試論商標(biāo)的創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用和管理

王智源

[摘要]商標(biāo)的創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用是一體化的。強(qiáng)化商標(biāo)創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用離不開商標(biāo)管理，有效的商標(biāo)管理起著串聯(lián)商標(biāo)創(chuàng)造保護(hù)的作用。中國(guó)古代具有中華法系特有的商標(biāo)法律制度，且具有歷史傳承性。中國(guó)現(xiàn)代化商標(biāo)法律制度需要從創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用的視角加以分析，才能將商標(biāo)的市場(chǎng)功能和價(jià)值緣由厘清。同時(shí)，商標(biāo)管理促進(jìn)著商標(biāo)的創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用，兩方面的有機(jī)結(jié)合起著相輔相成、相得益彰的作用。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo) 創(chuàng)造 保護(hù) 運(yùn)用 管理

習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中提出：“倡導(dǎo)創(chuàng)新文化，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護(hù)、運(yùn)用?！贝酥匾摂嘀械闹R(shí)產(chǎn)權(quán)，無疑是就總體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言的，商標(biāo)（或稱商標(biāo)權(quán)）自然包括在內(nèi)，因此在商標(biāo)領(lǐng)域，需要加強(qiáng)商標(biāo)的創(chuàng)造、保護(hù)、運(yùn)用方面的研究。同時(shí)，針對(duì)西方人謬誤中國(guó)古代沒有商標(biāo)制度的言論，需要從歷史視角簡(jiǎn)要分析商標(biāo)的傳承和發(fā)展。商標(biāo)管理可以貫通商標(biāo)的創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用全過程，與強(qiáng)化商標(biāo)的創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用的相關(guān)性極大，也需要予以格外重視和關(guān)注。

1 中國(guó)古代具有商標(biāo)制度

我國(guó)商標(biāo)演進(jìn)發(fā)展的歷史悠久。西方人不承認(rèn)中國(guó)產(chǎn)生過知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，這是對(duì)我國(guó)法律制度歷史的誤讀。事實(shí)上，在中國(guó)先秦時(shí)期修建的長(zhǎng)城磚塊上，已經(jīng)刻畫上了燒制廠家的名稱。在這之前或者同一時(shí)期，武器上也會(huì)刻上制造廠家的名字，這些可以說是中國(guó)最早的商標(biāo)形態(tài)。隨著歷史的推移，“民刑合一”和習(xí)慣法并存的中華法系日益發(fā)展和成熟，古典意義上的商標(biāo)形態(tài)一直存在，即古人在所提供的產(chǎn)品和服務(wù)上，往往注明品牌，例如在清明上河圖中可見宋朝時(shí)期的商標(biāo)標(biāo)記。到了明清時(shí)期，商標(biāo)形態(tài)更加豐富，在經(jīng)營(yíng)的絲綢、陶瓷、錢莊等產(chǎn)品和服務(wù)上均有商標(biāo)。及至近代和現(xiàn)代，“和記包子”“悅來客?！薄巴侍谩薄懊┡_(tái)”“杜康”等一些傳承久遠(yuǎn)的品牌，依然活躍于當(dāng)今時(shí)代，造福著后人。

在20世紀(jì)初的清朝末年，清政府學(xué)習(xí)西方開展立法活動(dòng)，1904年草擬成中國(guó)第一部商標(biāo)法《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》，但沒能正式施行。據(jù)考證，中國(guó)公認(rèn)的第一個(gè)商標(biāo)廣告“白兔搗藥”圖案，早在北宋年間就已出現(xiàn)。嚴(yán)格意義上講，西方人盲目認(rèn)為的中國(guó)古代沒有商標(biāo)制度，只是以現(xiàn)代的眼光反觀而已，根本沒有任何說服力?？梢詳嘌?，中國(guó)古代的商標(biāo)只是沒有采取現(xiàn)代意義上的注冊(cè)制度而已。事實(shí)上，如今的非注冊(cè)商標(biāo)上，依然有著悠久的歷史烙印。

2 中國(guó)現(xiàn)代意義上的商標(biāo)法的演進(jìn)

創(chuàng)設(shè)出現(xiàn)代意義上的商標(biāo)制度，確實(shí)來自于西方。世界上公認(rèn)最早的商標(biāo)成文法——《備案商標(biāo)保護(hù)法令》是由法國(guó)在1809年制定。法國(guó)成為世界上第一個(gè)建立現(xiàn)代商標(biāo)制度的國(guó)家，但如果考慮到英國(guó)的案例法體系，商標(biāo)制度會(huì)被再提前到1618年。但無論如何，現(xiàn)代語境的商標(biāo)法或商標(biāo)制度的產(chǎn)生也不過數(shù)百年。

就歷史進(jìn)程而言，中國(guó)真正的現(xiàn)代意義上第一部商標(biāo)法是1923年的商標(biāo)法。新中國(guó)成立后，黨和政府高度重視商標(biāo)工作，在改革開放之前，主要學(xué)習(xí)借鑒蘇聯(lián)的做法進(jìn)行制度化規(guī)范。1950年，政務(wù)院頒布《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》，同年又批準(zhǔn)實(shí)行《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例實(shí)施細(xì)則》，實(shí)行自愿注冊(cè)原則，注冊(cè)之后取得商標(biāo)專用權(quán)。1963年，國(guó)務(wù)院制定《商標(biāo)管理?xiàng)l例》，開始實(shí)行全面注冊(cè)制，未注冊(cè)商標(biāo)一律不準(zhǔn)使用，帶有強(qiáng)烈的行政管理烙印。改革開放后，隨著商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，全國(guó)人大常委會(huì)于1982年通過了新中國(guó)的第一部商標(biāo)法《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》，這也是新中國(guó)第一部現(xiàn)代意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法，實(shí)行自愿使用和注冊(cè)使用相結(jié)合的方式，未經(jīng)注冊(cè)可以使用商標(biāo)的做法得以回歸。

當(dāng)然，由于目前我國(guó)法域的特殊性，現(xiàn)在還有在臺(tái)灣地區(qū)和香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)施行的商標(biāo)法。但從促進(jìn)商品流通、服務(wù)市場(chǎng)開拓、增加社會(huì)財(cái)富等角度看，我國(guó)商標(biāo)法已經(jīng)全面現(xiàn)代化。

3 商標(biāo)創(chuàng)造具有鮮明的歷史特征

就當(dāng)下現(xiàn)代商標(biāo)法律而言，我們?nèi)匀豢梢郧逦乜闯?，我?guó)商標(biāo)法律制度具有歷史傳承，并非一些西方人認(rèn)為的中國(guó)古代沒有商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，他們往往戴著有色眼鏡，而沒有深刻地認(rèn)識(shí)到中華法系中“民刑不分”的基本特質(zhì)，也沒有認(rèn)識(shí)到在中國(guó)古代也存在的習(xí)慣法傳統(tǒng)。毋庸置言，從我國(guó)商標(biāo)制度發(fā)展的簡(jiǎn)史可見，伴隨著科技進(jìn)步和社會(huì)生活形態(tài)的變化，商標(biāo)的形態(tài)雖然也在不斷變化，但其仍具有典型的中國(guó)歷史特征，有著自身的制度傳承和文化底蘊(yùn)。例如，在商標(biāo)的創(chuàng)造上，使用漢字造型作為商標(biāo)、使用傳統(tǒng)吉祥圖案作為商標(biāo)構(gòu)成、使用傳統(tǒng)標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)等，承載著厚重的歷史特質(zhì)，有的恰似是歷史的映照，體現(xiàn)著古老商標(biāo)的生命力。

4 商標(biāo)創(chuàng)造的產(chǎn)生

商標(biāo)不是憑空產(chǎn)生的，商標(biāo)是創(chuàng)造的產(chǎn)物。商標(biāo)的繼受取得不是嚴(yán)格意義上的創(chuàng)造，商標(biāo)創(chuàng)造是指商標(biāo)的原始取得。商標(biāo)的創(chuàng)造就是產(chǎn)生商標(biāo)的心理、行為過程及其結(jié)果。從流程的視角看，創(chuàng)造商標(biāo)首先要有構(gòu)思，其次要有展開，最后要有表達(dá)呈現(xiàn)。

構(gòu)思就是個(gè)人或者集體的心理或者腦力活動(dòng)。個(gè)人心理或者腦力活動(dòng)方面，指?jìng)€(gè)人利用自身積累或者外來元素，進(jìn)行的一種活動(dòng)。就個(gè)人積累而言，可以來自于自己積累掌握的文字、圖案、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合、聲音，乃至氣味（目前我國(guó)還沒有施行）等。就個(gè)人利用外來元素而言，可以是將外來的文字、圖案、字母、數(shù)字、三為標(biāo)志、顏色組合、聲音等進(jìn)行整合。集體的心理或腦力活動(dòng)方面，則是以團(tuán)隊(duì)或者法人等組織形式開展的心智模式，同樣是對(duì)組織內(nèi)外的文字、圖案、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合、聲音等進(jìn)行整合，形成一定的初始構(gòu)想。展開就是將個(gè)人或者團(tuán)隊(duì)等心理活動(dòng)的思緒予以整理，通過文字、圖案、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合、聲音，以及這些元素的排列組合，形成可供選擇的方案。表達(dá)呈現(xiàn)就是在前兩個(gè)環(huán)節(jié)形成的備選方案基礎(chǔ)上，經(jīng)過篩選比較，乃至局部調(diào)整，甚至另起爐灶，確定最終的呈現(xiàn)方案，即商標(biāo)的表達(dá)和呈現(xiàn)。

當(dāng)然，上述過程只是理論上的劃分，在現(xiàn)實(shí)中有可能一步就可以完成，也有可能有更多的步驟，或者經(jīng)過多次反復(fù)，才能形成商標(biāo)的選定方案。但是，這些過程及其結(jié)果并非游離于特定法域之外，而是基于特定法域的制度或習(xí)慣。例如，就大陸區(qū)域而言，除煙草等極個(gè)別商品之外，依據(jù)習(xí)慣（經(jīng)過法律認(rèn)可），選定的方案即可以成為商標(biāo)。進(jìn)而選定方案經(jīng)過一系列的注冊(cè)程序，并且經(jīng)公告沒有異議（包括提起無效）后才能真正成為注冊(cè)商標(biāo)，受到較高水平的法律保護(hù)。

5 商標(biāo)保護(hù)是系統(tǒng)工程

既然商標(biāo)可以是注冊(cè)商標(biāo)，也可以是未注冊(cè)商標(biāo)，那么對(duì)于具體商標(biāo)的保護(hù)，就不能僅僅機(jī)械地依據(jù)商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)商標(biāo)法、商標(biāo)法實(shí)施條例以及相關(guān)的部門規(guī)章進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)則需要依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等進(jìn)行保護(hù)。但是，無論是何種商標(biāo)，在保護(hù)中采取的措施可以是多元的。一是商標(biāo)的自我保護(hù)。無論是何種類型商標(biāo)，首要的保護(hù)是持有者的自我保護(hù)，沒有自我保護(hù)，不掌握商標(biāo)的狀態(tài)，放任商標(biāo)的盜用或者濫用，必將引起商標(biāo)的淡化、價(jià)值損耗，或者失去商標(biāo)；二是商標(biāo)的行政保護(hù)。商標(biāo)的行政保護(hù)可以分開考慮，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)，可以向行政執(zhí)法部門反映商標(biāo)違法情況，請(qǐng)求行政處理，當(dāng)然行政執(zhí)法部門也可以依職權(quán)開展行政執(zhí)法；對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)，仍然可以請(qǐng)求行政執(zhí)法部門通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、廣告法等處理相關(guān)的違法情況，但是執(zhí)法效果有時(shí)不及對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)違法行為的查處。此外，注冊(cè)商標(biāo)的異議程序、復(fù)審程序、提起無效程序以及對(duì)于行政處罰的行政復(fù)議，也歸入行政保護(hù)；三是商標(biāo)的司法保護(hù)。在民事司法保護(hù)方面，對(duì)象既可以是注冊(cè)商標(biāo)也可以是未注冊(cè)商標(biāo)，首先需要明確相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)，通過起訴、申請(qǐng)禁令等方式開展救濟(jì)；在刑事司法保護(hù)方面，針對(duì)的是注冊(cè)商標(biāo)，需要向公安機(jī)關(guān)報(bào)案或者依照法定程序立案，通過偵查活動(dòng)固定證據(jù)，再經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查后向法院公訴；在行政司法保護(hù)方面，主要是對(duì)于行政處罰、異議，或者商標(biāo)復(fù)審等行政行為的司法救濟(jì)；四是商標(biāo)的替代性保護(hù)。行政保護(hù)、司法保護(hù)牽涉的程序較多、時(shí)間、人力消耗等成本也較大，因此調(diào)解（行政調(diào)解、司法調(diào)解、人民調(diào)解）、和解、仲裁等成為重要的選擇。

6 商標(biāo)的運(yùn)用

商標(biāo)的運(yùn)用主要是在兩個(gè)層面展開的：在商品、服務(wù)上使用；作為資產(chǎn)使用。當(dāng)然，從財(cái)產(chǎn)權(quán)利的角度看，商標(biāo)還可以進(jìn)行權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者交易，將商標(biāo)售出，自己不再擁有商標(biāo)，獲取相應(yīng)的對(duì)價(jià)。在商品、服務(wù)上使用是商標(biāo)的初始功能，也是最基本的商標(biāo)運(yùn)用。商標(biāo)不但要在商品、服務(wù)、包裝、容器、網(wǎng)絡(luò)、交易文書等上使用，還涉及到商標(biāo)的推廣，即廣告、展覽等活動(dòng)。在商品、服務(wù)上的連續(xù)和規(guī)范使用，起著區(qū)別商品（服務(wù)）來源的目的；起著商品（服務(wù)）品質(zhì)的保證；起著界定或者顯示商品（服務(wù)）品味的作用，等等。作為資產(chǎn)使用則是商標(biāo)運(yùn)用的擴(kuò)展，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的常態(tài)。對(duì)企業(yè)組織而言，在企業(yè)內(nèi)部，通過資產(chǎn)評(píng)估，將商標(biāo)的價(jià)值進(jìn)入會(huì)計(jì)報(bào)表系統(tǒng)，納入會(huì)計(jì)核算；在企業(yè)對(duì)外活動(dòng)中，可以作為無形資產(chǎn)進(jìn)行投資（包括入股、參股、證券化等）；可以授權(quán)進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)；可以采取許可（獨(dú)占、排他、一般）的形式授權(quán)其他企業(yè)等組織使用。商標(biāo)只有在運(yùn)用中才能發(fā)揮價(jià)值，例如商標(biāo)連續(xù)3年不使用就會(huì)被撤銷，不連續(xù)、不規(guī)范使用就會(huì)貶損其市場(chǎng)價(jià)值，影響到經(jīng)營(yíng)者的利益。

7 商標(biāo)的管理

這里分析的商標(biāo)管理不是指商標(biāo)的行政管理，而是就企業(yè)等經(jīng)營(yíng)者開展商標(biāo)管理而言的。只有采取切實(shí)的管理才能真正彰顯商標(biāo)的價(jià)值。在商標(biāo)的創(chuàng)造過程中，管理就是要做好規(guī)劃安排，調(diào)集相關(guān)的資源，選取最優(yōu)的方案，形成創(chuàng)造的源頭活水；在商標(biāo)的保護(hù)過程中，管理就是要做好自我管理，并且通過中介服務(wù)組織（代理機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等）對(duì)接行政機(jī)構(gòu)、司法機(jī)關(guān)、仲裁組織等，形成保護(hù)的合力；在商標(biāo)的運(yùn)用過程中，管理就是要在合作伙伴的選擇、許可方式的設(shè)定、評(píng)估機(jī)構(gòu)的篩選等方面著力。

從商標(biāo)資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)的角度看，商標(biāo)管理就是對(duì)商標(biāo)權(quán)能的維護(hù)管理，這方面比較重要的管理是預(yù)警分析、市場(chǎng)調(diào)查、監(jiān)控監(jiān)督。預(yù)警分析指商標(biāo)所有者或者持有人，通過發(fā)現(xiàn)在商標(biāo)使用中是否有相同或者近似商標(biāo)的存在，如果有相同或者近似商標(biāo)的存在，就需判明其來源是否合法，開展預(yù)警防范。如果其來源不明、涉嫌商標(biāo)侵權(quán)，就需要采取針對(duì)性的措施進(jìn)行救濟(jì)；市場(chǎng)調(diào)查就是要采取抽樣調(diào)查、問卷調(diào)查、大數(shù)據(jù)分析等手段，經(jīng)過統(tǒng)計(jì)分析，高度關(guān)注商標(biāo)在市場(chǎng)上運(yùn)用的效果，了解其是否達(dá)到了區(qū)分商品（服務(wù)）、形成競(jìng)爭(zhēng)力等作用，如果沒有達(dá)到既定的作用目標(biāo)，就需要進(jìn)行詳細(xì)的甄別判斷，包括通過法定的或者特定的（對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)而言）程序進(jìn)行改進(jìn)，直至達(dá)到滿意的效果；監(jiān)督監(jiān)控首先指企業(yè)對(duì)于許可出去的商標(biāo)、參股的商標(biāo)、特許的商標(biāo)等進(jìn)行動(dòng)態(tài)監(jiān)督監(jiān)控，防止其存在搭便車、道德風(fēng)險(xiǎn)、逆向選擇等情形，及時(shí)消除隱患，維護(hù)商標(biāo)的價(jià)值。同時(shí)，對(duì)于跨國(guó)經(jīng)營(yíng)或者跨境經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，還要關(guān)注商標(biāo)在國(guó)外、境外的運(yùn)用情況，防止脫離監(jiān)督監(jiān)控產(chǎn)生的商標(biāo)淡化、商標(biāo)濫用現(xiàn)象等等。

就企業(yè)組織而言，商標(biāo)的內(nèi)部管理是基礎(chǔ)。在商標(biāo)內(nèi)部管理上，可以從計(jì)劃、組織、協(xié)調(diào)、控制的一般管理流程出發(fā)，開展涉及商標(biāo)的戰(zhàn)略、機(jī)構(gòu)人員優(yōu)化、業(yè)務(wù)協(xié)同、控制反饋等活動(dòng)。商標(biāo)戰(zhàn)略指企業(yè)要將商標(biāo)擺到企業(yè)整體戰(zhàn)略活動(dòng)中，將商標(biāo)作為企業(yè)發(fā)展的重要戰(zhàn)略資產(chǎn)。例如，不能隨意將商標(biāo)在不同類的商品或者服務(wù)上使用，如果跨類使用，就要通過法定的、特定的程序?qū)嵭姓{(diào)整，否則適得其反。涉及商標(biāo)管理方面的機(jī)構(gòu)人員優(yōu)化，就是要明確商標(biāo)工作的領(lǐng)導(dǎo)者、專業(yè)人員、管理機(jī)構(gòu)，并通過職能整合，形成組織優(yōu)勢(shì)。例如，設(shè)立包含商標(biāo)管理工作的企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)，明確公司律師或者法務(wù)工作者從事商標(biāo)事務(wù)管理，建立商標(biāo)使用、運(yùn)用的檔案（包括電子化的檔案）制度。在商標(biāo)管理的業(yè)務(wù)協(xié)同上，商標(biāo)管理部門要與財(cái)務(wù)、市場(chǎng)營(yíng)銷等部門聯(lián)動(dòng)，掌握商標(biāo)的市場(chǎng)運(yùn)用效果，并分析競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商標(biāo)策略行為，采取針對(duì)性的營(yíng)銷措施。在商標(biāo)管理的控制反饋上，需要對(duì)商標(biāo)的市場(chǎng)貢獻(xiàn)程度進(jìn)行分析，包括與投入商標(biāo)維護(hù)等成本進(jìn)行比對(duì)，開展績(jī)效評(píng)估，對(duì)于盈利性較強(qiáng)的商標(biāo)予以強(qiáng)化；對(duì)于盈利效果較差的商標(biāo)進(jìn)行診斷，找出原因，采取控制手段予以修正。

商標(biāo)的中介服務(wù)組織在商標(biāo)管理上發(fā)揮著重要作用。在商標(biāo)的創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用上，中介服務(wù)機(jī)構(gòu)起著幫助方案醞釀、方案設(shè)計(jì)、方案選定、媒介法律服務(wù)、參與調(diào)解、咨詢戰(zhàn)略方案、幫助開拓市場(chǎng)等作用。在商標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)值充分挖掘上，商標(biāo)的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)起著媒介廣告宣傳、會(huì)展方案設(shè)計(jì)、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手調(diào)查等作用。

總之，商標(biāo)既作為商品、服務(wù)的標(biāo)識(shí)，發(fā)揮著區(qū)別性、顯示性功能；又作為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，發(fā)揮著開拓市場(chǎng)、增加商譽(yù)、豐富消費(fèi)者體驗(yàn)等功能。但是，商標(biāo)中有著深厚的歷史傳承因素，同時(shí)隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和科技條件的變化，商標(biāo)的創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用也在發(fā)生著深刻的變化，包括在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)及其衍生形態(tài)，均可以從管理的視角加以檢視和研究。商標(biāo)的創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)用和管理是相互貫通的，商標(biāo)的管理滲透到商標(biāo)的創(chuàng)造保護(hù)運(yùn)管用各環(huán)節(jié)中，促進(jìn)著商標(biāo)的高質(zhì)量創(chuàng)造、高水平保護(hù)、高效益運(yùn)用。