民法典分則草案修改建議

李宇

關(guān)于民法典分則的宏觀體例及編章增刪，筆者此前已作評論，本文專就各編草案（二次審議稿）具體條文提出修改建議。限于篇幅，本文不涉及純粹文字性的意見。此外，關(guān)于合同編草案的修改，《法治研究》已刊發(fā)多篇專文。與先前文獻(xiàn)相同的建議，本文亦不贅述。

一、物權(quán)編

（一）關(guān)于第一分編物權(quán)通則

1.第7條至第9條、第15條、第19條刪除;另增加關(guān)于不動產(chǎn)登記的實(shí)體法規(guī)范，例如登記的推定力、處分限制、權(quán)利順位、順位保留、順位變更等規(guī)則。

【理由】上列條文為不動產(chǎn)登記的程序性規(guī)定，應(yīng)在不動產(chǎn)登記法中規(guī)定（不動產(chǎn)登記法已列入立法規(guī)劃）。本應(yīng)由物權(quán)編規(guī)定的是不動產(chǎn)登記的實(shí)體法規(guī)范，現(xiàn)行法及草案僅在抵押權(quán)一章有零星規(guī)定，缺乏體系性，極不周全。

2.在第19條后增加一條，作為第19條之一：“其他可以登記的財產(chǎn)權(quán)利，參照適用本節(jié)規(guī)定?！?/p>

【理由】股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、排放權(quán)等可登記的財產(chǎn)權(quán)利，其權(quán)利變動、權(quán)利順位等規(guī)則與不動產(chǎn)物權(quán)類似，但我國現(xiàn)行法缺乏與本節(jié)類似的規(guī)定，存在法律漏洞。在本節(jié)之末設(shè)此準(zhǔn)用規(guī)范，實(shí)質(zhì)上使不動產(chǎn)登記規(guī)范成為“登記財產(chǎn)”的一般規(guī)范，可以填補(bǔ)特別法的漏洞，使民法典發(fā)揮更大的體系效益。

3.刪除冗余條文，例如第29條、第33條、第34條、第35條第2款。尤其是第33條、第34條，混淆了物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任，在司法實(shí)踐中造成大量誤解、誤用，導(dǎo)致過錯責(zé)任原則在侵害物權(quán)案件中被架空。如果第33條、第34條非要保留，則應(yīng)作如下修改。第33條改為“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以依照關(guān)于侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定請求恢復(fù)原狀?！钡?4條改為“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以依照關(guān)于侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定請求損害賠償或者承擔(dān)其他民事責(zé)任?！?/p>

【理由】其一，明確“依法”是依何法，以免司法實(shí)務(wù)中大量的濫用本條作為單獨(dú)的請求權(quán)基礎(chǔ);其二，刪去“修理、重作、更換”，這些屬于違約責(zé)任方式。

（二）關(guān)于第二分編所有權(quán)

4.第91條恢復(fù)為物權(quán)法第92條，即不應(yīng)刪除物權(quán)法第92條后半句“造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！?/p>

【理由】相鄰關(guān)系中給予賠償，實(shí)際上是補(bǔ)償，我國臺灣地區(qū)“民法”上稱為“償金”?；谙噜応P(guān)系的使用，不具有違法性，不構(gòu)成侵權(quán)行為，因此不是侵權(quán)責(zé)任法所能解決的問題。如果不在此作出規(guī)定，此種補(bǔ)償將喪失法律依據(jù)。

5.第102條之后增加一條，規(guī)定共有物分管契約：“不動產(chǎn)共有人之間關(guān)于共有不動產(chǎn)使用、管理、分割或者禁止分割的約定，經(jīng)登記后，對于-共有不動產(chǎn)份額的受ikA，.或者取得物權(quán)的人具有效力。（第1款）動產(chǎn)共有人之間關(guān)于共有動產(chǎn)的前款約定，對于共有動產(chǎn)份額的受讓人或者取得物權(quán)的人具有效力，但以受讓或者取得時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該約定的為限。（第2款）”

【理由】共有物分管契約，具有緩和物權(quán)法定原則僵化效應(yīng)的意義，在維持物權(quán)法定原則的立法中，尤有必要規(guī)定。

6.第105條改為“兩個以上民事主體共同享有所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)的，參照適用本章規(guī)定?！?/p>

【理由】原條文僅規(guī)定用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的共有，過于狹窄，無法照應(yīng)到股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等情形。

7.第106條第1款增補(bǔ)內(nèi)容，即改為：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，未經(jīng)所有權(quán)人追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后未取得處分權(quán)的，該處分無效，所有權(quán)人有權(quán)追回;……”

【理由】合同法第51條被刪除，在解決合同效力待定問題之余，也導(dǎo)致“無權(quán)處分可因事后追認(rèn)或取得處分權(quán)而被補(bǔ)正”規(guī)則的缺失，形成法律漏洞。理想的方案是在民法總則規(guī)定此項規(guī)則;如民法總則難以修改補(bǔ)充，則可在物權(quán)編增加此句規(guī)定，體現(xiàn)規(guī)范意旨，并可彰顯處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分，避免在合同編規(guī)定處分所可能引起的誤解。至于對所有權(quán)以外財產(chǎn)權(quán)的無權(quán)處分，可類推適用本句規(guī)定。

8.第117條改為：

“動產(chǎn)因附合而成為他人不動產(chǎn)的成分的，由對不動產(chǎn)享有物權(quán)的人取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。

動產(chǎn)與他人的動產(chǎn)附合，不能分離或者分離費(fèi)用過高的，由各動產(chǎn)所有人按照附合時價值的比例共有合成物;附合的動產(chǎn)有可視為主物的，由主物所有人取得合成物的所有權(quán)。動產(chǎn)與動產(chǎn)混合，不能識別或者識別費(fèi)用過高的，由各動產(chǎn)所有人按照混合時價值的比例共有合成物。

加工于他人的動產(chǎn)的，加工物的所有權(quán)屬于材料所有人。但因加工增加的價值顯著超過材料的價值時，加工物的所有權(quán)屬于加工人。

因前三款規(guī)定喪失權(quán)利的人，有權(quán)依照關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求因所有權(quán)變動而得利的人償還價額?！?/p>

【理由】本條過于含糊，既不具有通俗性（人民無從了解何為附合、混合、加工），也不具有可操作性，而且規(guī)定“按照充分發(fā)揮物的效用以及保護(hù)無過錯的當(dāng)事人的原則確定”，有誤。確定添附物的歸屬，與當(dāng)事人有無過錯無關(guān);而所謂“充分發(fā)揮物的效用”，無法適用于加工的情形（加工是物和勞務(wù)的結(jié)合）。應(yīng)區(qū)分附合、混合、加工各種情形，確立明確的規(guī)則。參考物權(quán)法草案修改稿（2004年9月27日）第119條至第120條、德國民法典第946條至第951條、我國臺灣地區(qū)“民法”第811條至第816條。

（三）關(guān)于第三分編用益物權(quán)

9.將居住權(quán)一章改為“用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)”，下設(shè)三節(jié)：第一節(jié)用益權(quán)，第二節(jié)使用權(quán)，第三節(jié)居住權(quán)，詳細(xì)規(guī)定用益權(quán)和使用權(quán)。

【理由】物權(quán)編引入居住權(quán)，值得肯定，但單純規(guī)定居住權(quán)，缺乏體系性。居住權(quán)是用益權(quán)、使用權(quán)的一種特別類型，這三者都屬于人役權(quán)的范疇。人役權(quán)是羅馬法以來大陸法系民法典普遍規(guī)定的用益物權(quán)類型，民法典通常詳細(xì)規(guī)定用益權(quán)，再為使用權(quán)和居住權(quán)設(shè)立特別規(guī)范，其余事項適用或準(zhǔn)用用益權(quán)規(guī)范。我國物權(quán)編草案只借鑒了居住權(quán)，欠缺用益權(quán)和使用權(quán)的一般規(guī)范，導(dǎo)致法律漏洞，例如費(fèi)用負(fù)擔(dān)、消滅事由，本章均無規(guī)定。如果寫明用益權(quán)和使用權(quán)的一般規(guī)范，即可填補(bǔ)此類因“碎片化借鑒”所導(dǎo)致的法律漏洞。同時，規(guī)定用益權(quán)不僅是填補(bǔ)居住權(quán)法律漏洞的需要，也是完善我國物權(quán)體系、豐富物權(quán)類型、適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要。用益權(quán)依其客體之不同，包括不動產(chǎn)用益權(quán)、動產(chǎn)用益權(quán)、權(quán)利用益權(quán)。我國物權(quán)法及物權(quán)編上，動產(chǎn)及權(quán)利上有擔(dān)保物權(quán)而無用益物權(quán)（草案第118條關(guān)于用益物權(quán)客體包括動產(chǎn)的條文實(shí)為空文）。而在我國當(dāng)前交易實(shí)踐中，不動產(chǎn)收費(fèi)權(quán)、應(yīng)收賬款收益權(quán)、票據(jù)收益權(quán)、股權(quán)收益權(quán)等各類資產(chǎn)上的所謂收益權(quán)運(yùn)用日益廣泛。由于欠缺法律明文規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中對于此類收益權(quán)性質(zhì)如何、效力如何等問題，時常發(fā)生爭議。有代表性的觀點(diǎn)，一種是債權(quán)說，一種是物權(quán)說，還有特種權(quán)利說。債權(quán)說并不完全符合此類權(quán)利的實(shí)際狀況，特種權(quán)利說既缺乏理論依據(jù)，又對解決實(shí)際問題于事無補(bǔ)。從性質(zhì)上看，此類收益權(quán)一般符合物權(quán)的特征，可歸入用益權(quán)的范疇。但受制于物權(quán)法定原則，無法明確肯定其物權(quán)性，既不符合交易者的預(yù)期，又使司法裁判陷入困境。如能在物權(quán)編中明文規(guī)定用益權(quán)，可緩和物權(quán)法定原則的僵化性，為人民提供更多的交易工具選擇，并澄清司法爭議，充分發(fā)揮民法典的體系效益。

10.第162條改為“當(dāng)事人以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，或者人民法院判決設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章規(guī)定?！被蛘吡碓O(shè)一條：“因分割共有的不動產(chǎn)，導(dǎo)致共有人中的一人或者數(shù)人無處居住的，人民法院可以判決設(shè)立一定期限內(nèi)的居住權(quán)。判決設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章規(guī)定?！?/p>

【理由】有必要為法院在分割共有房產(chǎn)的情況下判決設(shè)立居住權(quán)提供依據(jù)，可參考瑞士民法典第612a條規(guī)定。

（四）關(guān)于第四分編擔(dān)保物權(quán)

11.第186條第1款第7項改為“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”，同時將第231條第7項改為“法律、行政法規(guī)未禁止出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。

【理由】對于可抵押財產(chǎn)，物權(quán)法采用“負(fù)面清單”模式，法律、行政法規(guī)未禁止抵押的均可抵押;對于可質(zhì)押財產(chǎn)權(quán)利，物權(quán)法采用“正面清單”模式，法律、行政法規(guī)允許質(zhì)押的方可質(zhì)押。草案維持此種模式。此種模式缺乏法理上的依據(jù)，在實(shí)踐中也產(chǎn)生諸多困難和害處。抵押權(quán)以登記為要件，法律、行政法規(guī)規(guī)定某種財產(chǎn)可以抵押的，一般會同時規(guī)定其登記機(jī)構(gòu)。法律、行政法規(guī)未規(guī)定也未禁止某種財產(chǎn)可以抵押的，自然不會有關(guān)于該種財產(chǎn)如何辦理抵押登記、在何處辦理抵押登記的規(guī)定，則實(shí)際上該種財產(chǎn)根本無法設(shè)立抵押權(quán)。因此，物權(quán)法第180條第1款第7項（即物權(quán)編草案第186條第1款第7項）是無法操作的空文。相反，權(quán)利質(zhì)押就不是如此。按照物權(quán)法原理，凡是可讓與的財產(chǎn)權(quán)利均可質(zhì)押;關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的方法，準(zhǔn)用該種權(quán)利讓與的方法。因此，即便法律并未明文規(guī)定某種權(quán)利可以質(zhì)押、未明文規(guī)定該種權(quán)利的質(zhì)押方法，只要法律不禁止該種權(quán)利讓與，則該種權(quán)利即可質(zhì)押，其質(zhì)押方法依該種權(quán)利的讓與方法，無需法律再作特別規(guī)定。大陸法系民法典關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定，均遵從上述基本原理。物權(quán)法上述規(guī)定，導(dǎo)致法律、行政法規(guī)未明文規(guī)定可以質(zhì)押的某種財產(chǎn)權(quán)利無法出質(zhì)（即便該種權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓）。例證之一就是信托受益權(quán)。信托法規(guī)定信托受益權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但未規(guī)定可以出質(zhì)，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中產(chǎn)生諸多爭議。此種規(guī)定極大限縮了可質(zhì)押財產(chǎn)的范圍，不利于融資的需要。

12.第190條第4項、第5項刪除。

【理由】（1）關(guān)于第4項“所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)”。所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)，并非不可抵押。所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議，最終無非兩種情形，一種是抵押人對該財產(chǎn)有處分權(quán)，另一種是抵押人對該財產(chǎn)無處分權(quán)。在有處分權(quán)的情形，抵押合同有效，抵押權(quán)可以設(shè)定;在無處分權(quán)的情形，抵押權(quán)不能設(shè)定，抵押合同效力不受影響，抵押人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。一般性的禁止此類財產(chǎn)抵押，不符合物權(quán)法原理和本法的其他規(guī)定。（2）關(guān)于第5項“依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)”。查封、扣押、監(jiān)管只是在標(biāo)的物上產(chǎn)生了優(yōu)先的效力，相當(dāng)于“裁判上的抵押權(quán)”，不能由此禁止處分;如果抵押人嗣后再為他人設(shè)定抵押權(quán)，則在后設(shè)立的抵押權(quán)不能對抗先前的查封、扣押、監(jiān)管。如果沿用現(xiàn)條文，反而會造成不合理的后果。例如，甲工廠有價值1000萬元的廠房，因欠乙公司100萬元貨款而被乙起訴申請查封，甲工廠本可將該房產(chǎn)抵押給他人，以獲取融資、償還貨款，卻因本項規(guī)定而喪失此種途徑，法律規(guī)定顯然不當(dāng)。

13.刪去第197條第1款第2句“當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！?/p>

【理由】本條改變了物權(quán)法第191條關(guān)于抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)抵押權(quán)人同意的規(guī)則，是正確的，但加上“當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”這一句，反而減損了本條規(guī)定的意義，倒退到物權(quán)法第191條的立場。原因在于，在實(shí)踐中，抵押權(quán)人通常處于優(yōu)勢地位，法律如允許當(dāng)事人另有約定，則抵押權(quán)人就會在抵押合同中約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)抵押權(quán)人同意，甚至約定抵押財產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。而抵押人出于能夠從抵押權(quán)人處獲得融資的需要，往往不得不同意此種約定。另外由于我國民法總則并未規(guī)定不得以法律行為限制財產(chǎn)處分自由，則適用本條規(guī)定的結(jié)果無異于維持物權(quán)法第191條規(guī)定。

14.第231條第6項修改為“現(xiàn)有的以及將有的債權(quán)”，并移作第1項。

【理由】“應(yīng)收賬款”概念，大致相當(dāng)于因合同發(fā)生的金錢債權(quán)，過于狹窄，無法涵蓋非金錢合同債權(quán)、非合同債權(quán)。凡是可讓與的債權(quán)，均具有可質(zhì)押性。而且普通債權(quán)質(zhì)押是權(quán)利質(zhì)權(quán)的原型，應(yīng)置于權(quán)利質(zhì)權(quán)之首。

15.第236條修改為：“以債權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自-質(zhì)押合同生效之時起設(shè)立。同一債權(quán)重復(fù)出質(zhì)或者轉(zhuǎn)讓，均已辦理出質(zhì)登記或者轉(zhuǎn)讓登記的，登記在先的質(zhì)權(quán)或者轉(zhuǎn)讓優(yōu)先;已登記的質(zhì)權(quán)或者轉(zhuǎn)讓優(yōu)先于未登記的質(zhì)權(quán)或者轉(zhuǎn)讓;均未登記的，生效在先的質(zhì)權(quán)或者轉(zhuǎn)讓優(yōu)先，但各質(zhì)權(quán)人間的質(zhì)權(quán)順序相同，按債權(quán)比例受償。未登記的質(zhì)權(quán)或者轉(zhuǎn)讓不得對抗質(zhì)權(quán)人或者受讓人以外的第三人?！?/p>

【理由】債權(quán)質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓均為處分行為，涉及類似的第三人保護(hù)和交易安全問題，應(yīng)作統(tǒng)一處理。

16.第232條改為：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立;該權(quán)利轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)背書的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人并完成質(zhì)押背書時設(shè)立;沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?！?/p>

【理由】原規(guī)定和票據(jù)法存在沖突，也沒有考慮到有價證券的一般規(guī)則。

17.第236條后增加三條：

第236條之一【債權(quán)質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的特別方法】

債權(quán)質(zhì)押通知出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人共同履行或者應(yīng)當(dāng)提存。發(fā)生法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，且已將該情形的發(fā)生通知出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人履行。債務(wù)人給付金錢的，質(zhì)權(quán)人可以在所擔(dān)保的債權(quán)額范圍內(nèi)收取，并以所得金錢受償。債務(wù)人給付或者提存不動產(chǎn)等可抵押財產(chǎn)的，質(zhì)權(quán)人對已給付或者提存的財產(chǎn)取得抵押權(quán)，債務(wù)人給付或者提存動產(chǎn)、權(quán)利等可質(zhì)押財產(chǎn)的，質(zhì)權(quán)人對已給付或者提存的財產(chǎn)取得質(zhì)權(quán)，并可以申請登記機(jī)構(gòu)辦理抵押權(quán)或者權(quán)利質(zhì)權(quán)登記，其抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)的順序適用擔(dān)保物權(quán)順序的一般規(guī)定。

發(fā)生法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形后，質(zhì)權(quán)人可以在所擔(dān)保的債權(quán)額范圍內(nèi)，請求出質(zhì)人讓與出質(zhì)債權(quán)。

出質(zhì)債權(quán)尚未到期，但可通過行使一定權(quán)利使之到期的，在必要時，質(zhì)權(quán)人可以行使該權(quán)利。

同一債權(quán)上設(shè)立數(shù)個質(zhì)權(quán)的，前三款規(guī)定的質(zhì)權(quán)人權(quán)利由最先順序的質(zhì)權(quán)人行使。

第236條之二【從權(quán)利】

質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)要件具備時，質(zhì)權(quán)人有權(quán)行使與出質(zhì)債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于出質(zhì)人自身的除外。

第236條之三【參照適用合同法規(guī)定】

債權(quán)質(zhì)押通知以及發(fā)生實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)情形的通知，參照適用合同法關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的規(guī)定。

質(zhì)權(quán)人請求出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人履行的，參照適用合同編第338條至第340條的規(guī)定。

債權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人和債務(wù)人以民事法律行為變更或者消滅出質(zhì)債權(quán)的，參照適用合同編第340條之一的規(guī)定。

【理由】現(xiàn)行法未規(guī)定質(zhì)權(quán)人的收取權(quán)，存在重大法律漏洞，致司法實(shí)務(wù)中發(fā)生諸多爭議，有必要依據(jù)物權(quán)法原理，增加相關(guān)規(guī)定。

18.第237條后增加一條，作為第237條之一：“以本節(jié)未規(guī)定的其他財產(chǎn)權(quán)利出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?！保硪环桨福骸皺?quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立，除本節(jié)規(guī)定外，參照適用關(guān)于該種權(quán)利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定?！保?/p>

【理由】本節(jié)規(guī)定了股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等一部分類型的財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立質(zhì)權(quán)的方式，但并未涵蓋所有類型的財產(chǎn)權(quán)利的質(zhì)押方式，存在法律漏洞。例如，合伙企業(yè)法規(guī)定合伙人的財產(chǎn)份額可以出質(zhì)，但并未規(guī)定出質(zhì)的方式，導(dǎo)致實(shí)踐中發(fā)生爭議。如前所述，按照傳統(tǒng)民法原理，財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立質(zhì)押的方式，按照該種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓方式辦理。如果物權(quán)編能統(tǒng)一規(guī)定此種規(guī)則，法律就不必再為各種財產(chǎn)權(quán)利的出質(zhì)方式作出特別規(guī)定，既增強(qiáng)了法律的靈活性、為其他權(quán)利的出質(zhì)方式預(yù)留充足空間，也有助于避免民法典本節(jié)條文與特別法規(guī)定之間的重復(fù)和抵觸。如果能夠建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記制度，則可以將此種登記作為其他財產(chǎn)權(quán)利的公示方法。

（五）關(guān)于第五分編占有

19.第250條改為：“占有人使用占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，因可歸責(zé)于自己的事由致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失的，惡意占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;善意占有人僅以毀損或者滅失所受的利益為限承擔(dān)賠償責(zé)任。”

【理由】原條文存在下列缺陷：第一，惡意占有人沒有理由承擔(dān)無過錯賠償責(zé)任。雖然是惡意占有，但沒有過錯的，沒有可歸責(zé)的理由。占有人的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)和侵權(quán)責(zé)任法保持一致。第二，造成占有物損害的善意占有人，也應(yīng)該和惡意占有人一樣，按照侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任，而不是不用賠償。第三，不僅僅是損害，如果占有人將占有物擅自轉(zhuǎn)賣給第三人，第三人善意取得，占有人也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原條文只提到損害，過于粗糙。參考我國臺灣地區(qū)“民法”第953條、第956條規(guī)定修改。

20.第251條改為：“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人請求返還原物及其孳息時，應(yīng)當(dāng)返還占有人因維護(hù)該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的相應(yīng)必要費(fèi)用;善意占有人為該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出了必要費(fèi)用以外的費(fèi)用，使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)價值增加的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在請求返還時價值增加的限度內(nèi)向善意占有人返還該費(fèi)用?！?/p>

【理由】原條文存在下列問題：（1）存在與其他規(guī)范重復(fù)、混淆請求權(quán)基礎(chǔ)的問題，實(shí)際上本條解決的不是返還原物及其孳息的問題，而是費(fèi)用償還問題;（2）必要費(fèi)用，無論善意占有人和惡意占有人都有權(quán)請求償還，善意占有和惡意占有在此的區(qū)別點(diǎn)，僅僅在于善意占有人有權(quán)請求返還有益費(fèi)用，而惡意占有人無權(quán)請求返還有益費(fèi)用，參考德國民法典第995條、第996條。

21.刪除第252條最后半句“權(quán)利人的損害未得到足夠彌補(bǔ)的，惡意占有人還應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>

【理由】已被第250條所涵蓋。

22.第253條第1款最后一個半句改為：“因侵占或者妨害致使無權(quán)占有人不能向權(quán)利人返還而造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償?！?/p>

【理由】我國臺灣地區(qū)“民法”和德國民法典均未規(guī)定占有人有損害賠償請求權(quán)。無權(quán)占有本身不應(yīng)獲得賠償。要賠償?shù)氖?，侵害他人的無權(quán)占有，導(dǎo)致無權(quán)占有人無法向有權(quán)占有人返還，所產(chǎn)生的損害，這才應(yīng)該賠償。也就是本條所稱的損害賠償本質(zhì)上不是對無權(quán)占有本身的賠償，而是對無權(quán)占有人因債務(wù)不履行所受損失的賠償。

二、合同編

（一）關(guān)于本編的總體意見

1.善用分節(jié)的立法技術(shù)。法典章節(jié)的設(shè)置不可任意。本編有些章設(shè)節(jié)，有些章條文甚多卻不設(shè)節(jié)，缺乏一定之規(guī)，不便于法律的理解和適用。下列各章可設(shè)節(jié)。（1）第二章合同的訂立，分四節(jié)，第一節(jié)訂立合同的方式（第262條至第286條、第291條），第二節(jié)合同的內(nèi)容（第261條、第287條至第290條），第三節(jié)締約過失責(zé)任（第292條、第293條）。（2）第五章章名改為“合同債權(quán)的保全”（合同無所謂保全問題），分兩節(jié)，第一節(jié)債權(quán)人代位權(quán)（第324條至第326條），第二節(jié)債權(quán)人撤銷權(quán)（第327條至第331條）。（3）第六章章名改為“合同權(quán)利義務(wù)的變更和轉(zhuǎn)移”（原文稱“合同……的轉(zhuǎn)讓”，不準(zhǔn)確），分四節(jié)，第一節(jié)合同的變更（第332條、第333條），第二節(jié)債權(quán)讓與（第334條至第340條），第三節(jié)債務(wù)承擔(dān)（第341條至第344條），第四節(jié)債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)移（第345條、第346條）。（4）第七章章名改為“合同權(quán)利義務(wù)的消滅”，分三節(jié)，并調(diào)整條文順序，第一節(jié)一般規(guī)定（第347條），第二節(jié)債權(quán)債務(wù)的消滅（第349條至第351條、第358條至第366條），第三節(jié)合同的消滅（第348條、第352條至第357條）。（5）第八章違約責(zé)任，分五節(jié)，第一節(jié)一般規(guī)定（第367條、第368條、第380條、第383條、第384條），第二節(jié)繼續(xù)履行和減價（第369條至第373條），第三節(jié)損害賠償和違約金（第374條、第375條、第381條、第382條），第四節(jié)定金（第376條至第378條），第五節(jié)債權(quán)人受領(lǐng)遲延（第379條）。（6）第九章買賣合同，分四節(jié)，第一節(jié)一般規(guī)定（第385條至第423條），第二節(jié)所有權(quán)保留（第431條至第433條），第三節(jié)特種買賣（第424條至第430條、第434條至第435條），第四節(jié)其他合同的參照適用（第436條、第437條）。

（二）關(guān)于合同通則

2.第259條但書改為“但是專屬于合同的規(guī)定除外?！?/p>

【理由】本條旨在使合同編通則發(fā)揮債法總則的功能，但哪些規(guī)定不能適用于非合同之債，原條文的表述不夠明確，不如直接表述為“專屬于合同的規(guī)定”，更有利于減少司法適用困難。例如關(guān)于利益第三人合同的規(guī)定，當(dāng)然不能適用于非合同之債。

3.第283條第2款、第303條刪除。

【理由】電子商務(wù)法已有規(guī)定，不必重復(fù)。

4.第286條第2款刪除。第3款改為“負(fù)有承諾義務(wù)的當(dāng)事人無正當(dāng)理由不得拒絕……”

【理由】（1）不存在、不應(yīng)有強(qiáng)制發(fā)出要約義務(wù)的情形。（2）即便要約人的要約是合理的，承諾義務(wù)人如有正當(dāng)理由也可以拒絕。例如面對乘客提出的合理的乘坐要求，出租車司機(jī)因患病而拒載。

5.第288條第1款改回合同法第39條第2款，即恢復(fù)“為了重復(fù)使用”;第2款中刪除“等與對方有重大利害關(guān)系的條款”。

【理由】合同法第39條適用狀況良好，并未出現(xiàn)重大缺陷，作此改動有害無益。（1）“重復(fù)使用”是格式條款的核心要素之一，刪除此要件，將導(dǎo)致格式條款規(guī)制范圍過寬，侵蝕合同自由。比較法上重要的立法例，設(shè)有格式條款定義者，大多明定此要件。例如德國民法典第305條第1款、日本民法典（2017年債法修正）第548條之二第1款、荷蘭民法典第6：231條、國際商事合同通則第2.1.19條第2款。我國臺灣地區(qū)“民法”第247條之一、“消費(fèi)者保護(hù)法”第2條亦同。（2）本條第2款將提示說明義務(wù)的對象擴(kuò)張為“其他與對方有重大利害關(guān)系的條款”，至少具有下列缺陷：①過于抽象，并無必要。如為與對方有重大利害關(guān)系的條款，而顯著不合理、不利于對方的，自可依下一條確認(rèn)無效，殊無借助本條作重復(fù)評價之必要。②造成“過度規(guī)制”效果。本條會將價款、主要標(biāo)的等核心條款包含在內(nèi)，導(dǎo)致格式條款規(guī)制漫無邊際，背離規(guī)制目的。此類條款為相對人所重點(diǎn)注意，不應(yīng)受格式條款法特別規(guī)制。③造成評價矛盾。依下一條關(guān)于格式條款內(nèi)容控制的規(guī)定，格式條款僅在具有不合理性時方為無效，但依本條，格式條款無論內(nèi)容是否合理，只要未向相對人提示，就可被相對人主張不成為合同的組成部分（實(shí)際效果無異于無效）。這就難免造成荒謬的結(jié)果。舉例說明：例一，A公司在其格式合同中載明爭議解決方式為仲裁，但未特別提示該條款，相對人B公司遂主張該仲裁條款不成為合同組成部分。例二，設(shè)備批發(fā)商A與零售商B訂立買賣合同，A提供的格式條款載明，A向B交貨的期限為制造商C向A交付并經(jīng)檢測合格后的一個月內(nèi)。A未提示該條款，B遂主張該條款不成為合同的組成部分，則后果是合同對交付期限無約定，B有權(quán)主張隨時交貨，盡管此時貨物根本未制成，B仍有權(quán)請求A承擔(dān)違約責(zé)任。例三，出賣人A在其格式合同中載明所有權(quán)保留條款，但未向買受人B提示，B收貨后即主張該所有權(quán)保留條款不構(gòu)成合同的組成部分，該貨物遂自交付時起歸B所有，盡管B遠(yuǎn)未付清貨款。④擾亂交易實(shí)踐和司法實(shí)踐。與下一條關(guān)于格式條款內(nèi)容控制的規(guī)定（著重于裁判者的事后控制）不同，本條不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范，具有事前規(guī)制交易者行為的效果。本條上的不明確，難免導(dǎo)致交易實(shí)踐與司法實(shí)務(wù)陷入混亂、無所適從。如果格式條款提供方為避免所謂“有重大利害關(guān)系”的條款不發(fā)生效力而將此類條款全部用特殊字體加粗、加黑等，將使相對人無法辨識，起不到提示說明的效果（到處劃重點(diǎn)等于沒有劃重點(diǎn)）。指望司法解釋或法規(guī)對此類條款作出限縮，也不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)楦緹o法具體界定。⑤適用范圍過于寬泛。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法2013年修正時新增的第26條第1款已將經(jīng)營者的提示說明義務(wù)對象擴(kuò)張為“與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容”，足以為消費(fèi)者提供充分保護(hù)，本款將此消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則擴(kuò)張為合同法一般規(guī)則，使之蔓延至一切普通民事合同和商事合同，欠缺正當(dāng)性。諸如公司法或其他企業(yè)法上的合同也會因此受到本條的管制，其不妥當(dāng)性將更為顯著。舉例說明：例一，某公司全體股東40人，依據(jù)公司法第34條第2句簽署股東協(xié)議，約定不按照出資比例分取紅利。其后新人股的股東A、B、C三人，以其他當(dāng)事人未履行提示義務(wù)為由主張該條款不構(gòu)成合同組成部分。依本條，該條款對A、B、C不具約束力，對其他股東而言是否也將不再成為合同組成部分？解釋上必生分歧。而且，無論是解釋為絕對不具有約束力（對全體當(dāng)事人）還是相對不具有約束力（僅對提出主張的當(dāng)事人），都勢必嚴(yán)重擾亂當(dāng)事人間的既定安排和交易秩序！例二，某普通合伙企業(yè)有合伙人20人，約定委托A、B、C三人執(zhí)行合伙事務(wù)。后D、E入伙，以該委托約定未提示為由主張不構(gòu)成合伙協(xié)議組成部分，進(jìn)而主張執(zhí)行合伙事務(wù)（合伙企業(yè)法第26條第1款規(guī)定合伙人對執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利）將發(fā)生類似的破壞性影響。有立法例明文規(guī)定某些類型合同不適用格式條款法，可為鏡鑒。⑥違背格式條款訂入控制的法理。合同法關(guān)于格式條款訂人控制的規(guī)則，旨在防止格式條款提供方不當(dāng)利用其優(yōu)勢地位，暗中（surreptitiously）嘗試將某些條款強(qiáng)加于相對人。故但凡設(shè)有訂人控制規(guī)則的立法例，一般都將此規(guī)則的適用對象限定為“異常條款”或“意外條款”。例如，德國民法典第305條之三第1款規(guī)定：“格式條款按其情事，即如依契約外在的表現(xiàn)形態(tài)不尋常，提供方之相對人無須有所期待者，不構(gòu)成契約內(nèi)容?！眾W地利普通民法典第864條之一規(guī)定：“契約一方當(dāng)事人使用的一般交易條款或契約表格中包含的非通常內(nèi)容的條款，不利于他方當(dāng)事人，且他方當(dāng)事人依情事，特別是依契約書的外觀形態(tài)，無須將其考慮在內(nèi)者，不作為契約的組成部分;但一方當(dāng)事人已向他方當(dāng)事人特別指明該條款的，不在此限。”國際商事合同通則第2.1.20條“意外條款（surprising terms）”第1款規(guī)定：“格式條款中所載條款依其性質(zhì)，為他方當(dāng)事人所不能合理預(yù)期的，該條款不生效力，但他方當(dāng)事人明示接受的除外?！边@也是其他諸多國家的合同法所持的立場。本條不從格式條款的異常性或不可期待性人手，完全偏離了規(guī)范方向。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第26條第1款即已如此，本條的改動延續(xù)了這一錯誤。

6.第292條、第293條刪除。如不能刪除，第292條第3項改為“有其他違反先合同義務(wù)的行為?！钡?93條刪除“其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”。

【理由】締約過失責(zé)任是德國民法理論的產(chǎn)物，與侵權(quán)行為一般條款較狹窄、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)時效較短等德國侵權(quán)法特有的結(jié)構(gòu)性缺陷有關(guān)。我國侵權(quán)法不存在此類結(jié)構(gòu)性缺陷，本無繼受締約過失理論的必要。從司法實(shí)踐來看，締約過失責(zé)任制度所應(yīng)保護(hù)的法益，均可適用侵權(quán)責(zé)任法處理。以刪除本條及下一條為上策。如不能刪除，則至少應(yīng)作修改。（1）第292條原條文用“其他違背誠信原則的行為”作為締約過失責(zé)任的兜底形態(tài)，過于含糊，有“逃向一般條款”之弊，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中的大量濫用。締約過失責(zé)任的要件是違反先合同義務(wù)，而不應(yīng)是違反抽象意義上的誠信原則。（2）合同法第43條僅限于對商業(yè)秘密的保護(hù)，已經(jīng)足夠。本條增加“其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”，不僅概念模糊，而且徒增責(zé)任風(fēng)險，沒有必要。至于隱私和個人信息，已有侵權(quán)責(zé)任編保護(hù)，亦無須在此特別規(guī)定。

7.第299條中刪除“被撤銷”。

【理由】可撤銷合同的情形，本身就是意思表示不真實(shí)或不自由的，不應(yīng)使當(dāng)事人一方受到不真實(shí)或不自由的爭議解決方法條款的約束。例如東北A省的甲欺詐西南B省的乙訂立買賣合同，約定合同糾紛由A省法院管轄。沒有理由讓乙受該管轄條款約束。

8.第301條改為：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，適用法律關(guān)于該種合同的規(guī)定;沒有規(guī)定的，按照合同有關(guān)條款、合同性質(zhì)、目的或者交易習(xí)慣確定?！?/p>

【理由】本條是關(guān)于補(bǔ)充解釋的規(guī)定。按照民法原理，“任意規(guī)范先于補(bǔ)充解釋”，法律對某種合同設(shè)有任意規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該規(guī)定，沒有規(guī)定時，方可由法院作出補(bǔ)充解釋以填補(bǔ)合同漏洞。任意規(guī)定應(yīng)始終優(yōu)先于補(bǔ)充解釋，原因在于，任意規(guī)定具有“秩序功能”，立法者以典型的法律任意規(guī)定作為基礎(chǔ)而分配的當(dāng)事人利益狀態(tài)，也應(yīng)適用于系爭具體待決的案件;而且，補(bǔ)充解釋在結(jié)論上具有高度的不確定性與法官恣意性，因此有先以任意規(guī)定加以嚴(yán)格限定之必要。本條不適當(dāng)?shù)亟档土巳我庖?guī)定的地位，且不利于防止補(bǔ)充解釋的恣意性。

9.第312條后增加一條，規(guī)定不可分之債：“債務(wù)人為二人以上，標(biāo)的不可分的，負(fù)有連帶債務(wù)人的責(zé)任。（第1款）債權(quán)人為二人以上，標(biāo)的不可分的，各債權(quán)人僅可請求向全體債權(quán)人履行;債務(wù)人僅可向全體債權(quán)人履行。部分債權(quán)人與債務(wù)人之間所發(fā)生的其他事項，對其他債權(quán)人不發(fā)生效力。（第2款）”

【理由】不可分之債在實(shí)踐中相當(dāng)常見。按份債務(wù)與連帶債務(wù)，通常是對可分之債而言，對于不可分之債，應(yīng)有明文規(guī)定。參考德國民法典第431條、第432條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第292條、第293條。

10.第323條改為：“合同成立后，訂立合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以請求與對方重新協(xié)商，但不得因此中止履行;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以在合理期限屆滿之日起一年內(nèi)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)解除合同。（第1款）人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則確定是否解除合同。（第2款）”

【理由】情勢變更規(guī)則，不宜輕率納入民法典;司法解釋雖有情勢變更的規(guī)定，但同時設(shè)有程序限制（須報高級人民法院審核，必要時應(yīng)提請最高人民法院審核）。本條未設(shè)程序限制，更易遭濫用。如不能刪除，至少應(yīng)修改。（1）重新協(xié)商本身并未賦予當(dāng)事人停止履行的權(quán)利，國際商事合同通則第6.2.3條第2款定有明文。明定此點(diǎn)，有助于防止當(dāng)事人以重新協(xié)商之權(quán)為由違約。（2）因情勢變更而解除，效果與撤銷以及因違約而解除類似，同樣應(yīng)有除斥期間限制。設(shè)置重新協(xié)商這一要件，意義僅在于緩和法院介入的強(qiáng)度，盡量給予當(dāng)事人自行解決的機(jī)會。在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人應(yīng)盡速訴請法院介入，而不應(yīng)久拖不決。（3）民法總則已經(jīng)刪除變更權(quán)，情勢變更情況下的變更權(quán)也存在違背當(dāng)事人意思自治、法院難以實(shí)施等弊端，應(yīng)予刪除。英美合同法上關(guān)于合同落空（相當(dāng)于情勢變更）的法律效果也是解除，而無變更。（4）本條來源于合同法司法解釋二第26條，該條規(guī)定“……人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！奔捶ㄔ翰⒉槐厝慌袥Q變更或解除，而是可以判決不變更、不解除。本條刪除“是否”二字，容易使人誤認(rèn)為法院只能或者變更、或者解除，不符合情勢變更的法理，容易導(dǎo)致法院對合同的過度干涉。

11.第334條首句改為“債權(quán)人可以將現(xiàn)有或者將來債權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓……”

【理由】明確規(guī)定將來債權(quán)的可讓與性，解決保理、資產(chǎn)證券化等交易中的問題。同時，刪除第552條之一第2款，因該款所涉未來債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性并非保理合同所獨(dú)有，不應(yīng)只規(guī)定在保理合同一章。

12.第334條第1款第2項恢復(fù)為一審稿規(guī)定，即“按照當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓;……”或者將第2款改為：“當(dāng)事人約定限制或者禁止金錢債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，該約定無效。當(dāng)事人約定限制或者禁止非金錢債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，債務(wù)人不得對抗第三人，但能夠證明第三人取得債權(quán)時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該約定的除外;讓與人按照約定或者依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人承擔(dān)的違約責(zé)任不受影響?！?/p>

【理由】金錢債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)更強(qiáng)于非金錢債權(quán)，特別適合讓與和融資需要，因此，區(qū)別對待金錢債權(quán)和非金錢債權(quán)的可讓與性，已成為現(xiàn)代立法趨勢。例如國際商事合同通則第9.1.9條規(guī)定，讓與人和債務(wù)人約定限制或禁止轉(zhuǎn)讓金錢債權(quán)的，轉(zhuǎn)讓仍然有效，但讓與人可能對債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任;讓與人和債務(wù)人約定限制或禁止轉(zhuǎn)讓非金錢債權(quán)的，轉(zhuǎn)讓無效，但受讓人在受讓時不知道也不應(yīng)當(dāng)知道該約定的，轉(zhuǎn)讓有效，讓與人可能對債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。民法典合同編草案征求意見稿第85條第2款并未區(qū)分金錢債權(quán)和非金錢債權(quán)，而統(tǒng)一規(guī)定當(dāng)事人約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人。此種規(guī)定系仿照日本民法典舊第446條第2款規(guī)定，并非現(xiàn)代之新立法，且日本民法典2017年債法修正時已對本條作重大修改（禁止或限制債權(quán)讓與的意思表示不妨礙債權(quán)讓與的效力）。合同編草案一審稿區(qū)別對待金錢債權(quán)和非金錢債權(quán)的可讓與性，值得肯定，但二審稿將本條第1款第2項中的“非金錢債權(quán)”一詞刪去，容易導(dǎo)致誤解，使人誤以為當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，將導(dǎo)致債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，這顯然不合條文的本意。刪去本條第1款第2項中的“非金錢債權(quán)”，可能是出于債務(wù)人保護(hù)的考量。但是，恢復(fù)規(guī)定“當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”，不會削弱對債務(wù)人的保護(hù)。在一審稿條文之下，如果當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，解釋可能性無非兩種。第一種解釋是禁止金錢債權(quán)讓與約定無效，此時，因金錢債權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致履行費(fèi)用增加的，由讓與人負(fù)擔(dān)（草案第340條）。此項費(fèi)用，債務(wù)人有權(quán)向讓與人主張抵銷，且債務(wù)人對讓與人的抵銷權(quán)可以向受讓人主張（草案第339條），則債務(wù)人在向受讓人清償債務(wù)時可徑行扣除該增加的費(fèi)用，結(jié)果就是債務(wù)人并不會因債權(quán)讓與而蒙受損失。第二種解釋是禁止金錢債權(quán)讓與約定無礙債權(quán)讓與的效力，但不影響讓與人對債務(wù)人的違約責(zé)任。由于本條規(guī)范對象僅是債權(quán)的可讓與性，是對處分行為的限制，并不涉及負(fù)擔(dān)行為，故禁止金錢債權(quán)讓與的約定仍可作為負(fù)擔(dān)行為在讓與人和債務(wù)人之間發(fā)生效力，讓與人負(fù)有遵守該約定的義務(wù)，否則應(yīng)負(fù)違約責(zé)任（向債務(wù)人給付違約金或者賠償因債權(quán)讓與對債務(wù)人造成的損失）。即便讓與人因破產(chǎn)或無資產(chǎn)而無力承擔(dān)違約責(zé)任，由于“債務(wù)人對讓與人的抗辯和抵銷權(quán)可向受讓人主張”規(guī)則的存在，債務(wù)人也不會蒙受額外的不利，其理同上。因此，無論采用何種解釋結(jié)論，恢復(fù)一審稿條文均有益無害。當(dāng)然，一審稿條文仍有改進(jìn)余地：第一，禁止金錢債權(quán)讓與約定究竟是絕對無效還是僅具有債法效力，有必要明確，相比之下，絕對無效更有利于促進(jìn)債權(quán)流通，對債務(wù)人利益的影響亦幾近于無;第二，受讓人“惡意”的含義及判斷時點(diǎn)，宜予明確，以利適用。

13.第335條第1款改為：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，未經(jīng)通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓不得對抗債務(wù)人?！?/p>

【理由】（1）刪除“應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”。通知債務(wù)人并非必須，在隱蔽保理等交易中，無需通知債務(wù)人。（2）合同法原條文為“該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”，導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常將債權(quán)讓與通知誤認(rèn)為債權(quán)讓與生效要件。改為對抗要件的表述，有助于避免此種誤解。（3）草案增加“但是債務(wù)人明知該債權(quán)轉(zhuǎn)讓的除外”，增加了債務(wù)人的風(fēng)險，違背債權(quán)讓與通知制度的意旨，應(yīng)予刪除。

14.第339條改為：“債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。”

【理由】債權(quán)讓與制度遵循債務(wù)人保護(hù)原則，不因債權(quán)讓與而惡化債務(wù)人的地位。因此，債務(wù)人可主張的抵銷權(quán)，不應(yīng)限于讓與通知之時到期的債權(quán)。如果讓與之后到期的債權(quán)，債務(wù)人無權(quán)對受讓人主張抵銷，必然有害債務(wù)人的利益。此與抗辯同理。草案前條對債務(wù)人可向受讓人主張抗辯的時點(diǎn)未設(shè)限制，是正確的規(guī)定，否則普通債權(quán)將異化為類似于票據(jù)的有價證券（具有切斷基礎(chǔ)關(guān)系抗辯的效力）。本條則與前條抵觸，乃是繼受我國臺灣地區(qū)“民法”之不準(zhǔn)確規(guī)定（第299條）的產(chǎn)物，而后者又系抄自日本民法典的舊規(guī)定（但日本民法典2017年修正后已緩和抵銷的規(guī)則，參見第469條）。2001年《聯(lián)合國國際貿(mào)易應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》第18條、2016年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會擔(dān)保交易示范法》第64條均未對債務(wù)人可主張的抵銷設(shè)置發(fā)生階段上的限制?！稓W洲民法典草案》（DCFR）第三編第5：116條與之大同小異（本條是以歐洲大多數(shù)法律體系的規(guī)則為基礎(chǔ)，詳見本條注釋2）。如《聯(lián)合國國際貿(mào)易應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》第18條第1款規(guī)定：“受讓人向債務(wù)人提出關(guān)于所轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收款的付款要求時，債務(wù)人可向受讓人提出由原始合同產(chǎn)生的或由構(gòu)成相同交易一部分的任何其他合同產(chǎn)生的、在如同未發(fā)生轉(zhuǎn)讓時若轉(zhuǎn)讓人提出此種要求則債務(wù)人可予利用的所有抗辯或抵銷權(quán)。”

15.第340條之后增加一條：

第340條之一【債權(quán)變動的限制】

債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知前，債務(wù)人實(shí)施或者債務(wù)人和讓與人共同實(shí)施的變更、消滅該債權(quán)的民事法律行為，對受讓人具有效力，受讓人取得的債權(quán)發(fā)生相應(yīng)的變動。

債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人實(shí)施或者債務(wù)人和讓與人共同實(shí)施的變更、消滅該債權(quán)的民事法律行為，對受讓人不具有效力，但有下列情形之一的除外：

（一）受讓人同意該民事法律行為;

（二）該民事法律行為無害于受讓人的利益;

（三）該債權(quán)因合同而發(fā)生的，該合同約定可以實(shí)施該民事法律行為，或者在當(dāng)時情形，一般人處于受讓人位置時會同意該民事法律行為。

前兩款規(guī)定不影響讓與人按照約定或者依照法律規(guī)定對受讓人承擔(dān)違約責(zé)任。

【理由】債權(quán)讓與后債權(quán)人和債務(wù)人之間的基礎(chǔ)合同可能仍然存在，此時，債權(quán)人和債務(wù)人能在多大程度上變更或解除該基礎(chǔ)合同，需要法律妥善處理受讓人和債務(wù)人之間的利益平衡。現(xiàn)行法對此未作規(guī)定，致司法實(shí)務(wù)中發(fā)生諸多爭議，尤其在保理合同實(shí)務(wù)中，問題更加突出。天津市高級人民法院、深圳前海合作區(qū)人民法院關(guān)于保理合同的司法規(guī)范性文件中已經(jīng)設(shè)置了相應(yīng)的條文，足見明文規(guī)定的迫切性。

16.第340條后增加一條：“其他權(quán)利的讓與，參照適用債權(quán)讓與的規(guī)定?！?/p>

【理由】股權(quán)、信托受益權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)利讓與中，也存在和債權(quán)讓與類似的從權(quán)利轉(zhuǎn)移、第三方給付關(guān)系等問題，現(xiàn)行公司法、信托法等特別法中缺乏相應(yīng)規(guī)定。有必要為此提供法律適用依據(jù)。

17.第341條第2款增加一句：“債權(quán)人拒絕同意的，債務(wù)人與第三人之間轉(zhuǎn)移債務(wù)的約定不發(fā)生效力?！?/p>

【理由】原條文未明確債權(quán)人拒絕同意對債務(wù)承擔(dān)契約的影響，易滋爭議：債務(wù)承擔(dān)契約究為無效、不生效力或繼續(xù)在債務(wù)人與承擔(dān)人之間有效？

18.第343條移到第344條之后。

【理由】第342條規(guī)定的抗辯和抵銷以及第343條規(guī)定的從債務(wù)負(fù)擔(dān)，屬于債務(wù)承擔(dān)的一般規(guī)則，通用于債務(wù)轉(zhuǎn)移和債務(wù)加入，應(yīng)當(dāng)放在第344條債務(wù)加入的規(guī)定之后，否則容易發(fā)生債務(wù)加入情形第三人是否能夠主張抗辯以及是否負(fù)擔(dān)從債務(wù)的疑問。

19.第348條刪除;如不能刪除，則恢復(fù)為合同法第92條。

【理由】后合同義務(wù)是德國民法理論的產(chǎn)物，與侵權(quán)行為一般條款較狹窄、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)時效較短等德國侵權(quán)法特有的結(jié)構(gòu)性缺陷有關(guān)。我國侵權(quán)法不存在此類結(jié)構(gòu)性缺陷，本無繼受后合同義務(wù)理論的必要。從司法實(shí)踐來看，后合同義務(wù)被大規(guī)模地濫用，并未發(fā)揮獨(dú)特的功能。以刪除為上策。如不能刪除，則至少應(yīng)恢復(fù)為合同法原文。本條對合同法第92條的兩處改動，均不準(zhǔn)確。（1）本條將合同法第92條所稱“合同的權(quán)利義務(wù)終止后”改為“債權(quán)債務(wù)終止后”。將本條義務(wù)的發(fā)生前提改為“債權(quán)債務(wù)終止后”，是將后合同義務(wù)變異為“后債義務(wù)”，顯然誤解了后合同義務(wù)的本來含義，乃是合同總則與債法總則區(qū)分不清、體系混淆的產(chǎn)物。單個債權(quán)債務(wù)消滅時，并不發(fā)生后續(xù)義務(wù)。如此改動，無端擴(kuò)張了善后義務(wù)的適用范圍，導(dǎo)致后合同義務(wù)原有弊端的進(jìn)一步放大。（2）舊物回收本應(yīng)為公法上的義務(wù)（且至多僅應(yīng)限于特殊之物），納入合同規(guī)范，難以實(shí)行，徒增交易成本及司法困擾，無助于實(shí)現(xiàn)保護(hù)生態(tài)環(huán)境的規(guī)范目的。

20.第353條第3款刪除。

【理由】違約方的解除在極端的個案情形下或許可以容許（現(xiàn)行法上也并非沒有解決的辦法），但是定為一般規(guī)則，可能發(fā)生極大弊端。而且，本款構(gòu)成要件并不準(zhǔn)確，所謂“構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平”，系濫用“顯失公平”一詞。解除權(quán)人根本未行使權(quán)利，如何能夠構(gòu)成濫用權(quán)利？此其一。其二，民法所稱顯失公平，是指給付和對待給付的明顯不均衡，在本款所指場合，并不存在給付和對待給付權(quán)衡的情形。

21.第355條增加一款，作為第3款：“當(dāng)事人一方有兩人以上的，解除合同的通知應(yīng)當(dāng)由其全體當(dāng)事人或者向其全體當(dāng)事人作出?！?/p>

【理由】解除的不可分性，現(xiàn)行法并無規(guī)定，易滋疑義，有必要增設(shè)。

22.刪除第356條第1款最后半句“并有權(quán)要求賠償損失”。

【理由】已經(jīng)被新增的第2款所包括。第2款系新增，但在增加時未同步刪除第1款中的“并有權(quán)要求賠償損失”（合同法第97條原有），致有此誤。

23.第358條第2款第2句、第3句改為：“通知到達(dá)對方時，債務(wù)溯及最初可為抵銷時按照抵銷數(shù)額而消滅。抵銷附條件或者附期限的，抵銷的意思表示不發(fā)生效力。”

【理由】（1）第2句原文為“通知自到達(dá)對方時生效”，此句在合同法當(dāng)時或有必要，現(xiàn)已有民法總則關(guān)于意思表示到達(dá)生效的一般規(guī)則，此句已無必要。真正有必要規(guī)定的是，抵銷的意思表示生效時，抵銷應(yīng)具有溯及力。以簡化法律關(guān)系。（2）第3句原文僅規(guī)定抵銷不得附條件或者附期限，以致發(fā)生爭議：如附條件、附期限，是所附條件、所附期限不生效力，還是抵銷不生效力？德國民法典第388條、我國臺灣地區(qū)“民法”第335條第2款明文規(guī)定，附有條件或期限的，抵銷的意思表示不生效力。不如明文規(guī)定為妥。

24.第358條增加一款作為第3款，或者另設(shè)一條：“當(dāng)事人之間有多個債務(wù)適于抵銷的，主張抵銷的一方可以指定所抵銷的債務(wù);主張抵銷的一方未指定或者對方立即提出異議的，參照適用本法第350條的規(guī)定。主張抵銷的一方除履行主債務(wù)之外，還應(yīng)當(dāng)支付利息和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用的，參照適用本法第351條的規(guī)定。”

【理由】抵銷涉及多個債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用關(guān)于清償?shù)殖涞囊?guī)定。德國民法典第396條、我國臺灣地區(qū)“民法”第342條對此有明文規(guī)定。合同法未規(guī)定清償?shù)殖渲贫?，本草案既已吸收了司法解釋關(guān)于清償?shù)殖涞囊?guī)定（第350、351條），宜同步規(guī)定抵銷場合的準(zhǔn)用。

25.第358條后增加一條：“債權(quán)的請求權(quán)雖已超過訴訟時效期間，如在訴訟時效期間內(nèi)其債務(wù)已適于抵銷的，仍可以主張抵銷?！?/p>

【理由】對此問題，司法實(shí)踐中頗有疑義，宜有明文規(guī)定。參考德國民法典第215條、瑞士債務(wù)法第120條第3款、我國臺灣地區(qū)“民法”第337條。

26.第八章違約責(zé)任中的術(shù)語盡量統(tǒng)一。第367條至第371條、第373條、第374條、第381條、第382條第2款中的“當(dāng)事人一方”改為“債務(wù)人”，“對方”改為“債權(quán)人”;第372條中的“受損害方”改為“債權(quán)人”;第374條第1款但書中的“違反合同一方”改為“債務(wù)人”，“因違反合同”簡化為“因違約”。

【理由】違約合同一章中的許多規(guī)定，也是債務(wù)不履行的一般規(guī)則，盡量使用債權(quán)人和債務(wù)人的表述，有助于避免此類規(guī)定被誤認(rèn)為僅是違約責(zé)任規(guī)則。這也符合第四章至第六章的做法：盡量在實(shí)際屬于債之通則的條文中使用債權(quán)人和債務(wù)人的表述。實(shí)際上，本章中有些條文已經(jīng)用了此種表述（例如第370條第3項、第377條、第379條），問題是其他條文用的是“當(dāng)事人一方”和“對方”之表述，內(nèi)部互不一致。至于第372條所用的“受損害方”之表述，全文僅出現(xiàn)一處，更是突兀。

27.第372條“履行不符合約定的，……可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、重作、更換、退貨、減少價款……”中的“履行不符合約定”改為“履行有瑕疵”;刪除“退貨”。

【理由】（1）履行不符合約定，過于寬泛，遲延履行也是履行不符合約定，但顯然不屬于本條適用范圍。合同法原文是“質(zhì)量不符合約定”，改為“履行有瑕疵”，可以涵蓋質(zhì)量、數(shù)量不符合約定的情形，又不至于將遲延履行包括在內(nèi)。（2）退貨，屬于解除合同，不是違約責(zé)任方式。

28.第377條第1句“定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回”，其中的“收回”改為“返還”。

【理由】收回，是從債權(quán)人角度作出的表述，收回是債權(quán)人的權(quán)利，債權(quán)人也可以不收回定金，不存在“應(yīng)當(dāng)收回”一說。改為返還，則是從債務(wù)人角度著眼，返還定金是債務(wù)人的義務(wù)，邏輯上較為準(zhǔn)確。

（三）關(guān)于第二分編（分編名“典型合同”改為“各種合同”）

29.第403條增加一句：“買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)前條規(guī)定的義務(wù)。但是，不動產(chǎn)登記簿上已登記的第三人權(quán)利，即使買受人已知道，出賣人仍應(yīng)當(dāng)除去?！?/p>

【理由】有必要考慮不動產(chǎn)買賣的特殊性。買受人雖知悉第三人權(quán)利，但并未承受該權(quán)利的，出賣人仍有除去義務(wù)。參見德國民法典第442條第2款規(guī)定。

30.第408條改為：“當(dāng)事人約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物瑕疵承擔(dān)的責(zé)任，因出賣人故意或者重大過失不告知買受人標(biāo)的物瑕疵，或者出賣人保證無瑕疵的，出賣人無權(quán)主張減輕或者免除責(zé)任?！?/p>

【理由】出賣人提供品質(zhì)保證時，也無權(quán)援用免責(zé)條款。

31.第431條第2款改為：“出賣人對標(biāo)的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人;雖經(jīng)登記，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并占有標(biāo)的物的買受人?！?/p>

【理由】“正常經(jīng)營中買受人”規(guī)則，是動產(chǎn)抵押的規(guī)則，現(xiàn)行物權(quán)法已有規(guī)定，并為物權(quán)編所維持（第195條）。正常經(jīng)營中買受人不受已登記的動產(chǎn)抵押權(quán)追及，是“動產(chǎn)抵押登記可對抗善意第三人”規(guī)則的一項例外，旨在保障動產(chǎn)的正常交易，使正常經(jīng)營中的買受人不必承受查詢登記的負(fù)擔(dān)。所有權(quán)保留具有類似于動產(chǎn)抵押的擔(dān)保功能。本編既已創(chuàng)設(shè)登記制度，亦應(yīng)有此配套規(guī)則，以保障交易安全，否則，正常經(jīng)營活動中的買受人將被保留所有權(quán)的出賣人請求返還標(biāo)的物，必然嚴(yán)重威脅交易安全。在現(xiàn)行法下，因無所有權(quán)保留登記制度，則無需創(chuàng)設(shè)此項例外，買受人無權(quán)處分標(biāo)的物時，善意第三人本可依物權(quán)法規(guī)定的善意取得制度獲得保護(hù)。而創(chuàng)設(shè)所有權(quán)保留登記制度，目的之一正是為了使出賣人獲得對抗善意第三人的效力（強(qiáng)化對出賣人的保護(hù)），此時自有例外規(guī)定正常經(jīng)營買受人規(guī)則之必要。

32.第473條第1款第3項、第2款刪除。

【理由】（1）分支機(jī)構(gòu)，并非組織，而是組織的一部分，故不應(yīng)列為第1款第3項（稱之為下列“組織”）。（2）分支機(jī)構(gòu)提供保證，與實(shí)施其他法律行為無異，民法總則第74條第2款對于分支機(jī)構(gòu)的行為后果已有規(guī)定，無須在合同編重復(fù)，更不應(yīng)作出與之不一致的規(guī)定。

33.第497條改為：“當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為租賃合同生效條件的，按照其約定，但是當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)的除外。”

【理由】原條文改自《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條：“當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。”但不如司法解釋第4條準(zhǔn)確。因?yàn)楹贤ЯΣ荒苡僧?dāng)事人約定，“不影響合同的效力，但是當(dāng)事人另有約定的除外”，將使人誤以為當(dāng)事人可以另行約定合同無效。

34.第516條中的“不影響租賃合同的效力”，改為“租賃合同中出租人的權(quán)利義務(wù)由新的所有權(quán)人承受?！?/p>

【理由】合同法原文表述不當(dāng)，租賃合同效力當(dāng)然不受影響。真正要表達(dá)的意思是租賃合同權(quán)利義務(wù)的法定概括轉(zhuǎn)移。

35.第527條刪除。

【理由】本條與民法總則相抵觸。當(dāng)事人虛構(gòu)租賃物，系通謀虛偽表示，無論是否掩蓋非法目的，融資租賃合同均無效。并非須通謀虛偽表示加上掩蓋非法目的始為無效。民法通則與合同法中關(guān)于“掩蓋非法目的”行為無效的規(guī)定，已被民法總則廢棄，不應(yīng)在此“還魂復(fù)生”。

36.第552條之二改為：“債務(wù)人書面承認(rèn)債務(wù)的，對于在出示該文書情況下取得債權(quán)的受讓人，不得主張債權(quán)債務(wù)關(guān)系的成立或者承認(rèn)是基于虛假意思表示，但受讓人在受讓債權(quán)時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形的除外?！辈⒁浦恋?35條之后。

【理由】（1）此為債權(quán)讓與一般規(guī)則，不是保理合同獨(dú)有。應(yīng)列入債權(quán)轉(zhuǎn)讓一般規(guī)定。（2）虛構(gòu)債權(quán)，須有外觀，即有債務(wù)人承認(rèn)債務(wù)的文書。參考德國民法典第405條和瑞士債務(wù)法第18條第2款。

37.第552條之四改為：“當(dāng)事人約定有追索權(quán)保理的合同中，除當(dāng)事人另有約定外，保理人有權(quán)選擇向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應(yīng)收賬款債權(quán)，或者向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán);保理人也可以同時向應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人主張權(quán)利。保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，在扣除保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用后有剩余的，剩余部分應(yīng)當(dāng)返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人?！?/p>

【理由】本條關(guān)于有追索權(quán)保理中保理人的權(quán)利行使，系解釋規(guī)范，僅應(yīng)適用于當(dāng)事人未作相反約定的情形（有疑義時）;如當(dāng)事人特別約定保理人行使權(quán)利的順序，并無不許之理。此外，實(shí)務(wù)中通常約定保理人可向應(yīng)收賬款讓與人（債權(quán)人）和債務(wù)人同時主張權(quán)利，宜吸收為默認(rèn)規(guī)則。至于保理人不能從讓與人和債務(wù)人處獲得重復(fù)清償，自屬當(dāng)然，無需明文。

38.第552條之五改為：“當(dāng)事人約定無追索權(quán)保理的合同中，除當(dāng)事人另有約定外，保理人應(yīng)當(dāng)向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，保理人取得超過保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用的部分，無需向應(yīng)收賬款債權(quán)人返還?！?/p>

【理由】本條亦屬解釋規(guī)范。尤其需注意的是，實(shí)務(wù)中的有追索權(quán)保理，通常指保理人承擔(dān)債務(wù)人的信用風(fēng)險（債務(wù)人破產(chǎn)風(fēng)險或無理拒絕清償?shù)娘L(fēng)險），并不及于債務(wù)人主張基礎(chǔ)交易所生抗辯、抵銷權(quán)、解除權(quán)等風(fēng)險（例如因讓與人出賣貨物有質(zhì)量瑕疵而被作為應(yīng)收賬款債務(wù)人的買受人退貨），遇此情形，保理人仍有權(quán)請求應(yīng)收賬款讓與人回購債權(quán)或承擔(dān)其他違約責(zé)任。本條原文表述“保理人應(yīng)當(dāng)向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張權(quán)利”過于絕對，易被誤解為保理人無權(quán)向應(yīng)收賬款讓與人（債權(quán)人）主張權(quán)利。

39.第552條之六刪除。

【理由】（1）此為債權(quán)讓與一般規(guī)則，不僅適用于保理合同，也適用于資產(chǎn)證券化中的債權(quán)讓與等。故不應(yīng)僅僅規(guī)定在保理合同一章。（2）將通知債務(wù)人作為債權(quán)讓與優(yōu)先于第三人的要件，不僅容易使通知混淆為債權(quán)讓與生效要件，而且將嚴(yán)重妨害非通知型保理（隱蔽型保理）等債權(quán)讓與交易實(shí)踐。（3）本條僅規(guī)定重復(fù)轉(zhuǎn)讓的情形，不是完整的對第三人效力規(guī)范。宜與債權(quán)質(zhì)押統(tǒng)一處理。詳見對物權(quán)編第236條的修改建議。

40.第570條改為：“定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，承攬人有權(quán)請求支付全部報酬，但定作人有權(quán)扣除承攬人因合同解除而節(jié)省的費(fèi)用;承攬人同時應(yīng)當(dāng)交付已經(jīng)完成的工作?！?/p>

【理由】原條文稱賠償損失，范圍不明，難以適用。參考德國民法典第649條，荷蘭民法典第7：764條。

41.第680條改為：“有償?shù)谋９芎贤诒９芷陂g因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任;無償?shù)谋９芎贤?，在保管期間因保管人故意或者重大過失造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

【理由】本條但書中“保管人證明白己沒有故意或者重大過失的”應(yīng)當(dāng)修改。無償保管中保管人責(zé)任較輕，只有在故意或重大過失的情況下才承擔(dān)責(zé)任。基于此，寄存人要求無償保管人承擔(dān)責(zé)任時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)證明保管人存在故意或重大過失，不能將此舉證責(zé)任倒置給保管人，更何況保管人無法證明自己沒有故意或者重大過失。本條修改后也和第712條關(guān)于委托合同的賠償責(zé)任表述一致。

42.第692條第2項改為：“倉儲物的品種、數(shù)量、質(zhì)量、包裝及其件數(shù)和標(biāo)記：……”

【理由】原條文文義上顯有矛盾，因同項既已言明記載倉儲物的“數(shù)量”，又再并稱倉儲物的“件數(shù)”，顯然重復(fù)。該項似為對中國臺灣地區(qū)“民法”第616條第3項之誤植，后者乃指“受寄物”之種類、品質(zhì)、數(shù)量及“受寄物包皮（包裝）”之種類、個數(shù)及記號，非指“受寄物”之個數(shù)。故應(yīng)作相應(yīng)修正。

43.第711條第2句改為“……委托人應(yīng)當(dāng)按照約定向受托人支付相應(yīng)的報酬”。刪除第3句“當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。

【理由】本條第1句已改為委托合同以無償為原則，但第2句、第3句未作相應(yīng)修改，產(chǎn)生矛盾。

44.第716條改為：“無償委托合同的委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除時間不當(dāng)給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，解除方應(yīng)當(dāng)賠償因此造成的損失。（第1款）當(dāng)事人放棄前款規(guī)定的解除權(quán)的，有不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由時，仍可以解除委托合同。（第2款）”

【理由】本條改白合同法第410條。（1）合同法第410條是誤解德國民法典的產(chǎn)物。在德國民法，委托合同為無償合同，有償?shù)念愃坪贤Q為“事務(wù)處理合同”;委托合同雙方當(dāng)事人有任意解除權(quán)，事務(wù)處理合同雙方當(dāng)事人并無任意解除權(quán)。本條雖然改造了合同法第410條，但仍不準(zhǔn)確：有償委托合同的當(dāng)事人，沒有理由享有任意解除權(quán)，即使給予可得利益賠償，也不足以保護(hù)相對人的利益，因?yàn)閷?shí)務(wù)中可得利益往往難以計算和證明，只有維持合同才能確保期待利益的實(shí)現(xiàn)，這已經(jīng)被我國司法實(shí)踐所證明。例如獨(dú)家代銷合同的受托人剛剛開拓市場成功，委托人即“過河拆橋”，將合同任意解除，受托人一般難以證明合同期限內(nèi)可得的利益（預(yù)期利潤）。并且，由于委托合同的規(guī)定可以適用于行紀(jì)合同（第744條），這意味著任意解除權(quán)的錯誤規(guī)定還會連累到行紀(jì)合同。（2）本條未明確的問題是，任意解除權(quán)能否事先拋棄？此時首先應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思，但考慮到委托合同的履行取決于當(dāng)事人間的特殊信任和受托人的身份，如發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人的重大事由，仍應(yīng)允許其行使任意解除權(quán)。建議增設(shè)第2款。（3）“直接損失”并非現(xiàn)行民事法律通用概念，且其含義頗不精確，不應(yīng)采用。

45.刪除第750條：“本章沒有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

【理由】居間合同不是委托合同，委托合同的許多規(guī)定不適于居間合同，將委托合同的規(guī)定適用于居間合同，欠缺法理依據(jù)，也會產(chǎn)生不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。僅舉數(shù)例如下：第一，委托合同受托人有親自處理義務(wù)（第706條）;居間人則不必親力親為，轉(zhuǎn)由他人提供居間服務(wù)、促成合同成立的，委托人亦應(yīng)支付報酬。第二，委托合同受托人處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以請求委托人賠償（第713條）;居間人在居間活動中自己受到損害的，則應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險。第三，委托合同的委托人在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)的，須經(jīng)受托人同意，并且因此給受托人造成損失的，委托人有賠償義務(wù)（第714條）;在居間合同的情形，委托人可以另外委托其他居間人，無須居間人同意，除非委托人和居間人特別約定了獨(dú)家居間，如果將委托合同的上述規(guī)定適用于居間合同，將導(dǎo)致一切居間合同都默認(rèn)變異為獨(dú)家居間，顯然不符合交易實(shí)踐和當(dāng)事人的通常預(yù)期。

46.第二十七章合伙合同，建議增加若干條文，例如：合伙人應(yīng)當(dāng)以與處理自己事務(wù)同等的注意履行義務(wù);執(zhí)行事務(wù)合伙人嚴(yán)重違反義務(wù)、不能執(zhí)行事務(wù)或者有其他重大事由的，經(jīng)其他合伙人一致同意或者按照合伙合同約定的方法，可以剝奪其事務(wù)執(zhí)行權(quán);執(zhí)行事務(wù)合伙人的權(quán)利義務(wù)，適用關(guān)于委托合同的規(guī)定，但合伙合同另有約定或者本章另有規(guī)定的除外;執(zhí)行事務(wù)合伙人在所執(zhí)行事務(wù)范圍內(nèi)，有權(quán)代理其他合伙人，但合伙合同另有約定或者全體合伙人另有決定的除外;合伙合同約定的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者不能實(shí)現(xiàn)的，合伙合同的權(quán)利義務(wù)終止。

【理由】本章規(guī)定力圖體現(xiàn)民事合伙和商事合伙（合伙企業(yè)）的區(qū)分，值得肯定。民法典作為普通法，其中關(guān)于合伙關(guān)系的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包含比合伙企業(yè)法更為基礎(chǔ)的規(guī)范（而非相反），如此方能發(fā)揮雙重功能：一方面，不必借助合伙企業(yè)法，即可為民事合伙提供足夠依據(jù);另一方面，商事合伙如在合伙企業(yè)法中不能找到可適用的規(guī)范時，可以補(bǔ)充適用民事合伙的規(guī)定。因此，本章規(guī)定的規(guī)范容量應(yīng)當(dāng)大于合伙企業(yè)法，同時在規(guī)范內(nèi)容上凸顯民事合伙的特質(zhì)。從現(xiàn)有條文來看，只有第752條第2款、第755條能夠補(bǔ)充適用于商事合伙（合伙企業(yè)法無此規(guī)定），第760條至第762條三個條文體現(xiàn)了民事合伙的特質(zhì)（不同于合伙企業(yè)法的規(guī)定），除此之外的其余條文均與合伙企業(yè)法相同或近似。諸如合伙人的注意義務(wù)、事務(wù)執(zhí)行權(quán)的剝奪、委托合同規(guī)定的有限范圍內(nèi)適用、執(zhí)行事務(wù)合伙人的代理權(quán)等事項，屬于合伙關(guān)系中的基礎(chǔ)性事項，在合伙企業(yè)法和本章中均無規(guī)定，有必要增補(bǔ)。

47.第761條增加但書：“但當(dāng)事人另有約定的除外”。

【理由】本條規(guī)定合伙人之一死亡、終止導(dǎo)致合伙合同消滅，體現(xiàn)民事合伙的特征，值得肯定，但如當(dāng)事人另作約定，并無不可。

（四）關(guān)于第三分編準(zhǔn)合同

48.第763條第1款改為：“……并且不違反管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的受益人真實(shí)意思的，……管理人因管理行為受到損失或者負(fù)擔(dān)債務(wù)的，可以請求受益人賠償或者清償債務(wù)?！钡?款改為：“管理行為不符合受益人真實(shí)意思的，管理人不享有前款規(guī)定的權(quán)利，但是受益人的意思違背公序良俗的除外。”

【理由】（1）關(guān)于無因管理的構(gòu)成要件，受益人的意思應(yīng)明確判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則，在受益人內(nèi)心真實(shí)意思與外人可推斷的意思不一致時，將導(dǎo)致管理人不享有請求權(quán)，不符合無因管理制度的本旨。（2）關(guān)于無因管理的法律效果，有必要增加清償債務(wù)的情形，參考我國臺灣地區(qū)“民法”第176條。（3）第2款原文“維護(hù)公序良俗”的表述，含義不清，適用上容易產(chǎn)生疑問，且可能發(fā)生過度干涉本人事務(wù)之虞。究其本意，重點(diǎn)仍在于本人意愿違反公序良俗的情形，例如自殺、不履行法定扶養(yǎng)義務(wù)?？擅魇敬艘?。

49.第764條改為：“無因管理人的管理行為不符合前條規(guī)定，但是受益人主張享有管理利益的，受益人應(yīng)當(dāng)在其獲得的利益范圍內(nèi)向無因管理人履行前條第1款規(guī)定的義務(wù)?！?/p>

【理由】無因管理發(fā)生“義務(wù)”而非“責(zé)任”，此處應(yīng)無責(zé)任可言，本人有償還無因管理費(fèi)用的義務(wù)，并非民事責(zé)任。

50.第765條增加一款，作為第3款：“無因管理人違反前兩款規(guī)定，致使受益人受到損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>

【理由】無因管理人的妥善管理義務(wù)、無正當(dāng)理由不得中斷管理的義務(wù)、通知義務(wù)，其違反后果是債務(wù)不履行的賠償責(zé)任。本條僅規(guī)定此類義務(wù)而未規(guī)定違反義務(wù)的后果，容易使人誤以為違反此類義務(wù)將導(dǎo)致無因管理人喪失費(fèi)用償還請求權(quán)，不如明文規(guī)定為妥。

51.第768條改為：“得利人沒有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益的，利益受損失的人可以請求得利人返還獲得的利益……”

【理由】關(guān)于不當(dāng)?shù)美亩x，中文普遍存在錯譯，誤用“損失”一詞，以致諸多文獻(xiàn)為了辨析不當(dāng)?shù)美ㄉ系膿p失和侵權(quán)法上的損失而徒費(fèi)筆墨。外文均不是“造成他人損失”，而是指“以他人之花費(fèi)（以他人利益為代價）”，并無損失之意，因此不會與侵權(quán)損害賠償混淆。改成利益受損，則與對方之利得相對應(yīng)，避免了不必要的誤解和辨析。下文兩處“受損失的人”均可相應(yīng)改為“利益受損的人”。

52.第770條改為“得利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道獲得的利益沒有法律根據(jù)的，利益受損的人可以請求得利人返還全額利益，并附加利息?！?/p>

【理由】原條文提到賠償損失，混淆了不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)損害賠償?shù)年P(guān)系。得利人應(yīng)否承擔(dān)損害賠償責(zé)任，取決于是否具備侵權(quán)法上的歸責(zé)事由，而不能僅依本條規(guī)定而徑負(fù)賠償責(zé)任。賠償問題由侵權(quán)法解決即可，沒有必要在不當(dāng)?shù)美ㄖ幸?guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第182條第二項規(guī)定損害賠償，同有此誤。德國、瑞士民法均無此損害賠償規(guī)定。

53.第546條改為：“得利人已經(jīng)將獲得的利益無償轉(zhuǎn)讓給第三人，而得利人因此免于承擔(dān)返還義務(wù)的，利益受損的人可以請求第三人在得利人免于承擔(dān)返還義務(wù)的限度內(nèi)返還?！?/p>

【理由】本條類似于德國民法典第822條、我國臺灣地區(qū)“民法”第183條，但不如后兩者精確，容易被誤認(rèn)為和善意取得制度發(fā)生混淆。實(shí)則本條僅僅是和善意不當(dāng)?shù)美涮椎囊?guī)定，也就是善意得利人因?qū)⑺美鏌o償轉(zhuǎn)讓給第三人，將依本草案第769條規(guī)定不負(fù)返還義務(wù)，但第三人仍應(yīng)在此限度內(nèi)返還。精確表達(dá)，則可免此誤解、誤用。

三、侵權(quán)責(zé)任編

1.將本應(yīng)屬于侵權(quán)損害賠償責(zé)任的條文（包括第944條、第945條、第952條等）表述清楚，即寫明是“承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，而不宜籠統(tǒng)地表述為“侵權(quán)責(zé)任”。例如，第944條、第945條中的“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，改為“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任”。

【理由】現(xiàn)有條文混淆賠償責(zé)任和其他責(zé)任方式，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誤解、誤用。過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任是指在損害賠償責(zé)任意義上而言，對于預(yù)防性救濟(jì)方式，無所謂過錯責(zé)任。本草案既然已將第946條所規(guī)定的預(yù)防性救濟(jì)方式提到此位置（緊接于過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任一般規(guī)定之后），實(shí)際上損害賠償責(zé)任和預(yù)防性救濟(jì)方式的區(qū)分已經(jīng)十分明顯。更有必要正本清源。單純將第二章章名改為損害賠償，尚不能根本解決問題。此外，第952條的過錯相抵，僅指賠償責(zé)任，其他責(zé)任方式無所謂過錯相抵。

2.第956條中增加“住院伙食補(bǔ)助費(fèi)”“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”。

【理由】吸收人身損害賠償司法解釋的規(guī)定。能夠明確的賠償項目，仍應(yīng)盡量明確。明確列出被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，使死亡賠償金、殘疾賠償金回歸精神賠償?shù)谋举|(zhì)，有助于避免司法實(shí)務(wù)中的操作困難，并確保對賠償權(quán)利人的充分救濟(jì)。

3.第963條后增加一條：“因故意侵權(quán)行為或者侵害人身權(quán)益所發(fā)生的債務(wù)，債務(wù)人不得主張抵銷?！?/p>

【理由】為避免道德風(fēng)險、保障人身權(quán)益受害人實(shí)際取得賠償金，有必要設(shè)此規(guī)定。本條原本屬于債法總則的內(nèi)容，但因不設(shè)債法總則，只能規(guī)定于侵權(quán)責(zé)任編。參考德國民法典第393條、日本民法典第509條、我國臺灣地區(qū)“民法”第339條。

4.在合同編增加雇用合同（或稱勞務(wù)合同）一章，并將侵權(quán)責(zé)任編第968條第1款第2句、第2款整合至雇用合同一章。

【理由】這兩處規(guī)定的提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害或遭受第三人損害而請求接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任的情形，接受勞務(wù)一方的責(zé)任，屬于合同責(zé)任，而不是侵權(quán)責(zé)任（接受勞務(wù)一方并無侵權(quán)行為）。條文中稱接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并不準(zhǔn)確。根本原因在于條文位置錯誤，原本應(yīng)屬于合同法的內(nèi)容，被錯誤地規(guī)定于侵權(quán)責(zé)任法。

5.在侵權(quán)責(zé)任編繼續(xù)規(guī)定勞務(wù)提供者自己損害責(zé)任的情況下，第968條增加一款，作為第3款：“提供勞務(wù)一方在勞務(wù)活動中因安全生產(chǎn)事故遭受損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道處理發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的接受勞務(wù)一方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與接受勞務(wù)一方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

【理由】此系人身損害賠償司法解釋第11條第2款關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定，有利于保護(hù)勞動者一方利益，有必要吸收（本編草案征求意見第30條第2款曾有本規(guī)定，刪之不妥）。

6.刪除第1012條“從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

【理由】本條與以下各條之間究竟是何關(guān)系？本條究竟為概述性條文抑或可成為獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)？理論和實(shí)務(wù)上爭議極大。本條又缺乏特殊的抗辯事由的規(guī)定，導(dǎo)致和以下數(shù)條之間產(chǎn)生體系沖突。

四、婚姻家庭編

1.將民法總則中的監(jiān)護(hù)制度移至婚姻家庭編，增加詳細(xì)規(guī)定，并區(qū)別規(guī)定親權(quán)和監(jiān)護(hù)。

【理由】意義：（1）婚姻家庭編以規(guī)定親權(quán)制度為優(yōu)，如不規(guī)定親權(quán)，至少也應(yīng)區(qū)別規(guī)定父母的監(jiān)護(hù)權(quán)和其他人的監(jiān)護(hù)權(quán)。父母基于親權(quán)或父母照顧權(quán)，有區(qū)別于其他監(jiān)護(hù)人的特殊權(quán)利義務(wù)，例如姓名決定權(quán)、居所決定權(quán)、教育權(quán)等。此類制度須在婚姻家庭編中展開。（2）受制于民法總則的體例，不可能詳細(xì)規(guī)定監(jiān)護(hù)制度;在婚姻家庭編規(guī)定，有利于詳細(xì)規(guī)定意定監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人等制度，填補(bǔ)現(xiàn)行法的缺漏。例如，關(guān)于意定監(jiān)護(hù)，民法總則僅設(shè)一個條文，不敷使用，而我國臺灣地區(qū)“民法”2019年修正后于親屬編新增一節(jié)“成年人之意定監(jiān)護(hù)”（第1113條之二至第1113條之十），共9個條文，詳細(xì)規(guī)定意定監(jiān)護(hù)契約的訂立、生效、撤回、變更、終止、意定監(jiān)護(hù)人的另行選定或改定、意定監(jiān)護(hù)人報酬等事項。

2.第828條第4項改為：“（五）有總則編關(guān)于民事法律行為無效規(guī)定情形?！?/p>

【理由】（1）結(jié)婚，系“要登記行為”，以登記為成立要件。以偽造、變造、冒用證件等方式騙取結(jié)婚登記的，其登記無效，致婚姻欠缺成立要件，其后果應(yīng)為婚姻不成立，而非無效。（2）本條對婚姻無效事由的列舉并不周延。當(dāng)事人一方為限制行為能力人、當(dāng)事人雙方通謀虛偽表示，系民法總則規(guī)定的法律行為無效事由，也適用于婚姻。對于收養(yǎng)、收養(yǎng)法及本編收養(yǎng)一章規(guī)定法律行為無效的一般情形適用于收養(yǎng)，對于婚姻，也應(yīng)設(shè)類似規(guī)定。

3.第829條、第830條中刪除“婚姻登記機(jī)關(guān)”。

【理由】確認(rèn)婚姻無效和撤銷婚姻的權(quán)力，應(yīng)專屬于司法機(jī)關(guān)，不應(yīng)屬于行政機(jī)關(guān)。

4.刪除與其他各編重復(fù)的條文，包括第838條（“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”）、第844條第2句（“未成年子女造成他人損害的，父母應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”）、第847條（“父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”）。

【理由】在繼承編、侵權(quán)責(zé)任編已有規(guī)定。

5.第849條增加一款，作為第3款：“有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于兄弟姐妹關(guān)系的規(guī)定。”

【理由】繼承法第10條第5款規(guī)定;“本法所說的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹?！北静莅肝囱赜么艘?guī)定，導(dǎo)致繼兄弟姐妹之間的權(quán)利義務(wù)欠缺規(guī)則，尤其是繼承關(guān)系不明。有必要在婚姻家庭編確立明文規(guī)定。

6.在第850條之后增加三條：

第850條之一【親子關(guān)系的推定（一）】

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或者出生的子女，以其母親的丈夫?yàn)楦赣H。非婚同居期間受胎或者出生的子女，以與其母親同居的男子為父親。

受胎的時間，推定為子女出生之前的第300日到第180日之間。

第850條之二【親子關(guān)系的推定（二）】

依法采用人工生殖技術(shù)生育的子女，以同意采取該方式生育子女的男女為父母。

第850條之三【親子關(guān)系的推定（三）】

如有數(shù)名男子均可以被推定為子女的父親時，依照下列規(guī)定推定：

（一）在母親的丈夫和與母親非婚同居的男子之間，推定母親的丈夫?yàn)樽优母赣H;

（二）在子女出生時母親的丈夫和受胎時母親的丈夫之間，推定子女出生時母親的丈夫?yàn)樽优母赣H;

（三）在子女出生時與母親非婚同居的男子和受胎時與母親非婚同居的男子之間，推定子女出生時與母親非婚同居的男子為子女的父親。

【理由】有必要詳細(xì)規(guī)定親子關(guān)系的推定和否認(rèn)制度。

7.第863條增加一款作為第4款：“父母未結(jié)婚的，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母的探望權(quán)，參照適用前三款規(guī)定。”

【理由】在父母未結(jié)婚情形，也應(yīng)有探望權(quán)。

8.第864條改為;“祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及曾經(jīng)與未成年人共同生活的其他親屬對未成年人的探望，參照適用前條規(guī)定。”

【理由】本條還應(yīng)規(guī)定其他親屬的探望權(quán)。探望權(quán)本質(zhì)上是子女的交往權(quán)?；谖闯赡耆死孀畲蠡瓌t，沒有理由將交往的范圍限于父母和祖父母、外祖父母。

9.廢棄“送養(yǎng)人”概念，將收養(yǎng)的當(dāng)事人改為收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人。

【理由】收養(yǎng)法以及婚姻家庭編草案將送養(yǎng)人和收養(yǎng)人作為收養(yǎng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人，被收養(yǎng)人反而成了“客體”，不符合法理和立法例上的普遍做法。收養(yǎng)是被收養(yǎng)人與收養(yǎng)人之間發(fā)生的身份法律關(guān)系，收養(yǎng)人和送養(yǎng)人之間并不發(fā)生身份法律關(guān)系，因此，收養(yǎng)不是收養(yǎng)人和送養(yǎng)人之間的民事法律行為。送養(yǎng)人至多只是被收養(yǎng)人的法定代理人。

10.第884條第3款規(guī)定的“收養(yǎng)協(xié)議”，改為“書面收養(yǎng)協(xié)議”。

【理由】收養(yǎng)本身就是身份協(xié)議，是雙方法律行為，不存在“當(dāng)事人愿意訂立收養(yǎng)協(xié)議才可以訂立收養(yǎng)協(xié)議”的問題。

11.第895條后增加一條：“完成解除收養(yǎng)關(guān)系的登記，或者解除收養(yǎng)關(guān)系的判決書、調(diào)解書生效，即解除收養(yǎng)關(guān)系?！?/p>

【理由】明確收養(yǎng)關(guān)系解除時點(diǎn)，和本編第857條相對應(yīng)。

五、繼承編

1.擴(kuò)大繼承人的范圍，增加第三順序繼承人：四親等以內(nèi)的親屬。

【理由】現(xiàn)行法規(guī)定的法定繼承人范圍過于狹窄，比世界上主要國家民法典規(guī)定的繼承人都要狹窄，導(dǎo)致無人繼承的情形更容易發(fā)生，大量遺產(chǎn)歸國家所有，既有違私法自治的保障與私有財產(chǎn)的保護(hù)，也不利于國家形象、不便于國家對這些財產(chǎn)的管理、使用。

2.第916條改為“以錄音或者錄像形式立的"遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。遺囑人和見證人應(yīng)當(dāng)在錄音或者錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日?！?/p>

【理由】原條文將錄音錄像連用，容易使人誤以為須同時采用錄音錄像形式。

3.第919條之后增加三條，規(guī)定夫妻共同遺囑：

第919條之一【共同遺囑的設(shè)立和效力】

夫妻雙方可以設(shè)立共同遺囑。以自書遺囑形式設(shè)立共同遺囑的，僅須由夫妻一方親筆書寫遺囑，并由雙方簽名，注明年、月、日。

婚姻關(guān)系無效、被撤銷或者解除的，共同遺囑的全部內(nèi)容無效，但遺囑中另有表示的除外。

第919條之二【相互指定為繼承人】

夫妻在共同遺囑中指定互為繼承人，并載明在配偶死亡后雙方遺產(chǎn)歸屬于第三人的，推定為該第三人就全部遺產(chǎn)被指定為后死配偶的繼承人。

夫妻在共同遺囑中載明在配偶死亡后履行遺贈的，推定為配偶雙方死亡后該遺贈財產(chǎn)始?xì)w屬于受遺贈人。

第919條之三【相互牽連的處分】

夫妻以共同遺囑處分財產(chǎn)，互相給予利益或者互相給予對方親屬利益的，雙方生存期間，一方撤回、變更其處分的，應(yīng)當(dāng)通知另一方;一方死亡后，另一方不得撤回、變更其處分。一方的處分被撤回、變更或者無效、被撤銷的，另一方的處分隨之無效。

【理由】夫妻共同遺囑在實(shí)踐中大量存在。查北大法律信息網(wǎng)，涉及共同遺囑的糾紛有900件?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理繼承糾紛案件若干疑難問題的解答》已認(rèn)可共同遺囑，足以表明司法實(shí)踐中的迫切需求。有必要為此設(shè)立基本規(guī)范。參考德國民法典第2265條至第2271條，并結(jié)合本編草案其他條文，建議條文如上。

4.第921條第1款增加一句：“遺囑的撤回、變更，應(yīng)當(dāng)依照關(guān)于遺囑形式的規(guī)定，但無需采用與被撤銷、變更的遺囑相同的形式。”

【理由】對遺囑的變動，同樣應(yīng)具備法定形式要件。

5.第922條第3款刪除。

【理由】偽造的遺囑，不是遺囑，遺囑根本不成立，而非無效。

6.第922條后增加一條：“受遺贈人在遺囑生效前死亡的，遺贈不發(fā)生效力?！?/p>

【理由】遺贈具有人身專屬性。參考我國臺灣地區(qū)“民法”第1201條。

7.第923條中的“有關(guān)組織”，刪除。

【理由】規(guī)定不明，徒增困擾。

8.第925條增加第2款：“人民法院可以指定前條規(guī)定以外的人為遺產(chǎn)管理人。”

【理由】法院指定的遺產(chǎn)管理人可以是律師、會計師等，不限于前條所規(guī)定的人。

9.第926條第三項后增加一項：“（四）申請人民法院按照公示催告程序公告被繼承人的債權(quán)人中報債權(quán);……”

【理由】遺產(chǎn)債務(wù)清償程序是現(xiàn)行繼承法的薄弱環(huán)節(jié)，完善途徑之一是通過遺產(chǎn)管理人職責(zé)的充實(shí)來保障此種程序的開展。

10.第926條后增加一條：“遺產(chǎn)管理人有數(shù)人的，處理債權(quán)債務(wù)、分割遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由全體遺產(chǎn)管理人過半數(shù)決定，但遺囑中另有意思表示的除外。其他職責(zé)，每一遺產(chǎn)管理人可以單獨(dú)履行?！?/p>

【理由】遺產(chǎn)管理人可能有兩人以上，此時應(yīng)有決議規(guī)則，以免妨礙遺產(chǎn)的有效管理;同時考慮到本編第926條第一項、第二項規(guī)定的清理遺產(chǎn)、保管遺產(chǎn)屬于保存行為，不應(yīng)受制于多數(shù)決定，故規(guī)定每一個遺產(chǎn)管理人可以單獨(dú)為之。參考我國臺灣地區(qū)“民法”第1217條、德國民法典第2224條。

11.第928條增加第2款：“人民法院指定遺產(chǎn)管理人的，可以為其確定合理的報酬?！?/p>

【理由】本條第1款規(guī)定，遺產(chǎn)管理人的報酬依照法律規(guī)定或者按照約定獲得。實(shí)際上并無法律規(guī)定遺產(chǎn)管理人的報酬。另在遺產(chǎn)管理人由法院指定的情形，通常繼承人之間已經(jīng)發(fā)生爭議，也不會達(dá)成關(guān)于管理人報酬的約定。此時如果不規(guī)定由法院確定報酬，必然導(dǎo)致管理人無從獲得報酬，影響管理人的積極性，最終有害于繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人的利益。

12.第928條后增加一條：“遺產(chǎn)管理人不履行職責(zé)或者有其他重大事由的，經(jīng)全體繼承人過半數(shù)同意，可以變更遺產(chǎn)管理人;利害關(guān)系人可以申請人民法院變更遺產(chǎn)管理人?！?/p>

【理由】應(yīng)有遺產(chǎn)管理人撤換規(guī)則，以保障遺產(chǎn)管理正常進(jìn)行，并維護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益。參考德國民法典第2227條。

13.細(xì)化“遺產(chǎn)的處理”一章，分節(jié)規(guī)定，增加關(guān)于被繼承人債務(wù)的清償、遺產(chǎn)的分割、無人承認(rèn)的繼承等詳細(xì)規(guī)定。特別應(yīng)規(guī)定限定繼承的要件：繼承人應(yīng)當(dāng)自知道可繼承之時起三個月內(nèi)開具遺產(chǎn)清冊呈報人民法院;債權(quán)人可以向人民法院申請命令繼承人在三個月內(nèi)提出遺產(chǎn)清冊;繼承人未依法開具遺產(chǎn)清冊呈報人民法院的，對于被繼承人債權(quán)人的全部債權(quán)，仍應(yīng)當(dāng)以遺產(chǎn)分別償還，但不得有害于有優(yōu)先權(quán)人的利益，對于債權(quán)人應(yīng)受清償而未受清償部分的清償責(zé)任，不以所得遺產(chǎn)為限，但是繼承人是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的除外;繼承人隱匿遺產(chǎn)情節(jié)嚴(yán)重、在遺產(chǎn)清冊中作虛假記載情節(jié)嚴(yán)重或者為詐害被繼承人債權(quán)人而處分遺產(chǎn)的，不得主張以所得遺產(chǎn)為限承擔(dān)清償責(zé)任。關(guān)于遺產(chǎn)債務(wù)清償程序，特別可以規(guī)定一條：“經(jīng)遺產(chǎn)管理人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法關(guān)于公示催告程序的規(guī)定，限定不少于三個月的期間，公告被繼承人的債權(quán)人在該期間內(nèi)申報債權(quán)。遺產(chǎn)管理人已知被繼承人的債權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)分別通知。（第1款）前款規(guī)定的期間屆滿前，遺產(chǎn)管理人不得向被繼承人的債權(quán)人清償債務(wù)。被繼承人的債權(quán)人未在前款規(guī)定的期間內(nèi)向人民法院申報債權(quán)的，只能就剩余的遺產(chǎn)行使其權(quán)利。（第2款）”相應(yīng)地，第939條改為：“前條規(guī)定的期間屆滿，清償債務(wù)后無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有，用于公益事業(yè);死者生前是集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，歸所在集體經(jīng)濟(jì)組織所有?！?/p>

【理由】繼承法及本編草案關(guān)于遺產(chǎn)處理的規(guī)定過于簡陋，未能兼顧繼承人、債權(quán)人等各方當(dāng)事人的利益。擇其要者，包括：（1）對于遺產(chǎn)債務(wù)，實(shí)行無條件的限定繼承原則，對于債權(quán)人極為不利。繼承人享受限定繼承的利益，應(yīng)以作成并呈交遺產(chǎn)清冊為要件。（2）關(guān)于被繼承人遺產(chǎn)債務(wù)的清償，現(xiàn)行法律欠缺程序保障，不利于債權(quán)人權(quán)益保護(hù)，并導(dǎo)致法院難以執(zhí)行遺產(chǎn)債務(wù)。比較法上的通常做法是，采用類似于破產(chǎn)的清算程序，由法院發(fā)布公告，催告?zhèn)鶛?quán)人前來申報債權(quán)，然后進(jìn)行相應(yīng)的集中分配。無人繼承的遺產(chǎn)處理程序中，也應(yīng)采用類似的公告方法，使?jié)撛诘睦^承人有機(jī)會申報繼承;公告期滿后，無人申報繼承的，再依法收歸國有。條文可參考我國臺灣地區(qū)“民法”第1156條至第1163條規(guī)定，安排在本編第938條之后。