非法證據(jù)排除規(guī)則中的價(jià)值選擇

朱清清

摘要：美國法院決定撤銷周立波持槍藏毒案，該消息傳入國內(nèi)一片嘩然。很多人不理解，為什么明明從車內(nèi)搜查到槍支與毒品，法官卻視作不見？這主要?dú)w于美國第四修正案派生的非法證據(jù)排除規(guī)則的影響。非法證據(jù)排除是刑事訴訟法中的帝王規(guī)則，是一種程序性制裁措施。如何判定證據(jù)系非法取得以及非法證據(jù)是否可以適用是當(dāng)今各國刑事訴訟法中熱門話題，也是選擇訴訟價(jià)值的取向問題。對(duì)于進(jìn)一步明確偵查階段非法證據(jù)排除的程序與規(guī)則，提供實(shí)踐中更具有可行性的規(guī)范指導(dǎo)，對(duì)維護(hù)程序正當(dāng)和保障人權(quán)等法律價(jià)值有重大意義。

關(guān)鍵詞：價(jià)值;非法證據(jù)排除;周立波;搜查;違法程序

1 問題的提出：什么是非法證據(jù)排除規(guī)則以及如何適用？

非法證據(jù)一般是指在刑訴中享有調(diào)查取征或提供證據(jù)的主體違反法定程序等取得的證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國，1914年的威克斯訴美國案中確立了證據(jù)排除規(guī)則。從內(nèi)容上看，包括第四修正案規(guī)定的人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯，也就是“毒樹之果”理論;第五修正案規(guī)定的不得自證其罪，也就是“米蘭達(dá)規(guī)則”。從目的、功能角度來看，非法證據(jù)排除規(guī)則是為了保障公民的憲法權(quán)利而設(shè)置的，本身并不是目的。原則上來說對(duì)于非法證據(jù)可適用排除規(guī)則，但并不絕對(duì)排除。對(duì)于必然會(huì)發(fā)生的、違法被排除的、有獨(dú)立來源等是該規(guī)則適用的例外，現(xiàn)代各國普遍采用利益均衡，對(duì)其設(shè)置例外情況。那么在實(shí)踐中，非法證據(jù)如何界定？又如何在司法實(shí)踐中適用呢？

2 確立非法證據(jù)排除規(guī)則的理論依據(jù)

對(duì)于非法獲得的證據(jù)能否具有證明力、可否作為判刑的依據(jù)，現(xiàn)學(xué)界有幾種不同的學(xué)說。第一真實(shí)肯定說，對(duì)違法取得的證據(jù)經(jīng)過查證屬實(shí)都可以采納;目的在于發(fā)現(xiàn)事實(shí)、懲罰犯罪，其價(jià)值取向過于追求實(shí)體真實(shí)、控制犯罪至上，漠視對(duì)人權(quán)與正當(dāng)程序的要求。第二違法否定說，凡是非法證據(jù)一律不得作為刑事審判的依據(jù);目的是當(dāng)尊重人權(quán)和打擊犯罪二者不能兼顧時(shí)以尊重人權(quán)優(yōu)先。其價(jià)值取向與真實(shí)肯定說恰恰相反，過于追求人權(quán)保障與正當(dāng)程序，很大程度上會(huì)放縱犯罪分子逍遙法外，也不利于社會(huì)穩(wěn)定。第三區(qū)別對(duì)待說，對(duì)非法證據(jù)的類型、來源要區(qū)別對(duì)待，不可一味的肯定，也不可一味的否定;本質(zhì)上看還是偏向于追求實(shí)體真實(shí)，且對(duì)證據(jù)的區(qū)別對(duì)待也不合法律上的公平公正的價(jià)值理論。第四利益權(quán)衡說，綜合考慮利益損害程度與實(shí)際情況，采取“均衡價(jià)值論”，是一種價(jià)值的選擇，但這種選擇權(quán)賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，難以避免司法權(quán)利在金錢社會(huì)的濫用。第五排除加例外說，即原則上是不予采納，但對(duì)適用設(shè)置例外情況，該學(xué)說并非適合所有國家，能否移植還需要加以討論。

3 非法證據(jù)排除規(guī)則救了周立波？

3.1 “深夜蛇形”引發(fā)的“被捕門”

美國世界新聞網(wǎng)在當(dāng)?shù)?月19日?qǐng)?bào)道，中國脫口秀演員周立波被舉報(bào)深夜駕駛奔馳在Bayville路涉嫌“蛇形”不規(guī)則開車，當(dāng)?shù)氐膱?zhí)法人員利特瑞羅（Anthony Litterello）在凌晨巡邏時(shí)見到駕駛員周立波手持電子用品，距離眼睛大約40厘米，后尾隨發(fā)現(xiàn)該車在限速40英里（大約60km）道路上車速為30-50英里（48-80km），12點(diǎn)7分于萊亭頓攔下該車輛。在停車檢查中，警方在后座上發(fā)現(xiàn)槍套，詢問副駕駛座位的唐爽經(jīng)其同意進(jìn)行搜車與搜身。期間周立波不懂英文，警方在搜查未果的情況下再次詢問是否可以搜查背包等，經(jīng)唐爽同意最終搜出把柯爾特野馬.380口徑手槍、吸食毒品器具以及兩袋快克古柯堿。

3.2 截停汽車是否合法？

根據(jù)美國法律假使需要截停汽車，前提條件是該車存在交通違規(guī)或者執(zhí)法者有合理理由懷疑該車涉嫌犯罪行為，隨意截停將會(huì)違憲。在周立波案件中，警方指證被告周立波在車道之間蛇形前進(jìn)，基于合理理由懷疑可能發(fā)生交通事故，也就是說“蛇形”是警方截停的合法理由。其次，根據(jù)美國交通規(guī)則第1225-d1和1225-d3條中規(guī)定除緊急情況任何人開車時(shí)不得使用便攜式電子設(shè)備。在該案中，警方稱因其打電話而截停汽車，對(duì)于“打電話”的定義法律規(guī)定為距離耳朵一定距離用手機(jī)撥打或接聽，但不包括開機(jī)、關(guān)機(jī)以及打開某個(gè)手機(jī)程序。隨后周立波的辯護(hù)人提供電話公司記錄，以當(dāng)時(shí)未撥打、接聽電話為由進(jìn)行抗辯，當(dāng)庭法官則認(rèn)為被告人使用手持裝置即使未接聽、撥打電話也可合法截停該車。

3.3 請(qǐng)求搜車是否違法？

美國憲法第四修正案中明文規(guī)定了執(zhí)法者必須在有搜查令的情況下才可進(jìn)行合法搜查與扣押，且要基于“相當(dāng)理由”相信此次搜查行動(dòng)可以發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)以及其他相關(guān)違禁品才可簽發(fā)搜查令，但由于緊急情況、沒有隱私期待可能性等因素而存在無搜查令搜查合法的例外情況：第一是同意搜查;第二是開放領(lǐng)域規(guī)則;第三是緊急情況。這種允許執(zhí)法者無證搜查，但必須優(yōu)先考慮以電話方式申請(qǐng)授權(quán)，且在搜查后必須進(jìn)行追認(rèn)。

基于本案來看，焦點(diǎn)之一是沒有搜查令的搜車行為是否合法。前文已經(jīng)論述過截停行為是合法的，那么截停后能否對(duì)車輛進(jìn)行搜查？通常來說汽車不會(huì)作為住所、存儲(chǔ)財(cái)產(chǎn)的媒介，對(duì)于車內(nèi)的物品大多是清晰可見的，也就是說對(duì)車內(nèi)隱私權(quán)的期待可能性必然會(huì)降低。警方基于合理理由或者合理懷疑可對(duì)車內(nèi)人身、文件、等以外一覽無余的地方進(jìn)行搜查。本案警察在后座看到槍套，基于此可以合理懷疑被告人可能存在非法持槍等不法行為，執(zhí)法者對(duì)車內(nèi)不具有隱私期待可能性的空間可進(jìn)行無令搜查。也就是說在警方第一次詢問是否可以搜車時(shí)，基于合理懷疑可在沒有搜查令的情況進(jìn)行搜車。但是沒有經(jīng)過同意或者相當(dāng)理由不可對(duì)車輛的搜查延伸到人身、行李等具有合理期待的隱私權(quán)益之上;反之，被告人不能證明具有隱私期待可能性則不能質(zhì)疑搜查的合法性以及搜查所得結(jié)果的無效。

3.4 峰回路轉(zhuǎn)之“救命稻草”

截止2018年5月24號(hào)，周立波案已經(jīng)歷十次庭審，在2018年3月27日庭審中周立波變更律師史蒂芬·斯卡林，此次庭審其辯護(hù)律師提出了重要的秘密武器，即非法證據(jù)排除規(guī)則。上文中已經(jīng)論述過警方第一次對(duì)于車內(nèi)一覽無余的空間進(jìn)行搜查是合法的，在第一次搜查無果的情況下警方第二次詢問是否可以搜查背包、人身等。此次搜查的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是背包等是否屬于具有隱私期待可能性的范圍以及搜查背包、人身等是否需要當(dāng)事人同意。首先從合理的隱私期待上分析，主觀上被告人對(duì)于背包等是具有真實(shí)的隱私期待，客觀上該期待在社會(huì)中能夠被公眾所認(rèn)可的，因此，對(duì)于背包等被告人具有合理的隱私期待可能。其次，既然具有了合理的期待可能，除上文所講例外情況外必然需要搜查令或者當(dāng)事人的同意。本案中周立波辯稱不懂英文，在美國法律中語言能力并不影響當(dāng)事人同意自愿搜查，但有效的前提是警方與當(dāng)事人之間必須是清晰明確的溝通，且需要告知當(dāng)事人享有的相關(guān)權(quán)利，在當(dāng)事人明確且放棄所享有的權(quán)利、同意搜查后，執(zhí)法者搜查所得的證據(jù)才可作為審判的有效依據(jù)。本案中執(zhí)法者并沒有證據(jù)證明與周立波進(jìn)行明確清晰的溝通，也未曾告知其享有的相關(guān)權(quán)利，搜包是在乘客唐爽的同意下進(jìn)行的，顯然周立波與執(zhí)法者就是否同意搜查的問題并沒有達(dá)成一致。被告的辯護(hù)律師正是以搜集證據(jù)的程序不具有合法性為抗辯理由向法院提出撤銷案件動(dòng)議，實(shí)現(xiàn)從有罪—無罪—行政處罰的大反轉(zhuǎn)。

4 周立波案的借鑒價(jià)值

4.1 證據(jù)直接排除還是先出示看看？

在周立波案中我們不難發(fā)現(xiàn)，法官的關(guān)注點(diǎn)并不在被告人是否有犯罪，而是關(guān)注證據(jù)的取得是否合法，根據(jù) “毒樹之果”理論，證據(jù)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)為非法程序所得，其本身以及派生出的證據(jù)都將被排除。周立波案中撤銷持槍藏毒罪最關(guān)鍵的證據(jù)因非法證據(jù)而直接被排除，這不同于我國對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的具體規(guī)定。對(duì)比2017年公布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）中第七條規(guī)定，不符合程序收集的書證和物證必須是存在嚴(yán)重影響司法公正的前提下，且不能補(bǔ)正、合理解釋的才應(yīng)當(dāng)排除。也就是說不合程序收集的書證、物證在我國司法實(shí)踐中并非直接排除，而是經(jīng)過其他因素的界定后確定是否被適用，這一規(guī)定導(dǎo)致非經(jīng)合法程序收集的書證、物證也會(huì)成為合法證據(jù)。且我國司法實(shí)踐中對(duì)非法實(shí)物的證據(jù)認(rèn)定比較原則化，更偏向于一種技術(shù)性的法律規(guī)則。筆者認(rèn)為非法證據(jù)除法律規(guī)定的例外情形以外應(yīng)直接被排除適用，這不僅維護(hù)了正當(dāng)程序原則、司法的公正，保護(hù)當(dāng)事人有效辯護(hù)的權(quán)利，也在一定程度上限制了公力的擴(kuò)張。

4.2 庭前排非法官是否與庭審法官一致？

從周立波案中關(guān)于排非程序，美國關(guān)于庭前會(huì)議程序（審前動(dòng)議程序）規(guī)定在<美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則>第十七條中。關(guān)于程序的受理法官美國采取的是“二元式”裁判模式，排非程序由預(yù)審法官（或治安法官）主持，而對(duì)實(shí)體問題的裁判則是陪審團(tuán)和庭審法官共同進(jìn)行，美國的排非程序是一個(gè)獨(dú)立的聽證程序。美國不同的法官審理這種模式好處是可以避免庭審法官提前接觸證據(jù)而形成內(nèi)心預(yù)判。相比較我國的“一元式”裁判結(jié)構(gòu)實(shí)體性和程序性裁判重合，不能做到排非程序的完全獨(dú)立。實(shí)踐中大多數(shù)的排非程序法官與審判該案件的法官是同一個(gè)人。2018年1月發(fā)布的人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程（試行）理解與適用中基本流程規(guī)定：庭前會(huì)議一般由承辦法官主持，在不能主持的情況下由合議庭其他成員主持，另外承辦法官還可以指導(dǎo)法官助理主持。結(jié)合我國的司法現(xiàn)狀以及司法資源的配置，“二元式”模式顯然是不適合中國的，筆者還是贊同“一元式”的模式，這也有助于庭審法官了解案件的詳情。但對(duì)于“法官助理主持”這一點(diǎn)筆者認(rèn)為稍有不妥。法官助理制度目前尚在構(gòu)建階段，任職的資格、要求各地均有不同，在性質(zhì)上還是屬于審判輔助人員，并不是嚴(yán)格的審判人員，由法官助理主持庭前會(huì)議可能存在專業(yè)性不強(qiáng)、當(dāng)事人不服等問題。其次，這里的“合議庭其他成員”應(yīng)該具體是指合議庭成員中的非主審法官，這也符合庭前會(huì)議的價(jià)值定位，也能一定程度上緩解法官預(yù)判。

4.3 人權(quán)是否優(yōu)先于打擊犯罪？

在周立波案中，大多數(shù)人認(rèn)為其是有罪的，但最終結(jié)果卻是大相庭徑，美國法官在人權(quán)與打擊犯罪并重時(shí)優(yōu)先保障人權(quán)，切實(shí)做到讓民意歸民意，讓司法歸司法。實(shí)體真實(shí)很重要、實(shí)現(xiàn)也很艱難，確保審判過程中每一個(gè)步驟公平、正當(dāng)，實(shí)體才會(huì)可能實(shí)現(xiàn)真實(shí);防范因程序不公導(dǎo)致的實(shí)體不公，是最大限度實(shí)現(xiàn)司法的結(jié)果正義，周立波案的采用的“毒樹之果”理論正是保障人權(quán)的體現(xiàn)，杜絕出現(xiàn)更多冤假錯(cuò)案發(fā)生的可能性。同樣的在中國也從原來的“重實(shí)體輕程序”逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)體、程序并重。在刑訴中人權(quán)和打擊犯罪哪個(gè)優(yōu)先可以看成追求實(shí)體真實(shí)還是追求程序正義的問題。盡管在理論中我國在打擊犯罪和保障人權(quán)不能并重是優(yōu)先保障人權(quán)，但在我國實(shí)務(wù)中，依舊有部分法官會(huì)因?yàn)槊褚饣蛘哒J(rèn)為所侵害的社會(huì)公共利益大于人權(quán)以及其他原因而作出重實(shí)體請(qǐng)程序的判決。為保障人權(quán)，刑訴的核心應(yīng)是程序正義和程序優(yōu)先，在打擊犯罪和尊重人權(quán)不能并重時(shí)以保障人權(quán)優(yōu)先。

公平正義是人類社會(huì)所追求的首要價(jià)值目標(biāo)，司法是社會(huì)正義的最后一道防線。實(shí)體真實(shí)取向和程序（權(quán)利）取向是刑事訴訟法律規(guī)則的雙方面價(jià)值取向，非法證據(jù)排除規(guī)則在刑訴中致力于公平、正義、秩序尊重和保障人權(quán)等工具價(jià)值以及促進(jìn)司法公正、規(guī)范偵查行為、防止冤假錯(cuò)案等內(nèi)在價(jià)值。排非程序最終的落腳點(diǎn)是保障人權(quán)、避免冤假錯(cuò)案，這也是非法證據(jù)排除規(guī)則的核心價(jià)值。在周立波案件中最終的結(jié)果正是體現(xiàn)了程序正當(dāng)、保障人權(quán)的價(jià)值取向。

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（作者單位：桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院）