失信懲戒的類型化規(guī)制研究（中）
——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計

王 偉

（接上期）

我國社會信用建設(shè)蓬勃發(fā)展，社會信用立法正在進(jìn)行。在國家立法層面，社會信用法已被全國人大列為三類立法，屬于立法條件還不完全具備，需要繼續(xù)研究論證的立法項目。在地方立法層面，上海、湖北、河北、浙江、陜西、廈門等地已制定信用信息管理條例或綜合性的社會信用立法，廣東、海南、貴州、江蘇等地的綜合信用立法工作也在不斷推進(jìn)。2017年以來，筆者牽頭擬定了《中華人民共和國社會信用法（專家建議稿）》。

值得注意的是，無論是在社會信用立法文本中還是在學(xué)界的社會信用立法建議中，失信懲戒機(jī)制都是不可或缺的重要內(nèi)容，也是支撐整個社會信用立法的關(guān)鍵。嚴(yán)格地講，失信懲戒只是一個抽象的實踐用語，并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語。因此，必須運用法律技術(shù)對失信懲戒進(jìn)行精細(xì)化的界定，在厘清其內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上予以類型化分析。唯有如此，才能對失信懲戒予以類型化規(guī)制。本文分析失信懲戒機(jī)制的法理邏輯和法理基礎(chǔ)，并結(jié)合社會信用法的制定闡述失信懲戒法律規(guī)則的設(shè)計思路。

失信懲戒類型化規(guī)制的重點

我國當(dāng)前實施的信用懲戒措施中，最值得關(guān)注的是公權(quán)力機(jī)關(guān)采取的懲戒措施，尤其是這類懲戒措施的合法性問題。對于行政機(jī)關(guān)實施的信用懲戒，需要探尋其法律基礎(chǔ)，并加以相應(yīng)的法律規(guī)制。

（一）行政性懲戒是否都構(gòu)成行政處罰

現(xiàn)實中行政性懲戒的類型較多，但并非所有的的行政性懲戒措施都是高強度的行政處罰、行政強制等。行政性懲戒措施的管理強度不同，包括加強管理類措施、不予授益類措施、“黑名單”措施、對資格權(quán)益的限制或減損類措施等。行政性懲戒措施是否構(gòu)成行政處罰，應(yīng)結(jié)合該措施的性質(zhì)加以認(rèn)定。下文以幾類重要的行政性懲戒措施為例進(jìn)行分析。

1．加強管理類措施、不予授益類措施。加強管理類措施，如加大監(jiān)管頻率、取消相應(yīng)的便利（如享受綠色通道服務(wù)）等，這類措施對信用主體的活動并不產(chǎn)生實質(zhì)性的行政約束，也不構(gòu)成對信用主體權(quán)益的限制或減損。不予授益類措施包括不授予榮譽稱號等，這類措施是對企業(yè)非核心權(quán)益的限制，不屬于行政處罰或行政強制的范疇，從性質(zhì)上可以將其理解為對信用主體帶來不利負(fù)擔(dān)的行政處理行為。行政處理在學(xué)理上可理解為一種具體行政行為，指“具有行政權(quán)能的組織運用行政權(quán)，針對特定相對人設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù)所作的單方行政行為” 。此類行為雖不構(gòu)成行政處罰，但因?qū)儆诰唧w行政行為而具有可訴性。

2．行政“黑名單”措施。行政“黑名單”措施是失信懲戒的一種重要形式，針對的是嚴(yán)重違法失信行為。有學(xué)者認(rèn)為，“黑名單”制度作為一種行政監(jiān)管模式創(chuàng)新，有利于實現(xiàn)行政監(jiān)管的動態(tài)化，使政府對市場主體從直接監(jiān)管轉(zhuǎn)為間接監(jiān)管，也促使政府在簡政放權(quán)的同時由事前監(jiān)管轉(zhuǎn)為事后監(jiān)管。 此外，行政“黑名單”措施還有利于推動市場經(jīng)濟(jì)法治化，有利于強化對市場主體的信用約束，從而保障交易安全。從法律屬性來看，行政“黑名單”措施在很大程度上是一種行政處罰措施。在學(xué)理上，行政處罰一般分為人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰、聲譽罰等類型。仔細(xì)考察會發(fā)現(xiàn)，有的行政“黑名單”措施類似于行政法上的聲譽罰，其目的是讓社會成員對失信主體的違法失信行為盡可能周知，從而在投資交易或民事交往活動中采取防范措施。有的行政“黑名單”措施則類似于資格罰，其通過信息共享，使更多行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)對列入“黑名單”者實施信用約束與信用懲戒。行政“黑名單”措施在本質(zhì)上相當(dāng)于行政處罰的主要理由如下。

（1）行政“黑名單”措施有強烈的負(fù)面評判性。行政“黑名單”是行政機(jī)關(guān)在所掌握的企業(yè)信用信息的基礎(chǔ)上經(jīng)過整理判斷的結(jié)果，帶有很強的價值判斷色彩，對行政相對人和社會公眾具有提示、警示的作用。行政“黑名單”措施的價值判斷屬性，使其完全不同于對企業(yè)等主體的基礎(chǔ)信息或其他信用信息的公開反映。例如：根據(jù)國務(wù)院頒布的《企業(yè)信息公示暫行條例》，企業(yè)基礎(chǔ)信用信息的公開并不涉及行政機(jī)關(guān)的價值判斷。

（2）行政“黑名單”措施會產(chǎn)生降低市場影響力和社會聲譽的結(jié)果，導(dǎo)致權(quán)利的減損。雖然“黑名單”本身不直接產(chǎn)生行政法上的限制、懲罰效力，但由于行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢地位和權(quán)威性，“黑名單”一經(jīng)公布，就會對失信主體的信譽和輿論形象產(chǎn)生現(xiàn)實的減損效果，對其生產(chǎn)生活等方面產(chǎn)生極大影響和實質(zhì)性限制。

（3）行政“黑名單”措施往往伴隨公權(quán)力機(jī)關(guān)對失信人權(quán)利的減損、義務(wù)的加重等后續(xù)措施。行政機(jī)關(guān)公布“黑名單”以后，通常會對列入“黑名單”者附加更為嚴(yán)厲的監(jiān)管或懲戒措施?？梢哉f，“黑名單”既是行政機(jī)關(guān)對有關(guān)信用信息進(jìn)行整合的結(jié)果，又是對失信行為人采取其他懲戒措施的基礎(chǔ)。從實踐效果來看，被列入“黑名單”甚至比受到警告、通報批評的后果更嚴(yán)重。

值得注意的是，我國信用體系建設(shè)過程中還出現(xiàn)了一類本質(zhì)上屬于非限權(quán)性的所謂“黑名單”措施?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》規(guī)定的經(jīng)營異常名錄制度就屬于一種典型的非限權(quán)性措施。因為該制度的根本目標(biāo)不是實施懲戒，而是向社會公示企業(yè)未進(jìn)行年報等輕微違法行為，督促企業(yè)盡快公示相關(guān)信息。從規(guī)則設(shè)計的初衷來看，該制度是一種“快進(jìn)快出”的制度，只要企業(yè)更正其違法行為，就應(yīng)被移出名單，而不發(fā)生懲戒的后果。 因此，該制度本質(zhì)上是非限權(quán)性的“黑名單”措施。然而在實踐中，市場主體被列入經(jīng)營異常名錄之后，往往被施以較為嚴(yán)厲的信用懲戒措施，這實際上是將經(jīng)營異常名錄錯誤地理解為一種限權(quán)性措施，偏離了經(jīng)營異常名錄制度的立法本意。

3．限制資格權(quán)益類措施。這類措施是對失信主體法律權(quán)利的實質(zhì)性限制，也是對其核心權(quán)益的限制。這類懲戒措施盡管從形式上看不屬于《行政處罰法》列舉的處罰措施，但由于其對相關(guān)主體的資格和權(quán)益的限制帶有明顯的懲罰性，所以實質(zhì)上構(gòu)成行政處罰。例如：限制企業(yè)參與某類項目的資格、降低其資質(zhì)評級、吊銷其營業(yè)許可證甚至依法予以關(guān)閉等，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動都會造成較大的甚至嚴(yán)重的影響，涉及對企業(yè)的能力罰、資格罰等問題。這類措施的實施應(yīng)當(dāng)符合《立法法》的規(guī)定，并納入具有可訴性的具體行政行為之中，接受相應(yīng)的司法審查。

綜上，行政“黑名單”措施、限制資格權(quán)益類措施構(gòu)成行政處罰，而加強管理類、不予授益類等不以減損權(quán)利為目的的失信懲戒措施不構(gòu)成行政處罰。

（二）構(gòu)成行政處罰的失信懲戒措施是否違反“一事不再罰”原則

接下來需要討論的一個重要問題是：構(gòu)成行政處罰的失信懲戒措施是否違反“一事不再罰”原則？就“一事不再罰”原則的法律價值而言，其目的在于避免行政相對人因同一行為而遭受兩次以上的行政處罰。目前，對于何謂“一事”、何謂“不再罰”乃至“一事不再罰”原則的法律內(nèi)涵，理論界仍存在較大爭議，由此導(dǎo)致對行政性懲戒的不同理解。一種觀點是，行政性懲戒屬于“一事不再罰”的情形。有學(xué)者認(rèn)為，“一事不再罰”原則旨在防止重復(fù)處罰，體現(xiàn)“過罰相當(dāng)”的法律價值，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；在信用主體的違法失信行為已被處以行政處罰的情況下，再實施信用懲戒，就構(gòu)成雙重懲罰，違反了“一事不再罰”原則。另一種觀點是，行政性懲戒不屬于“一事不再罰”的情形。該觀點傾向于從狹義的角度理解“一事不再罰”原則，認(rèn)為我國《行政處罰法》第24條規(guī)定的“一事不再罰”僅指“對同一事實不能兩次罰款”，而沒有限制或禁止對同一行政違法事實施以罰款以外的其他行政處罰；對信用主體的違法失信行為實施的信用懲戒如果不是罰款類的處罰措施，就不屬于“一事不再罰”的范疇。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對失信行為人采取的限權(quán)性懲戒措施不違反“一事不再罰”原則，主要理由如下。

1．從信用法的角度看，信用懲戒本質(zhì)上是一種事后的社會評價。信用懲戒主要是用信人對信用主體履約、守法等方面信用信息進(jìn)行綜合判斷后采取的對特定主體的社會評價，目的是預(yù)防或防止該主體對用信人的利益或社會公共利益造成損害，以及倡導(dǎo)守法守約的誠信精神。在作出這種綜合性的信用評價和判斷后所采取的懲戒措施，并不是針對某一次具體的違法或違約行為，其性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對信用的社會化評價。對公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，其所實施的信用懲戒是基于行為人不履行法定義務(wù)的判斷，是維護(hù)社會公共利益的需要。原國家工商行政管理總局發(fā)布的《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》規(guī)定，2年內(nèi)累計受到3次以上行政處罰的企業(yè)將被列入嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理，即屬于此種情形。正如有論者所說，失信懲戒措施針對的是行為主體的信用狀況（即違法失約狀況）而非具體行為，而信用狀況是諸多守信、失信行為信息的集成，是多行為、多事項的綜合累積結(jié)果。因此，信用懲戒既不是針對同一個行為，也不是基于同一個事實或依據(jù)，不違反“一事不再罰”原則。

2．從行政法的角度看，對“一事不再罰”原則宜進(jìn)行限縮性解釋?！耙皇虏辉倭P”原則源于刑事訴訟法律。隨著時代發(fā)展和社會進(jìn)步，越來越多的國家將該原則的適用依據(jù)從早期的刑事訴訟法擴(kuò)展至包括行政法在內(nèi)的更為廣闊的法域，甚至將該原則作為保障人權(quán)的一項重要原則。我國《行政處罰法》第24條將“罰”限于“罰款”固然有其不足，但無限擴(kuò)大“一事不再罰”原則的適用范圍并不能有效滿足經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要。從域外立法情況來看，對于“一事不再罰”原則在行政管理領(lǐng)域的適用，通常采取相對謹(jǐn)慎、現(xiàn)實的做法，力求為政府管理留下必要的彈性空間。例如，德國立法限制“一事不再罰”原則的適用范圍。德國《違反秩序法》第19條規(guī)定，行政處罰中的“一事不再罰”原則是指，同一行為違犯數(shù)個行政法律規(guī)范（即違犯數(shù)個法律）的，依照罰款數(shù)額最高的法律規(guī)定科處罰款，并可同時處以其他法律規(guī)定的附加措施。又如，奧地利立法規(guī)定不適用“一事不再罰”原則。奧地利《行政處罰法》第22條規(guī)定：行政被告以各種獨立行為違反不同的行政義務(wù)，或同一行為牽涉數(shù)個罪名時，應(yīng)分別處罰。借鑒域外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國失信懲戒的實施情況，筆者認(rèn)為，對“一事不再罰”原則宜進(jìn)行限縮性解釋。行政機(jī)關(guān)對違法失信行為實施的懲戒，是“多罰”，而不是“再罰”，并不違反“一事不再罰”原則。

2018年3月20日，昆明市盤龍區(qū)人民法院收到線索，鎖定一長期拖欠農(nóng)民工工資的“老賴”位置，法警迅速趕到將其堵在昆明某酒店房間內(nèi)并強制拘傳。 圖為“老賴”熊某在昆明某酒店被法警抓個正著 (中新社 發(fā)）

3．其他法律中存在大量的事后評價或再評價規(guī)范，均不違反“一事不再罰”原則。我國《公司法》第146條規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員?！蹲C券投資基金法》第15條規(guī)定，因違法行為被吊銷執(zhí)業(yè)證書或者被取消資格的律師、注冊會計師和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、驗證機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、投資咨詢從業(yè)人員等，不得擔(dān)任公開募集基金的基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員?！墩少彿ā返?2條規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備良好的信用和品德，并列舉了良好的信用和品德的具體情形。依據(jù)這些規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在金融企業(yè)運行、政府采購、涉及公共利益的重大交易活動等領(lǐng)域，對相關(guān)主體的信用和品德狀況提出較高要求的，也屬于失信懲戒的范疇，但不屬于違反“一事不再罰”原則的情形。

（三）行政機(jī)關(guān)是否可以基于信用懲戒目的進(jìn)行信用評價

在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，信用評價是一種常見的信用管理手段和方法，是對評估對象是否有如約還本付息的能力及其可信任程度的綜合評價。 從域外信用立法及我國社會信用建設(shè)的實際情況來看，市場主體、行業(yè)協(xié)會、征信機(jī)構(gòu)、評級機(jī)構(gòu)等可以根據(jù)法律法規(guī)或其內(nèi)部規(guī)則，對有關(guān)信用主體的信用狀況進(jìn)行專門評價和認(rèn)定。當(dāng)然，除了法律要求公開信用評價結(jié)果（如評級機(jī)構(gòu)對擬發(fā)行債券的評級）的情形，相關(guān)機(jī)構(gòu)對信用主體的評價主要是滿足內(nèi)部經(jīng)營管理和風(fēng)險控制的需要或幫助客戶了解交易對方的信用狀況。

那么，是否可以將經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的信用評價機(jī)制引入信用監(jiān)管、信用懲戒等行政管理活動中？換言之，行政機(jī)關(guān)是否可以根據(jù)其掌握的信用信息，按照一定的指標(biāo)體系對信用主體進(jìn)行分等級的信用評價？有學(xué)者認(rèn)為，從信息管理的角度講，信用信息本身是中立、中性的，政府負(fù)責(zé)如實記錄信息，不應(yīng)對信息主體的信用情況進(jìn)行好或壞的主觀評價。 筆者贊同這樣的見解。行政機(jī)關(guān)作為社會利益的代表，是公共信用信息的掌握者和信用監(jiān)管者，其基本職責(zé)主要是站在中立的立場，客觀完整地提供相關(guān)信用信息。除了某些特殊情況（如公布行政“黑名單”），行政機(jī)關(guān)對信用主體的信用狀況原則上不應(yīng)作出評價，尤其不應(yīng)作負(fù)面評價。政府在社會信用建設(shè)中的主要責(zé)任是提供有關(guān)主體的基礎(chǔ)信息、經(jīng)營情況信息及重大違法信息，以便公眾利用這些信息形成對特定主體信用的正確認(rèn)知和評價。行政機(jī)關(guān)應(yīng)以客觀歸集、依法共享、披露基礎(chǔ)信用信息為基本導(dǎo)向，原則上避免為信用主體的信用狀況進(jìn)行“背書”，尤其不應(yīng)對其整體信用狀況進(jìn)行評價。

2018年5月1日，國家發(fā)改委等8部門發(fā)布的《關(guān)于在一定期限內(nèi)適當(dāng)限制特定嚴(yán)重失信人乘坐火車 推動社會信用體系建設(shè)的意見》正式施行。自當(dāng)日起特定嚴(yán)重失信人將限制乘坐火車。 圖為山西太原火車站，民眾正在檢票乘車 (中新社 發(fā)）