戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判與普遍管轄權(quán)：實(shí)踐、發(fā)展與問題

宋　杰

戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判與普遍管轄權(quán)：實(shí)踐、發(fā)展與問題

宋杰

摘要:第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，戰(zhàn)勝國在對次要戰(zhàn)爭罪犯進(jìn)行審判的過程中，部分案例是建立在直接或間接行使普遍管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上的。冷戰(zhàn)爆發(fā)之后，經(jīng)過一段時間的“沉寂”，到了20世紀(jì)80年代，部分國家再次基于普遍管轄權(quán)而啟動了對戰(zhàn)爭罪犯的追訴，如以色列、澳大利亞、英國等。從這些國家的實(shí)踐來看，針對戰(zhàn)爭犯罪行使普遍管轄權(quán)既涉及需要相應(yīng)政治意愿，還涉及復(fù)雜的法律問題，需要精致的程序予以配套支撐。國家針對戰(zhàn)爭罪犯的普遍管轄實(shí)踐不僅彰顯了國際社會懲治戰(zhàn)爭罪犯、終結(jié)“有罪不罰”的政治意愿和決心，也豐富和發(fā)展了普遍管轄權(quán)的理論，為普遍管轄權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展提供了經(jīng)驗(yàn)和借鑒。

關(guān)鍵詞:第二次世界大戰(zhàn)； 戰(zhàn)爭罪； 懲治戰(zhàn)爭罪犯； 普遍管轄權(quán)

二戰(zhàn)結(jié)束后，戰(zhàn)勝國對于戰(zhàn)爭犯罪*本文所使用“戰(zhàn)爭犯罪”概念，是一個廣義的概念，包括紐倫堡國際軍事法庭所管轄的戰(zhàn)爭罪、反人道罪和反和平罪等。的審判主要在兩個層面展開：對于主要戰(zhàn)犯，是通過紐倫堡國際軍事法庭和遠(yuǎn)東國際軍事法庭進(jìn)行；對于非主要戰(zhàn)犯，則是由國家通過國家法庭審理進(jìn)行。而國家法庭對戰(zhàn)爭罪犯的審判，又存在著兩類情形：一類是由相關(guān)犯罪發(fā)生地國的國家法庭進(jìn)行，如發(fā)生在中國的太原審判，由英國主導(dǎo)的在香港的審判等(Suzannah,2013：1-214)；一類則是由與犯罪沒有直接關(guān)系的國家法庭進(jìn)行，如澳大利亞、美國、法國等對戰(zhàn)爭罪犯的審判。就后一類而言，由于缺乏與犯罪的相關(guān)聯(lián)系，即犯罪并非發(fā)生在本國，犯罪嫌疑人和犯罪受害者也非本國人，國家法庭就需要借助于普遍管轄權(quán)來進(jìn)行審判。而這，也正是本文所要關(guān)注的問題。

值得注意的是，就與戰(zhàn)爭有關(guān)問題的處理而言，戰(zhàn)后存在著兩類不同的普遍管轄實(shí)踐：一類是普遍刑事管轄，即針對戰(zhàn)爭罪犯的刑事審理實(shí)踐；一類是針對與戰(zhàn)爭賠償問題有關(guān)的普遍民事管轄(宋杰，2011：181-195)，即一國在本國法律體系內(nèi)為他國戰(zhàn)爭受害者提供民事侵權(quán)救濟(jì)。國際法院審理的德國訴意大利(希臘參加)“國家管轄豁免案”即與意大利和希臘的此類實(shí)踐有關(guān)*針對國際法院2012年2月3日的判決(意大利敗訴)，意大利最高法院很快決定執(zhí)行該判決，但最高法院的決定隨后被憲法法院裁決違憲。關(guān)于意大利憲法法院判決，參見網(wǎng)頁：http：//www.cortecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgments/S238_2013_en.pdf，2015年6月5日最后訪問。。限于研究主題的原因，本文僅研究前一類實(shí)踐。

本文主要關(guān)注對象即為不同國家基于普遍管轄權(quán)而對二戰(zhàn)中的戰(zhàn)爭罪犯進(jìn)行追訴和審理的相關(guān)實(shí)踐。由于不同國家在此方面的實(shí)踐差異較大，因此，筆者將首先對之進(jìn)行一般性描述，然后在此基礎(chǔ)上討論比較典型國家的具體實(shí)踐。最后進(jìn)行簡要總結(jié)。

一、 基于普遍管轄權(quán)審判的一般性實(shí)踐

二戰(zhàn)后戰(zhàn)勝國對于非主要戰(zhàn)爭罪犯的審判，適用的主要是盟國管制委員會所頒發(fā)的第10號法令。各國基于此法令所進(jìn)行的審判，按照大赦國際的統(tǒng)計，總數(shù)超過1000起(Amnesty International,2001：26)，其中有相當(dāng)部分是基于普遍管轄權(quán)進(jìn)行的。

總體而言，戰(zhàn)后國家基于普遍管轄權(quán)而對戰(zhàn)爭罪犯進(jìn)行審判的相關(guān)實(shí)踐可分為兩類：一類是直接援引普遍管轄權(quán)，一類是間接援引普遍管轄權(quán)。而無論是間接援引還是直接援引，紐倫堡軍事法庭都予以了含蓄認(rèn)可。紐倫堡軍事法庭在解釋盟國作為占領(lǐng)當(dāng)局，有權(quán)以《倫敦協(xié)定》為依據(jù)來為德國制定相關(guān)立法時指出，“(協(xié)定)簽署國創(chuàng)設(shè)了本法庭，為本法庭制定了適用的法律，以及審理所需遵循的規(guī)則。而就所制定的這些法律和規(guī)則而言，每一個簽署國是有權(quán)單獨(dú)制定并適用的。毫無疑問，每個國家都有權(quán)創(chuàng)設(shè)特別法庭以適用其所制定的相關(guān)規(guī)則?！?See Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major War Criminal,Nuremberg,30 September and 1 October,1946,p.217.這實(shí)際上意味著，每個戰(zhàn)勝國都有權(quán)在本國創(chuàng)設(shè)適用于戰(zhàn)爭罪犯審判的本國法庭，以及法庭應(yīng)予適用的相關(guān)規(guī)則。而當(dāng)有關(guān)犯罪并未發(fā)生在本國領(lǐng)土內(nèi)，受害者和犯罪者均不具有本國國籍時，國家所創(chuàng)設(shè)的法庭及由此所展開的審判，當(dāng)然就需要建立在普遍管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上。國家之所以有此權(quán)利，正如有學(xué)者所指出的，“盡管那些本國國民遭受到直接影響的國家(在審判戰(zhàn)爭罪犯問題上)享有基本利益，所有文明國家在此事項上卻也同時享有非常實(shí)在的利益”，因?yàn)檫`背戰(zhàn)爭法的相關(guān)犯罪行為“違反了國際法，而對于此種違背，所有國家均享有普遍性利益，都有權(quán)關(guān)注”*See Willard Cowels,Universality of Jurisdiction over War Crimes,33 California Law Review,1945,p.177.值得注意的就是，聯(lián)合國戰(zhàn)爭罪行委員會在其所編纂的《戰(zhàn)爭罪行審判報告》第15卷中，在談到不同國家設(shè)立法庭以審理戰(zhàn)爭罪犯的法律依據(jù)時，原文引用了Willard Cowels文章中的這句話。See United Nations War Crimes Commission,Law Reports of Trials of War Criminals,vol.15,p.26.。

在國家的實(shí)踐中，美國對戰(zhàn)爭罪犯審判的實(shí)踐極具特色。

一方面，在某些案件中，美國明確地提到了普遍管轄權(quán)。例如，在哈達(dá)馬爾案(Hadamar Trial)中*本案涉及的主要犯罪實(shí)施是：在戰(zhàn)爭期間，德國在哈達(dá)馬爾(德國城市)屠殺了約500名俄羅斯和波蘭平民。，由于相關(guān)犯罪發(fā)生在德國，受害者、犯罪嫌疑人均不具有美國國籍，因此，被告質(zhì)疑美國是否擁有管轄權(quán)。美國軍事委員會對此質(zhì)疑予以了駁回。其指出，“最近詳細(xì)討論的被稱為‘針對戰(zhàn)爭犯罪的普遍管轄權(quán)’理論，已獲得了聯(lián)合國戰(zhàn)爭罪行委員會的支持。根據(jù)此理論，依據(jù)國際法，每一個獨(dú)立的國家不僅有權(quán)懲治海盜犯罪，還有權(quán)懲治處于其監(jiān)控下的戰(zhàn)爭犯罪。而在懲治戰(zhàn)爭犯罪的時候，相關(guān)國家是不需要考慮受害者的國籍，或犯罪行為發(fā)生地的。特別是，不需要考慮相應(yīng)犯罪是基于何原因、在哪里發(fā)生的。不受制于這些因素是非常必要的，否則，相應(yīng)的犯罪就不會受到有效懲治(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.1,1947：52-53 )?！痹凇暗聡罡呓y(tǒng)帥部案”中，針對被告所提出的“法無明文規(guī)定不為罪”的抗辯，檢察官通過援引格老秀斯的相關(guān)論述駁斥稱，每一國家不僅有權(quán)懲治加害于本國及其國民的行為，還有權(quán)懲治那些以嚴(yán)重違背國際法的方式來加害于他國及其國民的行為。對于這樣的加害于他國及其國民的行為，每一國均有權(quán)行使普遍管轄權(quán)(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.12,1949：61)。值得注意的是，美國為了論證自身的普遍權(quán)的“理論依據(jù)”，在缺乏先例可予借鑒的情形下，是通過與海盜相類比的方式來確立對相應(yīng)罪行的普遍管轄權(quán)的。

另一方面，在其他一些個案中，盡管沒有直接提及普遍管轄權(quán)，卻間接地論證了自身所行使的管轄權(quán)正是普遍管轄權(quán)。如在“李斯特案”(List case)中,盡管相關(guān)犯罪的受害者為希臘、南斯拉夫、挪威、阿爾巴尼亞等國人，美國依然對其進(jìn)行了審理。美國軍事法庭指出，“一項國際犯罪是被國際社會普遍承認(rèn)為犯罪的行為，是國際社會嚴(yán)重關(guān)切的問題?；谡?dāng)理由，相關(guān)犯罪就不應(yīng)完全排他地由該犯罪行為發(fā)生地國管轄。就一項戰(zhàn)爭罪行而言，此罪行的內(nèi)在本性就足以讓控制該罪犯的戰(zhàn)勝國法庭有權(quán)審理之(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.8,1949：8-9)?！痹诒景钢?，雖然沒有明確提及普遍管轄權(quán)，卻提到了犯罪的嚴(yán)重性和普遍性，并認(rèn)為，對于這樣的犯罪，每個國家都有權(quán)審判。同樣，在“上海審判”中*在該案中，幾名德國人涉嫌在德國投降之后參與了一次針對劇院的軍事行為，從而既違背了有關(guān)德國無條件投降的盟軍規(guī)定，也構(gòu)成了對日本的協(xié)助等。關(guān)于案情的基本描述，參見United Nations War Crimes Commission,Law Reports of Trials of War Criminals,vol.14,pp.8-9.，美國軍事委員會駁回了美國無域外管轄權(quán)的抗辯。軍事委員會指出，“某項戰(zhàn)爭罪行……并非是違背某一國家法律或刑法的罪行，而是違背國際法的一項罪行。有關(guān)戰(zhàn)爭的規(guī)則和慣例是普遍適用的規(guī)則和慣例，是不受國家法律和邊界的局限的。那種認(rèn)為只有犯罪地國家才有權(quán)管轄的觀點(diǎn)是沒有依據(jù)和不能被接受的(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.14,1949：15)。”

美國的實(shí)踐還有另外一個特點(diǎn)：在部分案件中，美國將其擴(kuò)及到了自身參戰(zhàn)之前所發(fā)生的相關(guān)犯罪。例如，在“約瑟夫案”(Josef Remmele case)中，被告被控在美國卷入戰(zhàn)爭之前(1941年12月11日)，涉嫌對幾名捷克斯洛伐克人和俄羅斯人犯有戰(zhàn)爭罪行。軍事法庭在審理中認(rèn)為，兩國之間存在戰(zhàn)爭狀態(tài)是“戰(zhàn)爭罪行”存在的一個前提條件，卻并非一國對違背戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例罪行進(jìn)行審理和懲治的必要條件。被告在美國和德國進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)之前犯有這些罪行的事實(shí)，不能構(gòu)成美國審理并懲治之的阻卻條件(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.15,1949：44)。

英國的實(shí)踐與美國類似，亦存在著直接和間接援引普遍管轄權(quán)的情形。

首先看直接援引的情形。在阿爾米羅案(the Almelo case)中*該案涉及到幾名德國被告在戰(zhàn)爭中涉嫌屠殺一名荷蘭平民的戰(zhàn)爭罪行。，軍事法庭在解釋自身管轄權(quán)時指出，“根據(jù)針對戰(zhàn)爭犯罪的普遍管轄這一普遍性理論，每一國家均擁有對處于其掌控下的海盜犯罪和戰(zhàn)爭犯罪的國際法上的管轄權(quán)，并基于此而懲治之；國家在行使此種管轄權(quán)的時候，是不需要考慮受害者的國籍或犯罪行為的發(fā)生地的(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.1,1947：42)?！贝苏擖c(diǎn)在“齊克隆案”(Zykon B case)(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.1,1947：103)和桑德科案(Sandrock case)*Sandrock,Ludwig Schweinberger,Franz Joseph Hegemann被指控于1945年3月24日殺害了一位叫Bote van der Wal的荷蘭平民。英國軍事法庭于1956年6月14日指控他們違反了戰(zhàn)爭法和戰(zhàn)爭慣例。See War Crimes Commission,Law Reports of Trials of War Criminals,vol.1,p.42.中再次被重申。顯然，同美國一樣，英國也是通過與海盜罪的類比來論證和確立自身的普遍管轄權(quán)的。

而在另外的一些個案中，英國軍事法庭則沒有直接提及普遍管轄權(quán)。例如，在1947年針對兩名日本戰(zhàn)犯的“眉苗審判”中*該審判在緬甸進(jìn)行。被指控的兩名日本犯罪嫌疑人被控涉嫌針對一些中國人和印度人犯下戰(zhàn)爭罪行。，軍事法庭盡管確立了管轄權(quán)，卻并沒有明確提及普遍管轄(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.15,1949：43)。類似實(shí)踐還存在于在新加坡針對日本戰(zhàn)犯TomonoShimio的審判中*本案主要案情涉及到作為被告的TomonoShimio在西貢(今胡志明市)涉嫌殺害美國戰(zhàn)犯。被告最后被判處絞刑。相關(guān)案情參見：Prrofessor L.C.Green,The Maxim NullumCrimen Sine Lege and the Eichmann Trial,British Yearbook of International Law,vol.38,1962,p.463.。

就法國而言，一方面其行使普遍管轄權(quán)的案例極少，另一方面，即使行使，也是以間接的方式來行使，在審判實(shí)踐中不直接提及普遍管轄，如其軍事法庭在1947年所審理的“蒙特案”(Monte case)*1940年至1945年期間，一名叫Lendines Monte的西班牙人被拘禁在德國集中營。在此期間，其曾對集中營同監(jiān)舍的法國人、比利時人和西班牙人施以虐待，并曾殺害過一位西班牙人。1947年4月25日，法國軍事法庭就此對其加以審判。See United Nations War Crimes Commission,Law Reports of Trials of War Criminals,1949,vol.XV,pp.45-46.，以及“瑞思金案”(Albert Raskin case)(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.15,1949：46)。

另外一些國家盡管也確立了對戰(zhàn)爭罪犯的普遍管轄權(quán)，并基于此而在實(shí)踐中啟動了對相關(guān)戰(zhàn)爭罪犯的刑事追訴機(jī)制，但受限于證據(jù)的難以獲取，結(jié)果最終很少做出定罪量刑的實(shí)體判決，如加拿大和澳大利亞在上個世紀(jì)四五十年代的相關(guān)實(shí)踐*關(guān)于此點(diǎn)的更多描述，參見John Terry,Taking Filártiga on the Road：Why Courts Outside the United States Should Accept Jurisdiction Over Actions Involving Torture Committed Abroad,in Craig Scott (ed.),Torture As Tort：Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights Litigation,Hart Publishing,Oxford-Portland Oregon,2001,p.118.。

而在其他一些國家，盡管沒有相關(guān)實(shí)踐，卻在戰(zhàn)后制定的相關(guān)法律中保留了行使普遍管轄權(quán)的可能性，從而為相關(guān)審理提供了必要的法律基礎(chǔ)。例如，中國于1946年制定了《戰(zhàn)爭罪犯處理條例》。根據(jù)條例第7條的規(guī)定，條例同樣適用于針對盟國及其盟國國民的相應(yīng)戰(zhàn)爭罪行，而沒有限定相應(yīng)罪行是否一定要在中國領(lǐng)土內(nèi)或中國控制下的領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生*值得注意的就是，正是基于此原因，在《戰(zhàn)爭罪行審判報告》第14卷中，聯(lián)合國戰(zhàn)爭罪行委員會才從普遍管轄的角度將中國的相關(guān)立法予以了特別介紹。See UN War Crimes Commission,Law Reports of Trials of War Criminals,vol.14,pp.156-157.。類似的還有挪威。挪威于1946年12月13日制定了第4號法令，即《外國戰(zhàn)爭罪犯懲治法》(Punishment of Foreign War Criminals)。根據(jù)該法第1條的規(guī)定，其不僅適用于侵犯挪威利益的戰(zhàn)爭犯罪，也適用于侵犯盟國利益等的戰(zhàn)爭犯罪(Law Reports of Trials of War Criminals,vol.3,1948：83)。

然而，除了少數(shù)國家如以色列、前蘇聯(lián)等國家外*前蘇聯(lián)等國的追訴主要是建立在屬地管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上，不屬于本文的研究范圍，因此，這里不予介紹。，其他多數(shù)國家針對二戰(zhàn)中戰(zhàn)爭罪犯的追訴努力只持續(xù)了很短的一段時間。冷戰(zhàn)戰(zhàn)幕拉開之后，屬于西方陣營的多數(shù)國家很快就失去了追訴戰(zhàn)爭罪犯的政治意愿。不僅如此，部分國家甚至還幫助某些戰(zhàn)爭罪犯逃避追訴，賦予他們以新的身份，甚至雇傭其從事情報等相關(guān)工作*See Christine van den Wyngaert,The Suppression of War Crimes under Additional Protocol Ⅰ,in Delissen,A.$ A.Tanja,eds.,Humanitarian Law of Armed Conflicts：Challenges Ahead-Essays in Honor of Fritz Kalshoven,MartinusNijhoff Publishers,1991,p.204.。其中最典型者，當(dāng)數(shù)美國在遠(yuǎn)東有關(guān)日本戰(zhàn)爭罪犯審理政策的轉(zhuǎn)變，以及此種轉(zhuǎn)變對其他盟國的顯著影響。

1947年中期，盟軍駐日本最高統(tǒng)帥麥克阿瑟就已督促各盟國不要再進(jìn)行戰(zhàn)爭罪行審判(R.John Pritchard,1996：17-18)。英國很快就對“敦促”做出了正面回應(yīng)。1948年4月12日，英國內(nèi)閣海外重建委員會決定，自1948年8月31日起，“不再審理新的戰(zhàn)爭罪犯”。三個月之后，英國又給英聯(lián)邦各成員國發(fā)了一封秘電，建議各該國自8月31日起，“不再審理新的戰(zhàn)爭罪犯”。加拿大7月22日回電，稱自己對此“沒有評論意見”(Amnesty International,2001：29-30)。

盟國不僅失去了對日本戰(zhàn)爭罪犯繼續(xù)進(jìn)行審判的政治意愿，對于意大利戰(zhàn)爭罪犯，同樣也缺乏相關(guān)意愿。盡管根據(jù)聯(lián)合國戰(zhàn)爭犯罪委員會的調(diào)查確認(rèn)，至少有超過1200名意大利戰(zhàn)爭犯罪嫌疑人涉嫌在意大利、希臘、南斯拉夫等犯下戰(zhàn)爭罪、反人道罪和反和平罪，最終受到審判的卻很少(M.Cherif Bassiouni,1992：228)。

但到了20世紀(jì)70年代之后，隨著盟國幫助甚至庇護(hù)戰(zhàn)爭罪犯的相關(guān)事實(shí)被更多披露，民眾的反感情緒被激發(fā)。在此背景下，出于自身“正面”形象建設(shè)的考慮，第二波針對戰(zhàn)爭罪犯的調(diào)查和公訴行動開始出現(xiàn)，如澳大利亞、加拿大、英國等先后出現(xiàn)了針對戰(zhàn)爭犯罪的新的普遍管轄實(shí)踐。下文將對此予以介紹。

二、 具體考察：以以色列等四國為例

在針對戰(zhàn)爭罪犯的普遍管轄方面，以色列、澳大利亞、加拿大和英國的相關(guān)立法與實(shí)踐值得關(guān)注。就以色列而言，在他國已經(jīng)失去了追訴戰(zhàn)爭犯罪的政治意愿后，其不僅通過國內(nèi)立法直接規(guī)定了針對戰(zhàn)爭犯罪的普遍管轄權(quán)，還規(guī)定了該法的可溯及性，從而不同于前述直接和間接援引普遍管轄權(quán)以審判和懲治戰(zhàn)爭犯罪的國家的相關(guān)實(shí)踐。就澳大利亞、加拿大而言，其在經(jīng)歷了前期追訴(通過軍事法庭進(jìn)行)的不成功后，通過修改法律，又采取了基于一般法律的普通追訴行動，從而凸顯了自身懲治戰(zhàn)爭罪犯的意愿。就英國而言，通過單獨(dú)制定《戰(zhàn)爭罪法》，并在此基礎(chǔ)上展開追訴，從而明顯地不同于其早期相關(guān)實(shí)踐。

(一) 以色列的相關(guān)立法與實(shí)踐

以色列于1950年制定了《納粹和納粹合作者(懲治)法》(下稱法案)，規(guī)定了針對反人道罪、戰(zhàn)爭罪和反猶太人罪的普遍管轄權(quán)。法案具有溯及力。法案在適用中所涉及的典型案例主要有兩個：“艾希曼案”和“德米亞紐克案”。

其一，“艾希曼案”(Eichmann case)*艾希曼是納粹德國的高官，也是在猶太人大屠殺中執(zhí)行“最終方案”的主要負(fù)責(zé)者。其被控犯有戰(zhàn)爭罪、反人道罪和反猶太人民罪。第二次世界大戰(zhàn)之后，艾希曼逃亡到阿根廷并定居下來，后被以色列情報部門摩薩德追查到，并于1960年5月11日被綁架并秘密運(yùn)至以色列接受審判。1961年12月艾希曼被判有罪并被判處死刑。1962年6月1日其被處以絞刑。。在本案中，在論證自身管轄權(quán)時，以色列法庭指出，法案的制定就是為了在以色列審判納粹、納粹協(xié)從者和合作者，具有溯及性，能域外適用。就法案的溯及力而言，法庭解釋稱，法案所規(guī)制的犯罪，并非是一種所創(chuàng)造出來的、此前不為人知的新的犯罪；犯罪嫌疑人在犯相關(guān)罪行的時候，都知道相關(guān)行為構(gòu)成犯罪，因而不能辯稱自己不知道或不能知道自身行為構(gòu)成犯罪。針對被告律師提出的“法案違背了國際法，相關(guān)檢訴與國際法相沖突”的觀點(diǎn)，法院指出，以色列有權(quán)制定這樣的法律。由于相應(yīng)犯罪攻擊的是整個人類，屬于嚴(yán)重違反國際法，在缺乏一個國際法庭審判的背景下，國際法非但不限制國家行使管轄權(quán)，反而需要每個國家的立法和司法機(jī)關(guān)采取行動，展開對相關(guān)罪犯的審判。在國際法上，審理這些犯罪的管轄權(quán)是普遍性的(International Law Reports,vol.36,1968：20-22)。

其二，“德米亞紐克案”(Demjanjuk case)*有關(guān)本案的細(xì)節(jié)及相關(guān)進(jìn)展的詳細(xì)描述，參見網(wǎng)頁：http：//www.nizkor.org/hweb/people/d/demjanjuk-john/israeli-data/demjanjuk-s1-2.html，2015年6月9日最后訪問。。被告原是一名烏克蘭紅軍。被德軍俘獲后，其自愿為德國納粹服務(wù)，在波蘭幫德國實(shí)施消滅猶太人計劃，涉嫌犯有戰(zhàn)爭罪、反人道罪和反猶太人罪。自1951年起，他就在美國居住。后根據(jù)前蘇聯(lián)利用德國檔案所披露的資料，其所犯罪行被美國發(fā)現(xiàn)。美國據(jù)此剝奪了其美國國籍，并將相關(guān)信息通報給以色列。以色列在確證了其身份和罪行之后，隨即向美國提出了引渡請求。對于該引渡請求，美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院裁定，以色列有權(quán)根據(jù)國際法對德米亞紐克行使刑事管轄權(quán)*18 USC §3181.。以色列在法案中所確立的普遍管轄權(quán)獲得了美國的承認(rèn)與配合。

1986年2月26日，該嫌犯被引渡至以色列。1988年4月25日，德米亞紐克被判有罪并被判處死刑(International Law Reports,vol.91,1993：25-30)。由于向最高法院的上訴成功，德米亞紐克被釋放并于1993年回到美國。盡管其隨后被遣送回德國并受到審判，但至其2012年死亡時為止，其尚未被最終“定罪量刑”*其于1993年回到美國并被恢復(fù)美國國籍。但到了2001年，隨著新的證據(jù)的發(fā)現(xiàn)，又發(fā)現(xiàn)了其涉嫌犯罪的證據(jù)，其國籍再次被剝奪。2009年5月11日，德米亞紐克被遣送回德國接受審判。2011年5月11日，其被判有罪并判處監(jiān)禁刑5年。但由于其上訴并死于2012年，而此時上訴審未終結(jié)，因此，在理論上，其至死都是無罪之人。。盡管如此，以色列依然通過自身實(shí)踐展示了其懲治二戰(zhàn)戰(zhàn)犯的政治意愿與決心。

(二) 澳大利亞的相關(guān)立法與實(shí)踐

澳大利亞于1945年10月11日制定了《戰(zhàn)爭罪法》。根據(jù)該法序言和第7節(jié)的規(guī)定，該法適用于自澳大利亞卷入戰(zhàn)爭之后，“無論在何地實(shí)施的、無論是否在澳大利亞境內(nèi)實(shí)施的、針對英國臣民或任何與女王陛下在任何戰(zhàn)爭中結(jié)盟或聯(lián)合的國家的公民以及針對任何時候在澳大利亞居住的人實(shí)施的戰(zhàn)爭罪?！?988年，澳大利亞對本法進(jìn)行了修改，修改后的第11節(jié)規(guī)定，“只有澳大利亞公民或居民才能夠根據(jù)本法律受到刑事追訴?！敝劣诜缸飼r是否是澳大利亞國民或居民，則在所不問。

1945年法案通過之后，澳大利亞盡管也據(jù)此啟動了對部分發(fā)生在歐洲的戰(zhàn)爭犯罪的追訴程序，行使了普遍管轄權(quán)，但正如前文指出的，受限于證據(jù)獲取的困難，以及系由軍事法庭進(jìn)行，大多“只開花不結(jié)果”。此種狀況到了上世紀(jì)80年代后始“有所改觀”。“玻利科維奇案”(Polyukhovich case)即為代表。

被告玻利科維奇涉嫌在1942～1943年中犯有戰(zhàn)爭罪。二戰(zhàn)后，其獲得了澳大利亞國籍。1988年，澳大利亞根據(jù)修改后的《戰(zhàn)爭罪法》對其提起公訴。隨后，被告以“《戰(zhàn)爭罪法》第9節(jié)涉嫌違憲，因而無效”、“相應(yīng)行為實(shí)施時，澳大利亞并沒有有效的法律來將一個非澳大利亞人在烏克蘭所為的相關(guān)行為界定為犯罪”為由，提起上訴。1991年8月14日，澳大利亞高等法院就此上訴做出了否定性裁決。裁決指出，1988年法案首要和實(shí)質(zhì)性的規(guī)制對象是發(fā)生在澳大利亞之外的戰(zhàn)爭犯罪，尤其是二戰(zhàn)發(fā)生在歐洲的戰(zhàn)爭犯罪。根據(jù)法案規(guī)定，只有某人在遭受到指控時是澳大利亞國民或居民，法案才能適用。顯然，根據(jù)法案規(guī)定，行為人在實(shí)施法案所規(guī)制的犯罪行為時，相關(guān)犯罪與澳大利亞沒有相關(guān)聯(lián)系。1988年法案并沒有構(gòu)成對憲法第51(6)和51(14)節(jié)有關(guān)“外部事項權(quán)力”的違背。在行使制定“外部事項”法律的權(quán)力時，憲法并不要求澳大利亞在相關(guān)主要事項上享有利益，而僅要求事關(guān)澳大利亞的利益或關(guān)切(International Law Reports,vol.91,1993：7-14)。

(三) 加拿大的相關(guān)立法與實(shí)踐：芬塔案(Finta case)

1987年，加拿大通過了“修改刑法、1976年移民法和國民法”的修正案*See Act to Amend the Criminal Code,the Immigration Act,1976 and the Citizenship Act,S.C.1987,ch.37,Can.Stat.1107.。修改后的法案規(guī)定，凡犯有戰(zhàn)爭罪或反人道罪者，如果在為相應(yīng)行為時，該行為在加拿大被視為是一種犯罪，那么，該犯罪得視為是在加拿大所為。制定此修正案的目的，即在于呼應(yīng)民眾有關(guān)審判納粹罪犯的呼聲，因?yàn)榧幽么竺癖姴辉讣幽么蟪蔀榧{粹戰(zhàn)犯的“庇護(hù)國”。芬塔案就是在此背景下進(jìn)行的。

該案的被告芬塔是匈牙利人。1944年，其在匈牙利針對猶太人涉嫌犯有反人道罪和戰(zhàn)爭罪。1947年，被告曾在匈牙利法院被缺席指控。但受限于法律時效，當(dāng)時未被判刑。1951年，被告獲得加拿大國籍并從1956年開始定居于加拿大。1987年12月1日，加拿大多倫多公訴人根據(jù)刑法典第7(3.71)節(jié)的規(guī)定，對其發(fā)起了刑事指控程序。在庭審中，應(yīng)被告律師要求，審案法官向陪審團(tuán)出示了被告在匈牙利受審時的相關(guān)錄音和錄像證據(jù)。在定罪事項上，審案法官決定將被告是否構(gòu)成戰(zhàn)爭罪和反人道罪的問題留給陪審團(tuán)決定。1990年5月22日，陪審團(tuán)一致裁決，指控不成立，被告無罪釋放。公訴人隨后上訴但被駁回(International Law Reports,vol.98,1994：520-663)。此案隨后被上訴至加拿大最高法院。在1994年3月24日的裁決中，最高法院盡管駁回了上訴，但還是再次確認(rèn)了加拿大對被告的管轄權(quán)。法院指出，如果一項犯罪行為損及了國際法律秩序，普遍管轄原則是允許一個國家對其管轄的，即使相關(guān)犯罪是由他國人實(shí)施的，受害者也非本國人。根據(jù)《權(quán)利和自由憲章》第11(g)節(jié)的規(guī)定，加拿大有權(quán)基于習(xí)慣國際法來對戰(zhàn)爭犯罪進(jìn)行公訴，而不考慮相應(yīng)行為發(fā)生于何地、何時(International Law Reports,vol.104,1997：287)。

(四) 英國的相關(guān)立法與實(shí)踐：薩沃尼奇案(Sawoniuk case)

英國于1991年制定了《戰(zhàn)爭犯罪法》。該法第1節(jié)規(guī)定，如果某人在1939年9月1日到1945年6月5日期間，在德國或德占區(qū)涉嫌謀殺，違反了戰(zhàn)爭規(guī)則和慣例，并且，自1990年3月8日始，該人即在英國居住，則不論該人國籍為何，均應(yīng)適用該法。薩沃尼奇案的審判即是根據(jù)本法案進(jìn)行的。

被告薩沃尼奇在二戰(zhàn)期間涉嫌作為納粹同伙謀殺猶太人。戰(zhàn)后，其移居英國并獲得英國國籍。其犯罪行為直到1993年才被發(fā)現(xiàn)。隨后，其被指控違反了《戰(zhàn)爭犯罪法》。在審判過程中，英國法院認(rèn)為自身管轄權(quán)不存在任何問題。被告被陪審團(tuán)裁決犯罪成立并判處終身監(jiān)禁。薩沃尼奇隨后以法庭將目擊證人證言作為定罪的首要證據(jù)、證據(jù)不充分為由提起上訴。2000年2月10日，法院駁回了其上訴。2005年，被告死于獄中*有關(guān)本案的介紹及判決，參見網(wǎng)頁：http：//www.internationalcrimesdatabase.org/Case/744/Sawoniuk/，2015年6月19日最后訪問。。

(五) 對四國立法與實(shí)踐的簡要小結(jié)

通過對上述四國立法和實(shí)踐的梳理可以看出，針對戰(zhàn)爭犯罪行使普遍管轄，涉及了復(fù)雜的政治與法律問題。從政治要素來看，是否有足夠的政治意愿是問題的關(guān)鍵。欠缺相應(yīng)的政治意愿，法律程序的啟動無從談起。從法律角度來看，技術(shù)問題的處理是關(guān)鍵。論證自身擁有普遍管轄權(quán)僅僅是系列問題的起點(diǎn)。從程序的啟動到最終定罪量刑判決的做出，里面涉及了大量復(fù)雜而精致的程序問題，如證據(jù)的獲取問題、法律適用的溯及力問題、一案不二審問題等，任何一個問題處理不好，都會導(dǎo)致此前相關(guān)程序的“功虧一簣”。

而從英國的實(shí)踐來看，在軍事法庭短暫存在并審理過一批戰(zhàn)爭犯罪之后，隨著軍事法庭審理模式的終結(jié)，針對戰(zhàn)爭犯罪的普遍管轄權(quán)也相應(yīng)地失去了行使的基礎(chǔ)與依據(jù)。在此背景下，在普通法框架體系內(nèi)確立針對戰(zhàn)爭犯罪的普遍管轄權(quán)就非常必要，也是繼續(xù)審理二戰(zhàn)期間戰(zhàn)爭犯罪的唯一可行方法。在審理薩沃尼奇案的過程中，法院也明確地指出過，如果沒有制定1991年《戰(zhàn)爭犯罪法》，英國是無法行使對被告的管轄權(quán)的*See Judgment,R.v.Sawoniuk,Court of Appeal (Criminal Division),10 February 2000,參見網(wǎng)頁http：//www.internationalcrimesdatabase.org/Case/744/Sawoniuk/ ，2015年6月20日最后訪問。。

三、 總結(jié)性評論：影響與意義

通過前述研究可以看出，戰(zhàn)后針對戰(zhàn)爭犯罪的審判實(shí)行的是“雙軌制”：主要戰(zhàn)犯由國際軍事法庭負(fù)責(zé)，次要戰(zhàn)犯由各國負(fù)責(zé)。而從各國相關(guān)實(shí)踐來看，除以色列外，部分國家在論證自身普遍管轄權(quán)的合法性的時候，是通過與海盜的類比來確立的。此種類比具有創(chuàng)新性，為以后普遍管轄權(quán)的確立與發(fā)展提供了一定基礎(chǔ)與示范。而從國家實(shí)踐來看，以色列相關(guān)法律的可溯及性，以及美國將普遍管轄權(quán)延伸適用于自身參戰(zhàn)前的戰(zhàn)爭犯罪等實(shí)踐，無疑都非常重要，既有利于有效懲治戰(zhàn)爭罪犯，終結(jié)有罪不罰，又具有一定的示范效應(yīng)。這些都有利于普遍管轄權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展。

相對于其他國家最初的審判實(shí)踐(主要是20世紀(jì)40年代)而言，以色列的實(shí)踐無疑特別值得肯定。與其他國家不制定專門法、僅僅通過軍事法庭等機(jī)制來審判戰(zhàn)爭罪犯不同，以色列專門制定了能夠適用于戰(zhàn)爭罪犯審判的法律，在普通法框架體系內(nèi)來展開追訴和審判。事實(shí)證明，此種機(jī)制既具有可持續(xù)性，也非常經(jīng)濟(jì)。美國由于欠缺相應(yīng)的立法，不得不將德米亞紐克引渡給以色列審判即為明證*美國一直到1996年才制定了《戰(zhàn)爭犯罪法》。與澳大利亞和加拿大類似法案不同，美國的此法案主要是基于1949年《日內(nèi)瓦公約》制定的。。英國的后期實(shí)踐吸取了以色列的經(jīng)驗(yàn)和美國的教訓(xùn)。

從結(jié)果角度來看，在所有針對戰(zhàn)爭罪犯行使普遍管轄權(quán)的國家中，結(jié)果呈現(xiàn)出明顯的“兩極分化”：部分國家成功地做出了定罪量刑的判決，確保戰(zhàn)爭罪犯受到了有效的懲治，而另外一部分國家，要么“半途而廢”，要么因技術(shù)的原因如證據(jù)的不充分等，而最終“功虧一簣”。這也說明，盡管戰(zhàn)爭犯罪“人人得而誅之”，要有效懲治，除了需要相關(guān)國家要有懲治的強(qiáng)烈政治意愿外，還需要配套的完善的法律體系，以及在執(zhí)行中配套的資源，充分的技術(shù)支撐。

從影響角度來看，國家針對戰(zhàn)爭犯罪的普遍管轄實(shí)踐不僅對后續(xù)的相關(guān)國際公約的制定提供了“國家實(shí)踐”的基礎(chǔ)，而且，對于后續(xù)的國際刑事法庭的相關(guān)實(shí)踐和國家實(shí)踐而言，同樣具有“啟發(fā)和借鑒”意義。一方面，我們可以看到，主要規(guī)制戰(zhàn)爭犯罪的公約即1949年日內(nèi)瓦公約體系將普遍管轄權(quán)作為共同條款規(guī)定進(jìn)了公約之中*如《日內(nèi)瓦第一公約》第49條、《日內(nèi)瓦第二公約》第50條、《日內(nèi)瓦第三公約》第129條、《日內(nèi)瓦第四公約》第146條。，另一方面，正如有學(xué)者所指出的，包括盧旺達(dá)國際刑事法庭等國際法庭，都可以從相關(guān)國家的普遍管轄實(shí)踐中借鑒適當(dāng)?shù)摹盃I養(yǎng)”*Requel Cross,The Relevance of the Eichmann,Barbie,and Finta Trials for the ICTR,2003,參見網(wǎng)頁：http：//www.nesl.edu/userfiles/file/wcmemos/2003/cross.pdf ，2015年6月16日最后訪問。。而從后續(xù)國家實(shí)踐角度來看，二戰(zhàn)之后國家在戰(zhàn)爭罪犯審判領(lǐng)域的普遍管轄實(shí)踐這一“星星之火”，在冷戰(zhàn)終結(jié)之后，隨著國家普遍管轄實(shí)踐的“突飛猛進(jìn)”，終成“燎原”之勢。

而從中國角度來看，對于戰(zhàn)爭犯罪的普遍管轄問題，中國目前并沒有給予足夠的重視。一方面，從學(xué)術(shù)研究的視角看，國內(nèi)相關(guān)的研究基本上忽視了二戰(zhàn)后國際社會的前述相關(guān)實(shí)踐*目前國內(nèi)與此相關(guān)的研究，主要有朱利江的相關(guān)著作。參見朱利江：《對國內(nèi)戰(zhàn)爭罪的普遍管轄與國際法》，法律出版社2007年。但即使在此著作中，也很少涉及到二戰(zhàn)后有關(guān)戰(zhàn)爭罪的普遍管轄問題。，另一方面，在中國于2010年4月向聯(lián)合國大會提交的“中國關(guān)于‘普遍管轄權(quán)原則的范圍和適用’問題的評論和信息”中，中國認(rèn)為只存在針對海盜行為的普遍管轄權(quán)*參見：“中國關(guān)于'普遍管轄權(quán)原則的范圍和適用'問題的評論和信息”(系外交部2010年9月15日提交給聯(lián)合國大會第六委員會的官方文件)的第3～4段，來源參見網(wǎng)頁：http://www.un.org/en/ga/sixth/65/ScopeAppUniJuri_StatesComments/China.pdf,2015年6月20日最后訪問。；在第67屆聯(lián)大六委有關(guān)此議題的發(fā)言中，中國與會代表進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，即使國家要行使普遍管轄權(quán)，也要遵循屬地等管轄權(quán)的優(yōu)先性，并應(yīng)尊重國際法上的豁免規(guī)則*參見中國代表任曉霞在第67屆聯(lián)大六委關(guān)于“普遍管轄權(quán)原則的范圍和適用”議題的發(fā)言，參見網(wǎng)頁：http：//www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/zgylhg/flyty/ldlwjh/t980874.htm,2015年6月16日最后訪問。。中國與會代表的上述意見明顯忽視了二戰(zhàn)后各國有關(guān)戰(zhàn)犯審判的普遍管轄實(shí)踐。此種忽視，既不利于維護(hù)和強(qiáng)化戰(zhàn)后世界秩序，也不利于利用之來推動戰(zhàn)敗國正視自身所應(yīng)承擔(dān)的戰(zhàn)爭責(zé)任?？紤]到國家實(shí)踐是推動國際法發(fā)展的引擎，國家在二戰(zhàn)后針對戰(zhàn)犯的有關(guān)普遍管轄權(quán)實(shí)踐，一方面有利于普遍管轄權(quán)的理論與實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展，另一方面還有利于我國應(yīng)對和處理與日本有關(guān)的戰(zhàn)爭問題，包括歷史認(rèn)識問題和戰(zhàn)爭遺留問題。因此，將來我們有必要對此進(jìn)行深入研究，并在此基礎(chǔ)上調(diào)整自身有關(guān)普遍管轄權(quán)問題的立場。

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[12] United Nations War Crimes Commission(1949).LawReportsofTrialsofWarCriminals,London：His Majesty’s Stationery Office.

■作者地址：宋杰，浙江工商大學(xué)法學(xué)院；浙江 杭州 310018。Email：ralph_sj2000@163.com 。

■責(zé)任編輯：李媛

War Criminals Trial and Universal Jurisdiction：

Practice,Development and Problem

SongJie(Zhejiang Gongshang University)

Abstract:After the World War II,the Allies national courts tried some lower suspect war criminals on the base of universal jurisdiction,directly or indirectly.Although some states decided to prevent further prosecutions with the onset of the Cold War,the revival of prosecutions basing on universal jurisdiction happened in the 1980s, which happened in Israel, Australia, UK and etc. From the perspective of these states' practice, the issue of excising universal jurisdiction against war criminals is involved with not only the relevant political will but also complicated legal issues which need to be supported by the sophisticated procedures.Prosecutions for war criminals based on universal jurisdiction not only demonstrates the political wills and determinations of the international community to punish war criminals and to end impunity,but also has enriched and developed the theory of universal jurisdiction,providing experiences and references for its further development.

Key words:World War II; war crime; punish war criminal; universal jurisdiction

基金項目：■國家社會科學(xué)基金一般項目(13BFX145)

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2015.05.012