì)人在履行代理行為后是否受有損失，該條文無法預(yù)見，而只有在本人受有損失的前提下才能向行為人追償。且僅就表見代理來看，無權(quán)代理人的利益本就不值得保護(hù)，故將其懸置是正確的;第二點(diǎn)則是該條文飽受指責(zé)的原因，依照單一要件說，相對(duì)人只需證明善意無過失，本人就需要承擔(dān)不利益的后果，這實(shí)質(zhì)上是加重了本人的責(zé)任，特別是在本人沒有可歸責(zé)性的情況中。僅就該條文來看，雙方利益保護(hù)的確極不平衡，但利益衡量并非為立法者獨(dú)享，其更多的是在司法領(lǐng)域得到貫徹，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)他在具體情況下賦予該法益的“重要性”來從事法益的“衡量”。⑩

三、單一要件說的重構(gòu)

1. 單一要件說的現(xiàn)實(shí)問題

從無權(quán)代理體系上看，《民法總則》不僅未就表見代理的要件之爭蓋棺定論，反而刪除了《民法通則》第66條第1款第3句的規(guī)定，使得該條文亦需要重新解釋，而此條文的解釋又與表見代理息息相關(guān)。原條文規(guī)定：本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不做否認(rèn)表示的，視為同意。對(duì)該條文的理解一直存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將其認(rèn)定為容忍代理，與表見代理并不相同;有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定是被代理人的默示追認(rèn)，已經(jīng)被《合同法》第48條第2款所替代;有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定就是表見代理的一種情形;還有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定是默示授權(quán)。 筆者認(rèn)為，將該情形歸于表見代理制度之下更為妥當(dāng)。從立法史看，1986年頒布的《民法通則》就已經(jīng)存在該條文，直到2009年對(duì)《民法通則》修訂時(shí)也沒有修改過，所以對(duì)該條文的理解應(yīng)當(dāng)從當(dāng)時(shí)的法律體系來看待。在《民法通則》的規(guī)定中，不僅沒有表見代理制度，甚至連善意相對(duì)人的撤銷權(quán)都未有規(guī)定，直到《合同法》頒布時(shí)才真正出現(xiàn)了體系化的無權(quán)代理制度。所以說，該條文所規(guī)定的情形是當(dāng)時(shí)制度下無權(quán)代理的相對(duì)人唯一的救濟(jì)途徑，而不應(yīng)將其解釋為無權(quán)代理制度、默示授權(quán)或追認(rèn)。但容忍代理并不會(huì)隨著條文的刪減而消失，此種情形只能以表見代理的方式維護(hù)相對(duì)人的利益。就單一要件說來看，其對(duì)權(quán)利外觀的要求過于嚴(yán)苛，往往局限于空白合同書、空白授權(quán)書等客觀存在的表象，而容忍代理中相對(duì)人通常是基于被代理人的態(tài)度和行為作出判斷，故難以符合單一要件說下的表見代理。

就表見代理的構(gòu)成判定來看，在實(shí)務(wù)中，法院也并未對(duì)權(quán)利外觀和相對(duì)人善意無過失兩個(gè)要件等同視之，更多的是考察相對(duì)人是否為善意無過失，并未在權(quán)利外觀上進(jìn)行充分的分析和論證。在李德勇與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司重慶云陽支行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，“從立法目的解釋表見代理的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)包括代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，相對(duì)人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。相對(duì)人善意且無過失應(yīng)當(dāng)包含兩方面含義：一是相對(duì)人相信代理人所進(jìn)行的代理行為屬于代理權(quán)限內(nèi)的行為……;二是相對(duì)人無過失，即相對(duì)人已盡了充分的注意，仍無法否認(rèn)行為人的代理權(quán)。本案中，李德勇在與譚文力商談存款事宜過程中，在以下方面存在未盡合理注意義務(wù)的過失。一是對(duì)譚文力行長的身份未經(jīng)核實(shí)即輕信;二是李德勇對(duì)存款過程存在的諸多不合常規(guī)操作未產(chǎn)生懷疑……;三是李德勇主觀上具有違規(guī)追求高額利息的故意……因李德勇不符合善意無過錯(cuò)的表見代理構(gòu)成要件要求，譚文力的行為不構(gòu)成表見代理?！笨梢钥闯?，該案中法院更關(guān)注的是善意無過失，最終也是以該要件否定了表見代理的成立，但本案中的權(quán)利外觀，即《承諾書》本身存在諸多問題，其印章系他人從被代理人處竊取文件后偽造，被代理人存在一定的過失，而法院并未從此角度加以論述，說明目前實(shí)踐中對(duì)權(quán)利外觀的認(rèn)識(shí)不足，沒有充分的理論依據(jù)支撐。在王見剛與王永安、第三人嵐縣大源采礦廠侵犯出資人權(quán)益糾紛案中，雖然采礦場的登記為被代理人，但被代理人在登記前就已辦理國外移民，且無權(quán)代理人與被代理人為夫妻關(guān)系，當(dāng)?shù)卮迕褚矊⒃摰V以無權(quán)代理人的名字指稱，所以法院認(rèn)定無權(quán)代理人轉(zhuǎn)讓礦場的行為屬于表見代理。本案中，法院并未對(duì)表見代理的構(gòu)成要件進(jìn)行區(qū)別，僅僅以相對(duì)人有理由相信的表述即認(rèn)定了表見代理。本案的特殊之處在于，無權(quán)代理人并未有形式上的權(quán)利外觀，而《指導(dǎo)意見》第13條指出，合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素。此案可以說明，最高人民法院在判斷權(quán)利外觀時(shí)，并非僅以司法解釋中的形式要素為準(zhǔn)則，而是考慮了其他因素，在特殊情形下，即使沒有形式要素，也可以構(gòu)成權(quán)利外觀，但從理論上此種判斷方式未能得到支持，故判決中以模糊方式認(rèn)定表見代理成立，實(shí)屬無奈之舉。

2. 單一要件說的重構(gòu)

在《民法總則》頒布之后，狹義無權(quán)代理中的善意相對(duì)人的保護(hù)得到了強(qiáng)化，其第171條第3款規(guī)定：行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。可以看出，立法者給予了善意相對(duì)人對(duì)繼續(xù)履行或者賠償消極信賴損失的選擇權(quán)，以此加強(qiáng)了對(duì)狹義的無權(quán)代理中善意相對(duì)人的保護(hù)，因此有必要對(duì)表見代理的范圍進(jìn)行限縮。但如果就此采用雙重要件說，除了上述的缺點(diǎn)外，可能還存在的問題是，權(quán)利外觀實(shí)際上已經(jīng)是表見代理制度的客觀要件，如果再將權(quán)利外觀產(chǎn)生的原因提煉為可歸責(zé)性作為單獨(dú)的要件，勢必對(duì)權(quán)利外觀進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)，而對(duì)同一事實(shí)進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

權(quán)利外觀作為一種權(quán)利表象，本身具有程度維度，其程度的高低體現(xiàn)在對(duì)相對(duì)人的說服力上，換言之，即相對(duì)人產(chǎn)生的信賴程度。這種信賴的程度是由多種因素所決定的，包括形式因素和實(shí)質(zhì)因素。形式因素包括授權(quán)委托書的格式、印章或簽字是否符合通常的要求，與被代理人過去出具的文書相比有無重大變化等。實(shí)質(zhì)因素則是指客觀上對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生影響的因素，包括雙方的交易慣例、被代理人經(jīng)營范圍、以及被代理人的其他行為，包括作為或者不作為。所以從要件意義上看，雖然本人的可歸責(zé)性可以限縮表見代理，但不宜作為構(gòu)成要件，可以在過去單一要件的基礎(chǔ)上，將本人的可歸責(zé)性納入到客觀要件即權(quán)利外觀之中，即將本人的可歸責(zé)性作為評(píng)價(jià)權(quán)利外觀的一個(gè)要素。

具體來說，假設(shè)權(quán)利外觀的產(chǎn)生可以歸責(zé)于本人，此時(shí)的權(quán)利外觀具有很高的可信度，只要相對(duì)人善意且無過失，盡到了合理的注意義務(wù)，依據(jù)《民法總則》第172條，該代理行為即為有效，本人因此遭受的損失，可以類推適用《民法總則》第164條，由無權(quán)代理人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;如果被代理人不具有可歸責(zé)性，特別是在“偽造”的情形中，此時(shí)是否產(chǎn)生權(quán)利外觀需要以其客觀環(huán)境來判斷，屬于法官自由裁量的范疇，如果認(rèn)定該權(quán)利表象并不足以使相對(duì)人產(chǎn)生足夠的信賴，無論相對(duì)人是否為善意無過失，都不能成立表見代理。此時(shí)，對(duì)于善意無過失的相對(duì)人可以依據(jù)《民法總則》第171條，催告本人追認(rèn)或者行使撤銷權(quán)，如果本人未追認(rèn)，則該法律行為約束的是無權(quán)代理人和善意相對(duì)人。善意相對(duì)人可以主張由無權(quán)代理人履行義務(wù)使該法律行為有效，也可行使撤銷權(quán)使其歸于無效并請求無權(quán)代理人賠償其信賴?yán)妗Ｈ绻鄬?duì)人存在過失，在主張賠償?shù)那樾蜗?，也?huì)抵消無權(quán)代理人的部分賠償責(zé)任。如果相對(duì)人是惡意，只有本人的追認(rèn)才能使得該法律行為有效，否則只能由無權(quán)代理人和相對(duì)人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。但在權(quán)利外觀成立但相對(duì)人有過失的情形中，表見代理也斷無成立的可能。

對(duì)于《民法總則》中刪除的被代理人明知無權(quán)代理行為而不做否認(rèn)表示的情形，該條文自制定之初，目的就是為規(guī)制無權(quán)代理行為，自當(dāng)由無權(quán)代理體系加以調(diào)整，所以將其認(rèn)定為表見代理更為妥當(dāng)。但從過去單一要件說來看，此種認(rèn)定存在很大的問題，而重構(gòu)后的單一要件說則可以很好地解釋該情形。首先，該情形僅體現(xiàn)了本人可歸責(zé)性，其特點(diǎn)在于以被代理人的消極行為作為責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)。依過去的單一要件說，雖然被代理人的容忍行為會(huì)使相對(duì)人產(chǎn)生信賴，被代理人的此種行為不會(huì)促成表見代理的成立，所以相對(duì)人的這種信賴很可能得不到保護(hù)。而重構(gòu)后，被代理人的此種容忍行為會(huì)加強(qiáng)權(quán)利外觀的可信度，在特別情形下，例如行為人在被代理人的營業(yè)場所內(nèi)經(jīng)營與被代理人相關(guān)的業(yè)務(wù)，可以據(jù)此成立權(quán)利外觀，從而減輕甚至免除相對(duì)人的核實(shí)義務(wù)，使表見代理較一般情形來說更容易成立，可以更好地保護(hù)相對(duì)人的合理信賴。而且此種解釋也不會(huì)過分加重被代理人的義務(wù)，在被代理人曾經(jīng)明確表示過其沒有代理人，或者表示特定人并非其代理人的情況下，其無需在無權(quán)代理人行為時(shí)作出反對(duì)表示。此時(shí)，相對(duì)人基于被代理人之前的行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)代理權(quán)的有無存在合理懷疑，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)核實(shí)的義務(wù)，如果相對(duì)人的確不知被代理人的此種表示，則可以按照一般情形來判定是否成立表見代理。其次，在此情形下，原條文規(guī)定被代理人對(duì)無權(quán)代理人的行為必須是明知，而且應(yīng)當(dāng)由相對(duì)人舉證證明，否則不能適用，這無疑是過分加重相對(duì)人的責(zé)任。在重構(gòu)后的單一要件說下，被代理人對(duì)無權(quán)代理人的行為不必達(dá)到明知的程度，而是視相對(duì)人的舉證能力而定，即使相對(duì)人只能證明被代理人存在過失而非明知，也可以通過證明其盡到相應(yīng)的核實(shí)義務(wù)或者從權(quán)利外觀的其他因素來證明其產(chǎn)生了合理的信賴，并且這種信賴是值得保護(hù)的，故成立表見代理，與過去相比，表見代理的判定不會(huì)過分刻板。

在實(shí)務(wù)中，最高人民法院也的確從本人的可歸責(zé)性角度來評(píng)價(jià)是否產(chǎn)生權(quán)利外觀。在中國銀行股份有限公司太原并州支行與太原市大復(fù)盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛再審案中，王力民以大復(fù)盛公司名義與中行并州支行簽訂抵押合同，簽名并加蓋公章。此前，大復(fù)盛公司已變更工商登記，王力民已不再擔(dān)任公司的法定代表人，公司也未向王力民授權(quán)，而其所使用的公章系其在擔(dān)任法定代表人期間私自刻制，且其曾在大復(fù)盛公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中同時(shí)使用兩個(gè)公章。故最高人民法院認(rèn)為，雖然王力民使用的公章是私自刻制的，但大復(fù)盛公司對(duì)此事實(shí)是明知的，其在明知的情況下，并未采取積極措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大復(fù)盛公司存在過錯(cuò)，使得該公章構(gòu)成權(quán)利外觀，中行并州支行對(duì)此產(chǎn)生的合理信賴值得保護(hù)，故成立表見代理。

四、結(jié)語

表見代理制度的成立，意味著相對(duì)人存在著值得特別保護(hù)的信賴?yán)?，也意味著本人要承?dān)因其意思表示以外的原因所附加的不利益。作為廣義的無權(quán)代理中的一種特殊情況，表見代理制度理應(yīng)與狹義的無權(quán)代理相結(jié)合，以階梯式的連接方式來保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?，同時(shí)要衡量信賴?yán)媾c意思自治的價(jià)值平衡。通過將本人的可歸責(zé)性作為權(quán)利外觀產(chǎn)生的因素之一進(jìn)行評(píng)價(jià)，既能將《民法總則》第171條與第172條相銜接，又能涵蓋《民法通則》中的特殊情形，而且在價(jià)值衡量中取得相對(duì)公平的平衡點(diǎn)。其所運(yùn)用的解釋論的方式，有利于維護(hù)法律的安定性，明確解釋者與立法者之間的界限。同時(shí)，重構(gòu)后的單一要件說賦予法官進(jìn)行價(jià)值判斷的自由裁量權(quán)，對(duì)于如今飛速發(fā)展、紛繁復(fù)雜的社會(huì)中所出現(xiàn)的各種疑難案件，有了更為靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

①⑨ 參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責(zé)性》，《法學(xué)研究》2017年第2期。

② 參見楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，《法學(xué)》2013年第3期。

③④ 參見葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》，《法律科學(xué)》2010年第5期。

⑤ 參見中國銀行股份有限公司太原并州支行與太原市大復(fù)盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛再審案，（2011）民提字第316號(hào)。

⑥ 參見孫鵬：《表見代理構(gòu)成要件新論——以被代理人的過錯(cuò)問題為中心》，《西南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2004年第1期。

⑦ 參見興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場股份有限公司借款合同糾紛二審案，（2008）民二終字第124號(hào)。

⑧ 朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第360頁。

⑩ 參見[德]卡爾·拉倫次：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁。

參見李建華等：《民法總論》，科學(xué)出版社2007年版，第202頁。

參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第691 頁。

郭明瑞主編：《民法》，高等教育出版社2007年版，第140頁。

參見楊代雄：《容忍代理抑或默示授權(quán)——〈民法通則〉第66 條第1款第3句解析》，《政治與法律》2012 年第4 期。

作者簡介：李鑫，青島科技大學(xué)法學(xué)院副教授，山東省弱勢群體司法與社會(huì)保護(hù)研究中心研究員，山東青島，266061;崔大陽，青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東青島，266061。

（責(zé)任編輯 ?李 ?濤）