淺析商事仲裁訴訟化

張夢

摘 要：商事仲裁作為替代糾紛解決機制之一，具有專家性、效率性、契約性等優(yōu)點而受到市場主體糾紛解決的青睞。但新近認(rèn)為商事仲裁訴訟化色彩愈來愈濃厚，批評之聲此起彼伏，大有將商事仲裁與訴訟進行對立的姿態(tài)。筆者認(rèn)為商事仲裁訴訟化并非洪水猛獸，應(yīng)當(dāng)用積極的觀點去看待和運用商事仲裁與訴訟的相互借鑒，更好地推動和發(fā)展當(dāng)下如火如荼的商事仲裁。

關(guān)鍵詞：仲裁;訴訟化;借鑒

一、商事仲裁訴訟化的是與非

一般來說，民事訴訟是指作為平等主體的公民之間、法人之間、其他組織之間或者他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生糾紛，向人民法院提起訴訟，請求人民法院通過審判解決爭議，保護自身的合法權(quán)益的活動。二者作為糾紛解決機制具有悠久的歷史。早期的商事仲裁發(fā)端于民間，威信來源于德高望重者的公斷，對公斷的履行決定了糾紛者的信用評價。故早期的仲裁調(diào)解率和自動履行率均較高，具有強烈的民間性和非程式化特點。而訴訟的產(chǎn)生，本質(zhì)上是依靠國家強制力對權(quán)利受侵害者給予的公力救濟，具有嚴(yán)格的程式化、法定化等特點。自英國國會于1697年通過仲裁法案正式承認(rèn)仲裁制度以來，仲裁制度迅猛發(fā)展，早期裁決的自動履行也逐漸轉(zhuǎn)化為需要依靠國家強制力來實現(xiàn)，仲裁程序也逐漸程式化，司法對仲裁的監(jiān)督也開始強化，漸漸有了對商事仲裁訴訟化傾向的批判之聲。

有觀點認(rèn)為，各國實踐幾乎都允許當(dāng)事人在不背離強行法的情況下，自主選擇仲裁地以外的仲裁規(guī)則或自主確定仲裁地以外的仲裁程序法，而我國仲裁法及各地仲裁規(guī)則相對較為保守，僅允許當(dāng)事人選擇仲裁規(guī)則，未允許當(dāng)事人選擇仲裁程序法，即便當(dāng)事人選擇了其他仲裁規(guī)則也需經(jīng)該仲裁委員會同意方可適用，故認(rèn)為我國當(dāng)下仲裁程序法律適用的選擇過于嚴(yán)苛，違背了仲裁契約性的特點，具有明顯的訴訟化傾向。還有觀點認(rèn)為，仲裁中的證據(jù)與訴訟中的證據(jù)是不同的，不能混為一談。我國仲裁法第43～46條對證據(jù)制度的規(guī)定幾乎是照抄照搬民事訴訟法中的證據(jù)制度，是用訴訟中嚴(yán)格的法定證明制度取代仲裁中的自由證明制度，訴訟化的傾向束縛了仲裁對證據(jù)的自由證明制度。

有觀點還認(rèn)為，我國仲裁法第13條關(guān)于仲裁員選任條件：從事律師工作滿八年或曾任審判員滿八年。這一條件雖然要求仲裁員具有豐富的訴訟經(jīng)驗，但這一要求也將讓仲裁員對仲裁程序的把控不知不覺落入到訴訟“常規(guī)”中，這種缺陷也是導(dǎo)致商事仲裁訴訟化的一個原因。更有觀點認(rèn)為，司法監(jiān)督過嚴(yán)也是導(dǎo)致仲裁訴訟化的原因，在仲裁程序中，法院的監(jiān)督應(yīng)以支持或協(xié)助仲裁為主，不得擅自擴大監(jiān)督范圍，法院監(jiān)督仲裁應(yīng)當(dāng)堅持以促進仲裁發(fā)展為原則。在要求仲裁像訴訟那樣運作的情況下，法院就會對仲裁裁決進行嚴(yán)格的程序?qū)彶楹蛯嶓w審查，在仲裁庭的程序運作和實體決定不符合法院標(biāo)準(zhǔn)的情況下撤銷或拒絕執(zhí)行原本有效的仲裁裁決，會使得仲裁的一裁終局的效力處于一種不確定狀態(tài)，當(dāng)事人希望通過仲裁迅速、及時解決爭議的合理愿望落空，仲裁的效益性被破壞，社會資源遭到浪費。更有甚者認(rèn)為，仲裁員嚴(yán)格適用有關(guān)實體法的規(guī)定解決當(dāng)事人之間的爭議，違反了仲裁優(yōu)于訴訟的優(yōu)點——通過適當(dāng)?shù)暮馄胶屯讌f(xié)而獲得個案的公正，即裁決的嚴(yán)格依法性也是訴訟化的一種趨勢和表現(xiàn)。林林總總的批判之聲不外乎認(rèn)為訴訟侵蝕了仲裁這片凈土，讓商事仲裁淪為了訴訟的翻版，在糾紛解決機制上弊大于利。

二、相互借鑒推動仲裁與訴訟共同協(xié)調(diào)發(fā)展

仲裁的優(yōu)點即一裁終局，節(jié)約時間提升效率。普通訴訟程序冗長是訴訟繞不過的坎，民事訴訟法規(guī)定的普通民事訴訟名義上是兩審終審制，但實質(zhì)上是四審終審制，即一審，二審，當(dāng)事人不服二審判決的可以向上級法院（或二審法院）申請再審（三審），如再審被駁回，當(dāng)事人可依據(jù)民事訴訟法第209條之規(guī)定向人民檢察院申請檢察監(jiān)督（抗訴），如獲抗訴成功則再審必然啟動（四審），權(quán)利的實現(xiàn)和維護理論上當(dāng)事人需要經(jīng)歷較為漫長的過程。為避免簡單民事案件在訴訟程序上的拖累，小額民事訴訟一審終審即是吸取仲裁一裁終局的優(yōu)點而納入民事訴訟法中的，有效提升了簡單民事訴訟審理的效率。

《民事訴訟法》第三十四條，合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。該條規(guī)定實質(zhì)上吸取了仲裁中當(dāng)事人對仲裁協(xié)議約定的規(guī)定，體現(xiàn)了當(dāng)事人之間的契約性。目前人民法院為加快案件的審理，通過繁簡分流原則，對民事案件引導(dǎo)進入先行調(diào)解程序。而調(diào)解幾乎是仲裁的必經(jīng)程序，當(dāng)然，目前的主要做法是先審理后調(diào)解。商事仲裁是否也可借鑒訴訟的先調(diào)程序進行先調(diào)后裁，或先調(diào)后審再調(diào)，調(diào)解無望再作出裁決呢？比如，仲裁立案后，可以征詢各方當(dāng)事人意見，如愿意調(diào)解，各方當(dāng)事人可以共同選定一名仲裁員（不能共同選定時，由仲裁委員會主任指定）作為調(diào)解員進行調(diào)解，調(diào)解成功可以依據(jù)當(dāng)事人的申請制作仲裁調(diào)解書，更加提升仲裁效率。如調(diào)解未獲成功，則進入仲裁程序，當(dāng)事人各方可以另行選定仲裁員，也可共同選定作為調(diào)解員時的仲裁員作為首席仲裁員（這樣還可以提高對首席仲裁員共同選定的比率），實踐中域外也有類似的做法，通過仲裁庭審理后還可組織各方再行調(diào)解，窮盡努力無果后再行裁決。仲裁與訴訟二者相互借鑒共同發(fā)展過程，猶如細(xì)雨潤物不知不覺中進行著。

三、結(jié)論

商事仲裁與訴訟并非如楚河漢界般那樣涇渭分明，二者作為民商事糾紛爭端解決的機制，在發(fā)展中相互借鑒、交融，仲裁的發(fā)展離不開司法的支持，仲裁的契約性、效率性也為訴訟所借鑒和吸收。那種持商事仲裁訴訟化弊大于利觀點的人似乎沒有看到訴訟也有仲裁化的特點。我們應(yīng)當(dāng)用積極的觀點和視野去看待商事仲裁訴訟化，這一過程是司法對仲裁更加支持，和仲裁與訴訟相互汲取成功經(jīng)驗和做法的過程。認(rèn)為商事仲裁訴訟化弊大于利的觀點是以靜態(tài)、農(nóng)耕經(jīng)濟時代的視野看待仲裁與訴訟，仲裁中還有很多需要汲取訴訟中的制度值得我們?nèi)パ芯?，如仲裁中第三人制度、仲裁案外人對仲裁裁決撤銷制度等等。因此，我們必須持一個開放、包容、積極的心態(tài)去看待仲裁與訴訟的交融發(fā)展，更好的創(chuàng)建和完善仲裁與訴訟等多元糾紛解決機制，讓當(dāng)事人更有理由選擇仲裁、信賴仲裁、服裁息爭，讓仲裁更好地服務(wù)于市場經(jīng)濟的發(fā)展。