民事訴訟中電子證據(jù)真實性認定規(guī)則研究

摘 要 電子證據(jù)由于其自身的獨特性，真實性審查一直是司法審判工作中的難點。由于我國相關(guān)法律法規(guī)中，沒有明確規(guī)定電子證據(jù)真實性應該如何鑒別、審查，我國各地的電子證據(jù)鑒定機構(gòu)也發(fā)展不均衡，使得法院在審查電子證據(jù)真實性時沒有統(tǒng)一的辨別標準。因此，我國應當確立電子證據(jù)真實性的推定標準、完善電子證據(jù)真實性的鑒定制度。

關(guān)鍵詞 電子證據(jù) 電子數(shù)據(jù) 真實性

作者簡介：宋潔婷，南京工業(yè)大學法學院民商法碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.279

一、電子證據(jù)概述

（一）電子證據(jù)的基本理論

1.電子證據(jù)的概念

在2012年《民事訴訟法》修改之前，我國證據(jù)法學界一直使用“電子證據(jù)”這一學術(shù)概念，2012年民訴法修改，“電子數(shù)據(jù)”正式成為證據(jù)種類之一，從此我國訴訟法領域正式進入了一個新的證據(jù)時代。新的規(guī)則也意味著新的挑戰(zhàn)，例如：如何界定電子數(shù)據(jù)、如何鑒別電子數(shù)據(jù)的真實性、客觀性和關(guān)聯(lián)性以及當事人如何保存、提交電子數(shù)據(jù)、法庭上如何展示電子數(shù)據(jù)等一系列難題。首要問題便是厘清這一新興證據(jù)的內(nèi)涵及外延。

2015年，《民訴法解釋》第116條詳細界定了“電子數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵及外延，闡釋了電子數(shù)據(jù)的形式：例如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、聊天記錄等，劃分了電子數(shù)據(jù)和視聽資料的概念界線。但這并不意味著電子證據(jù)的概念消失了，學術(shù)界依然很多學者在使用“電子證據(jù)”這一非法定表述，北大法學教授劉品新教授在撰寫論文過程中就此問題曾明確 ，“電子數(shù)據(jù)”是我們在制定相關(guān)法條時運用到的詞語，其含義其實等同于在法學術(shù)語中采用的“電子證據(jù)”。因此筆者決定，在引用法條時采用原文“電子數(shù)據(jù)”的概念，在具體論述中采用學術(shù)“電子證據(jù)”的概念。

2.電子證據(jù)的特點

電子證據(jù)作為科技高速發(fā)展的時代結(jié)晶，我們只有好好把握住它的獨特性，才能在司法實踐中辨別其真?zhèn)?、參考其價值。通過歸納總結(jié)，筆者梳理出電子證據(jù)有別于傳統(tǒng)證據(jù)的顯著特征：

第一，高科技性和專業(yè)性。由于電子證據(jù)本質(zhì)上是無形的，在產(chǎn)生、傳輸、存儲等環(huán)節(jié)中，電子證據(jù)的載體都離不開具有科技性能的用以保存電磁信息的存儲介質(zhì)，如u盤、硬盤、手機、平板電腦等，存儲容量和傳播速度都遠超于傳統(tǒng)證據(jù)，這也使得人們在日常生活中越來越喜愛保存電子證據(jù)而非留下傳統(tǒng)證據(jù)，民事審判中電子證據(jù)出現(xiàn)的比例也越來越高。但這同時也對民事司法工作帶來了新的挑戰(zhàn)，需要專業(yè)的設備、技術(shù)和人才完成對電子證據(jù)的收集、舉證、質(zhì)證等工作。

第二，脆弱性。在鑒別傳統(tǒng)證據(jù)比如書證過程中，由于其本身的載體性質(zhì)，一旦被人為改動，如撕毀、篡改，是極易留下痕跡被司法工作人員察覺的，在一般的司法審判過程中，針對傳統(tǒng)證據(jù)，也主要針對其是否為原件、筆跡鑒定這兩方面來鑒別其真?zhèn)危虼藗鹘y(tǒng)證據(jù)具有穩(wěn)定性。但是作為信息時代產(chǎn)物的電子證據(jù)，本身在很大程度上依賴于現(xiàn)代信息技術(shù)，電子證據(jù)在傳播、保存時都會受到儲存介質(zhì)穩(wěn)定與否、是否受到病毒攻擊、數(shù)據(jù)是否被遠程篡改等影響，而這些影響都很難同傳統(tǒng)證據(jù)這樣被簡單發(fā)現(xiàn)。

第三，形式多樣性。電子證據(jù)本身是無形的，必須借由一定的電子介質(zhì)展現(xiàn)出來，才能被識別。因此其表現(xiàn)形式非常多樣，如截圖、多媒體、打印件。因此較傳統(tǒng)證據(jù)而言，電子證據(jù)可以用一種更加生動活躍的方式向法庭及當事人提供證據(jù)支持，更直觀地再現(xiàn)了案件的實際情況。

（二）我國電子證據(jù)的發(fā)展現(xiàn)狀

電子證據(jù)在近幾年出現(xiàn)的頻率和發(fā)揮的作用越來越大。根據(jù)對中國裁判文書網(wǎng)的搜索，以電子證據(jù)的形式之一的手機短信為例，裁判文書網(wǎng)上關(guān)于民事案件手機短信的案例共309639個，2012年以前，每年的相關(guān)案例不到500個，2012年以來相關(guān)數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出爆炸式增長，2012年503件，2013年2132件，2014年8997件，2015年8686件，2016年16354件，2017年20221件，2018年18954件。這種比例式的增長，不僅源于2012年民事訴訟法修改，將電子證據(jù)正式列入證據(jù)種類，也是社會生活科技化、數(shù)據(jù)化的必然結(jié)果。

總而言之，目前我國不僅學術(shù)界、司法界也急迫需要一個統(tǒng)一的電子證據(jù)相關(guān)法律，一個完善的電子證據(jù)認定規(guī)則，一個成熟的電子證據(jù)理論基礎。而如今在司法實踐中，對于傳統(tǒng)證據(jù)“三性”的分析與適用已基本趨向成熟，但是電子證據(jù)的“三性”，因為電子證據(jù)自身的獨特性和學術(shù)界、司法界的研究不成熟，證據(jù)資格尤其是真實性的認定標準還是處于模糊境界。

二、認定電子證據(jù)真實性的難點分析

（一）來源、內(nèi)容是否真實的不確定

電子證據(jù)判斷真實性問題主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，來源真實性?，F(xiàn)代社會，人們普遍習慣使用微信、QQ等通訊工具交流，這解決了遠距離的問題，但卻同時引發(fā)了新的問題，舉證責任人無法證明，電子證據(jù)相對方就是在通訊工具的另一端與你交談，并形成這些電子證據(jù)的當事人，因此很難證明舉證的電子證據(jù)來源于對方。

第二，內(nèi)容真實性。從上述電子證據(jù)具有脆弱性這一特點就可知，電子證據(jù)不像原始證據(jù)那樣修改就被察覺，電子證據(jù)在產(chǎn)生、保存、傳播時，都會受到儲存介質(zhì)穩(wěn)定與否、是否受到病毒攻擊、數(shù)據(jù)是否被遠程篡改、是否被刪除等的影響，而這些影響都使得電子證據(jù)的真實性難以得到保障。

（二）鑒定技術(shù)各地區(qū)發(fā)展不均

雖然從技術(shù)鑒定的角度分析，電子證據(jù)無論如何改動，如刪除、篡改、被病毒攻擊，都可以通過技術(shù)手段識別，即通過技術(shù)鑒定就可以辨別出電子證據(jù)是否真實。但我國當前并沒有完善、詳細的針對鑒定機構(gòu)如何鑒定電子證據(jù)真實性的法律法規(guī)，有關(guān)規(guī)定僅有《電子郵件鑒定實施規(guī)范》和《數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)真實性鑒定規(guī)范》兩部，也僅僅針對的是電子郵件、數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)這兩塊內(nèi)容，并且技術(shù)規(guī)范中也只有原則性的規(guī)定，缺乏細致、具體、確定的鑒定規(guī)則、鑒定程序。且因為全國各地的經(jīng)濟發(fā)展、技術(shù)資源的不均衡，各地區(qū)的鑒定機構(gòu)水平也有很大差距。

三、認定電子證據(jù)真實性的完善建議

（一）確立推定規(guī)則

縱觀世界各國，在鑒別電子證據(jù)真實性時，普遍適用了類似的推定規(guī)則，已慢慢形成為一種國際慣例。追溯其來源可知，加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條是重要的模板之一，英聯(lián)邦的《2002年電子證據(jù)示范法（草案）》、加拿大愛德華王子島省《2001年電子證據(jù)法》和加拿大育空省《2002年電子證據(jù)法》都援引了該條。 該條內(nèi)容實質(zhì)包括三個推定：

1.“儲存介質(zhì)運行正?！钡耐贫ㄒ?guī)則，即如果有證據(jù)顯示，提交的計算機系統(tǒng)或類似電子設備，在產(chǎn)生電子證據(jù)的關(guān)鍵時候都處于正常運行，或曾經(jīng)有過非正常運行狀態(tài)，但沒有其他證據(jù)可以證明，非正常運行狀態(tài)影響改電子設備保存電子證據(jù)的完整性的，司法工作人員可以初步推定該電子證據(jù)是真實的。

2.“內(nèi)容由不利方當事人提供”的推定規(guī)則，即如果有證據(jù)顯示，電子證據(jù)是由不利方當事人記錄、儲存、保管或提供的，司法工作人員可以初步推定該電子證據(jù)是真實的。

3.“在正常交往中形成”的推定規(guī)則，即如果有證據(jù)顯示，電子證據(jù)不是由證據(jù)提交人形成，而是由非當事人在正常一般性的交往中形成的，而且該電子證據(jù)在記錄、儲存時，記錄、儲存人并非受當事人控制。

劉品新教授吸收國外立法經(jīng)驗的內(nèi)核，認為我國還可以從基本國情出發(fā)，推行“具有安全保障的推定規(guī)則”，即“對于附加防偽保障措施的電子證據(jù)，司法人員通?？梢猿醪酱_認其真實性”。這里所說的防偽保障措施，是指對電子證據(jù)采取了電子簽名、數(shù)據(jù)固化、可信時間戳、檔案化管理等防篡改的保真方法。當然，在上述情況下，均應當給予對方當事人提出反駁證據(jù)的機會。 筆者認為，我國可以借鑒外國經(jīng)驗，再加上劉品新教授的建議，擬定推行如下規(guī)則：“儲存介質(zhì)運行正?！钡耐贫ㄒ?guī)則、“內(nèi)容由不利方當事人提供”的推定規(guī)則、“在正常交往中形成”的推定規(guī)則、“具有防偽保真的”推定規(guī)則，并在以后第司法實踐中總結(jié)經(jīng)驗，充實內(nèi)容。

（二） 完善鑒定制度

由于電子證據(jù)本身具有的脆弱性，因此，在司法實踐中，司法工作人員并沒有辦法通過肉眼就辨別出電子證據(jù)是否真實，因此，在司法審判過程中必須借助定的科學技術(shù)的發(fā)展。然而讓人無法忽視的現(xiàn)實情況是，由于我國各個城市、區(qū)域的經(jīng)濟、科學技術(shù)發(fā)展的不平衡，各個城市、區(qū)域的司法鑒定機構(gòu)的水平也參差不齊，從而導致了司法實踐中對于電子證據(jù)審查結(jié)果的不同。

而正如上文所述，當前，我國關(guān)于鑒定機構(gòu)如何鑒定電子證據(jù)真實性的法律法規(guī)，僅有《電子郵件鑒定實施規(guī)范》和《數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)真實性鑒定規(guī)范》兩部，其他涉及電子證據(jù)鑒定技術(shù)的規(guī)范，也只是在電子證據(jù)的鑒定范圍中包括了電子證據(jù)的真?zhèn)?，并未提及程序中如何鑒定、鑒定要求等內(nèi)容，這些缺乏細致、明確的鑒定要求的規(guī)范使得鑒定機構(gòu)在鑒定電子證據(jù)的具體情況中，難免出現(xiàn)不統(tǒng)一的情況。

這種鑒定過程中的不統(tǒng)一、審查結(jié)果的不同勢必可能會導致各個城市、區(qū)域的司法系統(tǒng)中出現(xiàn)同案不同判、不同院不同判、甚至同院不同判的情況。

因此，筆者認為，首先，我國應當出臺更多關(guān)于電子證據(jù)鑒定技術(shù)規(guī)范，對于電子證據(jù)真實性鑒定這一方面不能僅有原則性的規(guī)定，應增加更對詳細、具體、明確的規(guī)定，給各個城市、區(qū)域的鑒定機構(gòu)都有一個統(tǒng)一、具體的過程、操作規(guī)范。其次，對于鑒定技術(shù)落后、鑒定機構(gòu)極少的城市、區(qū)域應當重點扶持，減少地區(qū)差異，實現(xiàn)各個城市、區(qū)域的鑒定人才的流動、鑒定技術(shù)的共享，落實其電子證據(jù)鑒定技術(shù)的長足發(fā)展，以此提高我國司法鑒定的權(quán)威性、保證法院在裁判過程中的統(tǒng)一和公平。

四、結(jié)語

本文考察了民事訴訟中電子證據(jù)的發(fā)展現(xiàn)狀，選取民事訴訟電子證據(jù)認定較為復雜的真實性進一步研究，在真實性認定規(guī)則中提出須確立推定規(guī)則。同時，還應配套相稱的保障措施，如提升鑒定機構(gòu)的能力、確立更加具體、細致、明確的鑒定規(guī)則。

注釋：

劉品新.電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性[J].法學研究，2016（6）.

麥永浩，孫國梓，許榕生，戴士劍主編.計算機取證與司法鑒定[M].北京：清華大學出版社，2009年版，第31頁.

劉品新.論電子證據(jù)的理性真實觀[J].法商研究，2018（4）.

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