由續(xù)寫作品主體引發(fā)的著作權(quán)相關(guān)問題思考

關(guān)鍵詞 續(xù)寫作品 同人作品 著作權(quán)

作者簡介：郭好寧，北京外國語大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.128

一、同人作品與續(xù)寫作品的相同點

（一）同人作品的定義及分類

“同人作品”（Fan fiction），即“同好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作活動之產(chǎn)物 ”，指借用他人作品人物角色名稱進(jìn)行創(chuàng)作而成的作品，或直接借用他人原創(chuàng)作品中的完整的人物角色進(jìn)行二次創(chuàng)作所得的作品。 在同人作品中，作者經(jīng)常會借用已經(jīng)存在的作品中的一些人物角色，將其放入新的環(huán)境中或在原有環(huán)境中賦予新的故事情節(jié)。根據(jù)創(chuàng)作形式的不同，同人作品又有如下分類：

1.變換時空以及人物設(shè)定，即完全改變原作品的創(chuàng)作背景以及故事架構(gòu)，只是把原作品中的角色名字以及角色所擁有的人物特性進(jìn)行復(fù)制，從而進(jìn)行全新的故事創(chuàng)作。例如，小說作者江南的作品《此間的少年》就是借用武俠小說作者金庸先生的作品中的一些關(guān)鍵人物和這些人物的主要特性。

2.交叉同人，即借鑒兩部以上的作品中的角色，將這些來自不同作品的角色放入一全新創(chuàng)作背景中進(jìn)行全新的文學(xué)創(chuàng)作。

3.衍生作品，該類涵蓋范圍較廣，例如在原作品基礎(chǔ)上創(chuàng)作前傳、對原作品進(jìn)行續(xù)寫、重新改寫原作品結(jié)局，或在原作品中加入新創(chuàng)作的人物 。

（二）續(xù)寫作品的概念

續(xù)寫作品，是指借用現(xiàn)有作品的內(nèi)容情節(jié)，人物角色，線索伏筆等，將其進(jìn)行一定程度上時間與空間的拓展，從而創(chuàng)作出與原作品能夠前后承接的新作品 。如清代曹雪芹創(chuàng)作小說《紅樓夢》前八十回，民間普遍認(rèn)為高鶚為其續(xù)寫后四十回，使該小說的整體架構(gòu)較為完整。根據(jù)創(chuàng)作主體的不同，則可以將其分為由他人進(jìn)行續(xù)寫的作品和由作者本人進(jìn)行續(xù)寫的作品。

（三）同人作品與續(xù)寫作品的相似性

通過同人作品和續(xù)寫作品的定義以及分類可以看出，同人作品和續(xù)寫作品都對于原作品有依附性，及依賴原作品的人主要人物角色或者環(huán)境背景，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行其自身作品的創(chuàng)作。無論是續(xù)寫作品還是同人作品，都或多或少借用了原作品的名氣，在進(jìn)入市場時即擁有相比其他原創(chuàng)作品更高的知名度。同時，同人作品和續(xù)寫作品都具有其自身的獨創(chuàng)性，同人作品僅借用原創(chuàng)作品中的人物角色而在該基礎(chǔ)上發(fā)展出完全不同于原創(chuàng)作品的劇情內(nèi)容，續(xù)寫作品雖然在作品內(nèi)容結(jié)構(gòu)上或者內(nèi)容風(fēng)格上可能會與原創(chuàng)作品保持一致性或者延續(xù)性，但是該作品是在原有的時間上和空間上對原創(chuàng)作品進(jìn)行拓展，其內(nèi)容和故事情節(jié)與原創(chuàng)作品的內(nèi)容并不重合，在相同環(huán)境下隨著時間線的推移或是人物角色在不同的空間發(fā)展出全新的故事情節(jié)，其中具有作者獨立的構(gòu)思，具備獨創(chuàng)性的條件。

二、續(xù)寫作品問題的主要爭議

（一）續(xù)寫作品是否侵犯原作著作權(quán)

與最近爭議頗多的同人作品相同，續(xù)寫作品的主要爭議也在于續(xù)寫作品究竟是否侵犯原著作品著作權(quán)，續(xù)寫作品的創(chuàng)作需要經(jīng)過原著作品著作權(quán)人的許可或是授權(quán)，抑或是構(gòu)成合理使用，既無需原著作品著作權(quán)人的許可也無需向其支付報酬。在同人創(chuàng)作中，同人創(chuàng)作人只是利用了原作的角色名稱（在通常情況之下，不用原作角色的名稱，讀者不可能識別同人作品同原作的關(guān)系，也就無所謂“同人”了） ，而重新塑造了人物角色的實質(zhì)性人格特征。如在金庸訴江南案中，雖然《此間的少年》中的人物角色大量來自于金庸先生的作品，但是該小說中人物角色所處的時代背景，發(fā)展故事情節(jié)的場景“汴京大學(xué)”明顯在金庸先生系列小說中從未出現(xiàn)，除同名外，《此間的少年》與金庸先生系列小說中的人物角色有著較大差別，很難構(gòu)成實質(zhì)性相似，故而很難認(rèn)定為侵權(quán)。

但在續(xù)寫作品中，由于其作品構(gòu)成的前提性要件是要在原有作品上進(jìn)行空間或者時間上的拓展或延伸，那么勢必會與原著作品的故事架構(gòu)一脈相承，不僅是在人物特性上，還在情節(jié)與敘事風(fēng)格上具有相似之處或者重合，因而該行為是否侵犯原作著作權(quán)變得愈發(fā)撲朔迷離。

有一種觀點 認(rèn)為，根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第21條中規(guī)定關(guān)于續(xù)寫作品的相關(guān)規(guī)定，一般意義上的續(xù)寫作品雖然會對他人造成損害，但是這種損害是基于公共利益而限縮著作權(quán)人的利益，且續(xù)寫作品作并不會與原著作品產(chǎn)生“商業(yè)競爭意義上的替代作用”，因而不會“影響該作品的正常使用”。

但本文認(rèn)為，對于續(xù)寫作品的侵權(quán)認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)通過對該作品的“接觸+實質(zhì)性相似”進(jìn)行考量。如果被控侵權(quán)作品的作者曾接觸過原作品，且被控侵權(quán)作品與原作品之間在內(nèi)容上存在實質(zhì)性相似，則除非有合理適用等法定抗辯事由，否則即可認(rèn)定被控作品侵權(quán)。

首先，由于續(xù)寫作品是針對原著作品的延續(xù)或者重寫，且該作品中的人物角色與故事情節(jié)雖然可以進(jìn)行一定程度上的拓展，但大體上仍然應(yīng)當(dāng)與原著作品具有一致性，因而續(xù)寫作者毫無疑問能夠“接觸”到原作品。

其次，因為續(xù)寫作品對原作品具有依附性，該作品必然是基于原作品的整體架構(gòu)進(jìn)行創(chuàng)作，延伸原著作品的故事情節(jié)，對于原著作品的故事情節(jié)以及人物關(guān)系予以重復(fù)，而故事情節(jié)以及具體的人物關(guān)系即場景描述屬于著作權(quán)中表達(dá)而非思想的范疇，如若拋開原作品的故事情節(jié)，則是基于完全獨立的新作品，而非續(xù)寫作品了，因此，續(xù)寫作品的內(nèi)容必然會對原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。并且，在考量是否“影響原作品的正常使用”時，不應(yīng)當(dāng)僅考慮續(xù)寫作品是否會對原著作品產(chǎn)生“商業(yè)競爭意義上的替代作用”，同時還應(yīng)當(dāng)將是否會對原著作品產(chǎn)生“商業(yè)競爭意義上的混淆”納入考慮范圍。在實踐過程中，由于續(xù)寫作品與原作品故事情節(jié)的傳承性與相似性，很容易使得受眾群體對原著作品與續(xù)寫作品造成混淆，誤將續(xù)寫作品當(dāng)作原著作品，若續(xù)寫作品的寫作水平與原著作品相似，可能會使得讀者喪失閱讀原著作品的機會，影響原作品的銷量以及來預(yù)期利潤;如果續(xù)寫作品的水平不及原著作品，勢必會使得受眾群體的閱讀體驗大打折扣，甚至?xí)υ髡叩穆曌u造成不利影響。同時，對于故事的延展性是續(xù)寫作品存在的前提，是續(xù)寫作品不可能回避開的一個問題，其而續(xù)寫作品是在原作品上進(jìn)行二次創(chuàng)作，屬于演繹作品毋庸置疑，演繹權(quán)當(dāng)然地由原作品著作權(quán)人享有，進(jìn)行演繹作品時應(yīng)當(dāng)需要取得原作品著作權(quán)人的許可;如果對原作品進(jìn)行大范圍的利用甚至將全篇架構(gòu)建立于原作品的基礎(chǔ)之上仍屬于“合理地”損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，對于著作權(quán)人與社會公益的天平未免太過傾斜，也有違公平原則。

（二）關(guān)于續(xù)寫作品合理使用的標(biāo)準(zhǔn)

然而，是所有續(xù)寫作品都必須經(jīng)過原作品著作權(quán)人許可才能夠進(jìn)行對原作品內(nèi)容進(jìn)行使用嗎？如何續(xù)寫過去的作品才算對原作品進(jìn)行合理使用？《麥田里的守望者》版權(quán)侵權(quán)一案與《飄》的續(xù)作《飄然而逝》版權(quán)侵權(quán)一案都認(rèn)為“滑稽模仿”是個“適當(dāng)”使用的例子?；７率菍ψ髌愤M(jìn)行模仿用于批評與嘲諷，其中“滑稽”是形成新作的寫作手法，“模仿”是形成內(nèi)容的必要前提?！澳７隆北仨毞?wù)于“滑稽”，大量無節(jié)制地“模仿”最終必將淪為單純的復(fù)制而不符合“轉(zhuǎn)換性”使用，《飄》案中，正是因為新作一改原著的敘事風(fēng)格、人物形象特征及相應(yīng)的故事內(nèi)容，才被法院認(rèn)定為符合轉(zhuǎn)換性使用。 由此可以看出，想要不經(jīng)過原作品著作權(quán)人許可，續(xù)寫作品必須要在表達(dá)，內(nèi)容以及主旨上具有顛覆性的創(chuàng)造或者要達(dá)到批評，評論等目的，才能夠主張對于原作品進(jìn)行合理使用，否則對于原作品進(jìn)行續(xù)寫，應(yīng)當(dāng)要獲得原作品作者的許可。

三、關(guān)于原作者對原作品相關(guān)權(quán)利的探析

如前所述，根據(jù)主體的劃分，續(xù)寫作品可以分為他人續(xù)寫的作品和本人續(xù)寫的作品。討論續(xù)寫作品的爭議問題時，多是在討論他人續(xù)寫作品過程中，續(xù)寫作者與原作者著作權(quán)之間的沖突，原作者對自身作品的續(xù)寫被認(rèn)為是一項當(dāng)然擁有的權(quán)利，因為原作者必然不需要通過自己的許可才能續(xù)寫自己的作品。但是，在網(wǎng)絡(luò)文化迅速發(fā)展的時代，原作者是否真的對自己作品享有續(xù)寫權(quán)利也成為了一個難以捉摸的問題。

（一）原作者對原作品的續(xù)寫權(quán)是否需要著作權(quán)人許可

在實踐活動中，許多漫畫工作室或者寫作平臺會與畫手或?qū)懯诌M(jìn)行簽約，以漫畫家姜曉晨（曉晨獸）為例，她與原東家夏天島漫畫工作室2009年簽訂的合同中約定，在合同期間其創(chuàng)作的所有作品都是以主創(chuàng)的形式“參與創(chuàng)作甲方出品的動漫作品”，也就是說著作權(quán)是屬于夏天島而非作者單獨一人的，而在姜曉晨與原工作室因合同糾紛解約后，其在微博上就還未完結(jié)的漫畫作品留言稱“不會有后續(xù)延伸作品”，“留不住自己的孩子”，因為沒有獨立版權(quán)而不能再對其漫畫作品繼續(xù)進(jìn)行創(chuàng)作。姜曉晨的經(jīng)歷并非偶然，同樣的事件還發(fā)生在漫畫家小新（漫畫《狐妖小紅娘》作者），夏達(dá)（漫畫《長歌行》作者），凌羽沫等一系列漫畫家身上。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第3條，漫畫屬于美術(shù)作品，屬于著作權(quán)法的保護范圍。雖然姜曉晨并沒有將夏天島漫畫工作室告上法庭，但是此處不禁疑問，漫畫家姜曉晨以主創(chuàng)的形式“參與創(chuàng)作甲方的動漫作品”，原作品的作者是否具有續(xù)寫自身作品的權(quán)利？想要厘清此問題，需要先確定漫畫工作室與畫手之間的合同性質(zhì)問題。

1.原作者與平臺之間的合同性質(zhì)

夏天島漫畫工作室的畫手著作權(quán)聲明函第二條表明：作者確認(rèn)該作品除署名權(quán)和保持作者完整性權(quán)利意外的全部著作權(quán)屬于杭州夏天島影視動漫制作有限公司，且該作品的著作財產(chǎn)權(quán)、鄰接權(quán)及相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)授權(quán)和分發(fā)許可權(quán)等均屬于夏天島。夏天島有權(quán)利自行處理該作品，不需另行經(jīng)過作者同意或者簽字。從該著作權(quán)聲明函可以看出，畫手與漫畫工作室之間的協(xié)議實際上是一項著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在實際操作中，平臺公司獲得或者使用美術(shù)或文學(xué)作品也主要是通過與原作者簽署三種合同：即著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、作品許可使用合同或者作品委托創(chuàng)作合同。這三者占據(jù)了現(xiàn)有業(yè)務(wù)模式的絕大多數(shù)。 即作者享有署名權(quán)和保護作品完整權(quán)的著作人身權(quán)利，而作品的著作財產(chǎn)權(quán)歸漫畫工作室享有。

2.原作者的續(xù)寫行為是否侵犯平臺的著作財產(chǎn)權(quán)

那么，原作者續(xù)寫自身作品是否能夠構(gòu)成侵權(quán)呢？本文認(rèn)為，首先，根據(jù)著作權(quán)法的侵權(quán)認(rèn)定公式“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則，原作品由原著作者本身創(chuàng)作完成，在進(jìn)行作品創(chuàng)作時必然在其腦內(nèi)有對于整體作品的寫作走向，情節(jié)發(fā)展具有大致的規(guī)劃，對于其中人物角色的構(gòu)造有其自身的想法，不會被所謂“原作品”的“原作品”影響左右，具備獨立創(chuàng)作的要件，這與他人續(xù)寫作品時必然先拜讀原作品并進(jìn)行一定程度上的沿襲模仿有著本質(zhì)區(qū)別，因而不構(gòu)成對“原作品的接觸”，對原作品的侵權(quán)也就無從談起了。

其次，著作權(quán)包含兩部分的權(quán)利，在考慮著作權(quán)保護時，不應(yīng)當(dāng)只關(guān)注著作財產(chǎn)權(quán)的保護問題，也應(yīng)當(dāng)對著作人身權(quán)給予關(guān)注。誠然，對于原作品的續(xù)寫行為是基于原作品的二次創(chuàng)作，屬于演繹行為，演繹行為屬于著作財產(chǎn)權(quán)的范疇，但是原作者仍然具有保護作品完整的人身權(quán)利，完整的作品需要完整、獨立的內(nèi)容，但這只是從旁人的角度來判斷作品是否完整，對于作者本身可能對原作的完整有著不同的理解， 限制原作者的續(xù)寫權(quán)，也會對影響“該作品的正常使用”。在上海玄霆起訴《鬼吹燈之鎮(zhèn)庫狂沙》侵權(quán)一案中，該案法院一審判決中同樣也表明：“作者有權(quán)創(chuàng)作續(xù)寫作品，不侵犯自己在前轉(zhuǎn)讓作品的著作權(quán)。 ”由此可以看出，對于原作者續(xù)寫自身作品的權(quán)利應(yīng)當(dāng)給予合理保護，原作者續(xù)寫自身作品不需要取得工作室或者平臺的許可。

（二）平臺是否侵犯原作者的保護作品完整權(quán)

在姜曉晨案例中，夏天島工作室已換班人馬來繼續(xù)進(jìn)行該漫畫的創(chuàng)作。那么，已經(jīng)獲得著作財產(chǎn)權(quán)的工作室的續(xù)寫行為是否又侵犯了原作者姜曉晨的保護作品完整權(quán)呢？答案當(dāng)然是否定的，我國著作權(quán)法規(guī)定，所謂保護作品完整權(quán)，是指保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利，從法條字面理解，“歪曲、篡改”主要針對原作品內(nèi)容本身。這說明，我國著作權(quán)法中的保護作品完整權(quán)，對于原作品內(nèi)容沒有被進(jìn)行實質(zhì)性修改的情況，并未予以明確。而續(xù)寫行為是對原作品情節(jié)內(nèi)容的進(jìn)一步擴展，并非如改編作品一樣對原作品本身已經(jīng)完成的內(nèi)容有任何實質(zhì)性的修改，因此并不侵犯保護作品完整權(quán) 。而且正如本文已經(jīng)復(fù)述多次，續(xù)寫作品是基于原作品基礎(chǔ)上進(jìn)行延伸的二次創(chuàng)作，當(dāng)然屬于著作財產(chǎn)權(quán)中的演繹權(quán)范疇，如果原作者利用自己的保護作品完整權(quán)來對抗已經(jīng)取得著作財產(chǎn)權(quán)的工作室，那么工作室所獲得的著作財產(chǎn)權(quán)的部分權(quán)利就無法正常行使，無疑會對工作室的著作權(quán)造成損害;續(xù)寫權(quán)具有財產(chǎn)性的性質(zhì)，因而在授權(quán)轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)的同時也意味著同意后續(xù)作者進(jìn)行續(xù)寫，沒有破壞原著作品的保護作品完整權(quán)。

（三）原作者與平臺之間是否會構(gòu)成不正當(dāng)競爭

既然原作者有權(quán)對原作品進(jìn)行續(xù)寫，取得著作財產(chǎn)權(quán)的工作室對原作品也有續(xù)寫權(quán)利，且原作者對于續(xù)寫作品必然沿用作者署名，工作室續(xù)寫作品也必然沿用作品名稱，由于作品的名稱在市場上具有識別作用，作者的署名也能夠使讀者獲悉該作品來源，那么如若出現(xiàn)兩方都針對原作品續(xù)寫，是否會構(gòu)成不正當(dāng)競爭？我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條之（二）規(guī)定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆， 使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，屬于不正當(dāng)競爭行為。該規(guī)定中“知名商品”應(yīng)包含知名服務(wù)和知名作品。據(jù)此規(guī)定，如果符合下列條件，續(xù)寫、續(xù)拍他人作品就構(gòu)成不正當(dāng)競爭：原作品對于市場上相關(guān)的讀者來說較為知悉，且其作品具有一定的知名度;原作品名稱的可識別性較強，較為容易將其與市場上的其他作品相區(qū)別;進(jìn)行在創(chuàng)作的續(xù)寫作品使用了原作品的名稱或者引用原作中的核心部分進(jìn)行拓展;容易使得讀者、觀眾將續(xù)寫作品與原作造成混淆，認(rèn)為續(xù)寫作品與原作來源相同或具有一定聯(lián)系。 根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，兩方的續(xù)寫作品因為都會沿用原作品名稱，勢必會使得讀者、觀眾對該作品與原作品的聯(lián)系產(chǎn)生混淆，但是根據(jù)前文論述，兩方針對原作品都具有合法的續(xù)寫權(quán)利，不存在擅自使用作品或者“續(xù)寫者有無混淆作品來源的主觀惡意”，因而是屬于正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨?，不?gòu)成不正當(dāng)競爭。但在實踐中，由于工作室已經(jīng)替換主創(chuàng)繼續(xù)創(chuàng)作，對于讀者而言，大有“掛羊頭賣狗肉之嫌”，雖然取得的確實是合法的著作權(quán)，但是卻有種冒名創(chuàng)作的嫌疑。原作者如若繼續(xù)使用原作品名稱進(jìn)行續(xù)寫，讀者必然會認(rèn)為該作品是“真品”，而工作室的續(xù)寫作品是“仿冒”，那么必然會使得工作室是合法取得著作財產(chǎn)權(quán)利受到損害。如前所述，原作者是基于著作人身權(quán)對原作品的續(xù)寫行為享有合法保護，但本文認(rèn)為，基于續(xù)寫權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，原作者應(yīng)當(dāng)對工作室的續(xù)寫行為進(jìn)行一定程度上的讓步，因而本文建議，原作者對原作品進(jìn)行續(xù)寫時應(yīng)對續(xù)寫作品的題目進(jìn)行適當(dāng)改動，以此來維護工作室的著作權(quán)。

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