我國孤兒作品的立法困境探究

摘 要：在漫長的著作權(quán)保護的發(fā)展過程中，有關(guān)孤兒作品的規(guī)定始終留有空白。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)與計算機技術(shù)的發(fā)展，信息利用快捷使得孤兒作品著作權(quán)人與使用人之間的矛盾日漸突出。美國孤兒作品立法的趨勢以及其中孤兒作品著作權(quán)人與孤兒作品使用人之間的利益平衡，能為我國孤兒作品利用與保護困境提供重要參考。

關(guān)鍵詞：孤兒作品;利用與保護;利益平衡

一、孤兒作品立法困境：利益沖突調(diào)和之難

孤兒作品是指仍然處于著作權(quán)法規(guī)定的保護期限內(nèi)，經(jīng)希望使用該作品的使用人勤勉查找后，仍無法確定或找到作品的著作權(quán)人的作品。目前孤兒作品利用困境主要囿于著作權(quán)利人利益、使用者利益和公共利益三者之間的沖突。

從法理上看，這三者利益的沖突可追溯至著作權(quán)保護制度設(shè)立之初。18世紀(jì)，歐洲大陸在肯定著作權(quán)制度設(shè)立的正當(dāng)性時，持“自然權(quán)利”的觀點，認(rèn)為只要是作者所創(chuàng)作出的作品，就天然地享有受國家保護的權(quán)利;而后英美法系則持“功利主義”的觀點，認(rèn)為之所以設(shè)立著作權(quán)，是為了鼓勵、刺激更多的人投身于特定對社會有益的創(chuàng)作活動。

著作權(quán)學(xué)說經(jīng)過了幾百年的發(fā)展，以當(dāng)今之眼光考量顯然自然權(quán)利的學(xué)說存在著一定缺陷。因為作品的本質(zhì)是信息，信息具有經(jīng)濟學(xué)意義上“公共產(chǎn)品”的性質(zhì)。信息被一個人所利用，并不會影響另一個人對相同信息以相同方式加以利用。這也是著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于一般物權(quán)的特征：著作權(quán)的排他性是由法律所賦予的，而物權(quán)的排他性是天然存在的。針對此，王遷教授提出：“作為知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)成果表現(xiàn)為原本可以自由流動的信息，創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)則是公共政策的產(chǎn)物。公共政策一方面通過創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)來刺激和鼓勵人們投身于創(chuàng)作和創(chuàng)造活動之中，另一方面只對其進行有限保護，以使社會公眾能夠合理地利用?！?/p>

可見，著作權(quán)法本質(zhì)上反映的是公共政策的需求。故當(dāng)著作權(quán)人私人利益與公共利益沖突時，除了署名權(quán)等具有強烈人身屬性的著作權(quán)利外，其他權(quán)利應(yīng)讓位于公共文化利益。就如我國著作權(quán)法中所規(guī)定的法定許可制度就兼顧了公共利益與私人利益。這一規(guī)定亦可適用于出于公共利益的目的而未經(jīng)許可使用孤兒作品的情形。例如由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，圖書館等公益組織為檢索與保存方便而進行的大規(guī)模數(shù)字化作品的情況就可適用現(xiàn)有法律規(guī)定的合理使用。

但私人利用孤兒作品的情形卻超出了現(xiàn)有法律規(guī)范的范圍，當(dāng)著作權(quán)人權(quán)利與使用者行為之間存在沖突時，又該如何考量和調(diào)和其中的利益沖突？

在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，作品傳播主要是通過報社、出版社等出版機構(gòu)印刷發(fā)行，大部分作品通過出版社都能查找到出版人信息，孤兒作品主要出現(xiàn)于聯(lián)系不上著作權(quán)人的情形。且當(dāng)時的信息檢索并不便捷，完成創(chuàng)作、借鑒演繹主要依靠著作人自身的創(chuàng)作能力與閱讀積累，會導(dǎo)致侵害孤兒作品權(quán)益的范圍十分有限。此時著作權(quán)人、出版商以及社會公眾之間的利益格局相對平衡。

而在現(xiàn)在發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，信息檢索快捷且網(wǎng)絡(luò)空間的開放使得每一個網(wǎng)民都有創(chuàng)作并發(fā)布的機會，原先出版社作為發(fā)行作品中間人的地位已經(jīng)被弱化。越來越多的網(wǎng)絡(luò)共享平臺出現(xiàn)，雖以共享的名義將大量作品數(shù)字化，但卻并非純公益行為。例如美國的谷歌數(shù)字圖書館案與2011年賈平凹、韓寒等作家聯(lián)名聲討百度文庫事件，都反映了商業(yè)利用的需求，而在大批量的商業(yè)數(shù)字化中，孤兒作品問題不容忽視。如今網(wǎng)絡(luò)信息的數(shù)量成爆炸式增長，要對作品（特別是碎片化但完整的作品）追根溯源并非易事，因而大量網(wǎng)絡(luò)作品實際上已經(jīng)成為“孤兒作品”。在網(wǎng)絡(luò)上任何隨意的保存、轉(zhuǎn)發(fā)、演繹都有可能侵害他人的著作權(quán)但行為人卻不自知。我國著作權(quán)法中雖然規(guī)定了個人合理使用的情形，但無法界定如今的互聯(lián)網(wǎng)時代中出現(xiàn)的“個人使用”。

因為即使是純?yōu)樗饺藠蕵分璧睦门c改編孤兒作品的情形，只要一經(jīng)發(fā)布上網(wǎng)，使用人的使用情況就復(fù)雜化了——“網(wǎng)紅”是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物，一切作品發(fā)布到開放的網(wǎng)絡(luò)空間都有可能引起廣泛的傳播與關(guān)注，大量關(guān)注又會帶動流量背后的經(jīng)濟利益，例如廣告收益。

從更深層次看，著作權(quán)利人與孤兒作品使用人之間的對抗看似是私人利益與私人利益之間的對抗，其實反映的是著作權(quán)利人私人利益與文化事業(yè)的發(fā)展及文化市場繁榮這一公共政策目標(biāo)之間的對抗。對于使用人嚴(yán)重侵犯著作權(quán)人根本利益的不適當(dāng)使用當(dāng)然不能被允許，但是當(dāng)使用人以合理方式使用時，這種符合立法政策目的的使用理應(yīng)被法律所肯定。且著作權(quán)法的目的在于控制使用而非防止使用，由于孤兒作品被阻斷了與著作權(quán)人之間的聯(lián)系，按照現(xiàn)有的著作權(quán)許可制度，作品實際處于使用不能的狀態(tài)，這顯然不合理。

當(dāng)如今互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的信息索取與利用不再受制于傳統(tǒng)的出版模式，著作權(quán)法繞不開新的利益再平衡問題。

二、美國孤兒作品立法實踐對我國的啟示

美國的“限制救濟模式”最大優(yōu)勢在于除了保護非營利性的圖書館等公益組織對孤兒作品的使用，其限制金錢救濟與禁令救濟的措施還能起到鼓勵商業(yè)性使用者對查找不到版權(quán)人的作品進行再創(chuàng)作的作用，有益于社會經(jīng)濟和文化的發(fā)展。同時又沒有減損著作權(quán)制度的激勵功能，當(dāng)作品被作為孤兒作品使用遭致侵權(quán)時，著作權(quán)人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)仍然能夠獲得合理的賠償。

此外，美國的孤兒作品法案適用于所有的作品類型，具有相當(dāng)?shù)撵`活性，實施成本相對行政許可使用的模式較低，私以為在這一點非常適合我國人口眾多、國情復(fù)雜的狀況。但不可忽視的是，美國屬于判例法國家，而我國屬于成文法國家，過于靈活、需要個案審查的有限救濟模式需要極大的司法能動性，這在我國較難實現(xiàn)。

因此，筆者認(rèn)為將兩種模式折中適用或許更有利于我國現(xiàn)在的孤兒作品問題，特別是網(wǎng)絡(luò)作品的孤兒作品問題。

首先，應(yīng)當(dāng)在立法中明確肯定非營利性的圖書館等公益組織對孤兒作品的使用是合理的。雖然公益組織基于公益目的進行孤兒作品的使用可以適用已有的“合理使用”的規(guī)定，但大規(guī)模的公共圖書館數(shù)字化項目等使用方式相較其他的合理使用情形對著作權(quán)人的影響更大，通過立法肯定非營利性的公益組織的使用可以避免往后大量著作權(quán)人因立法不明確而致的訴累。

其次，由國家版權(quán)局設(shè)立并維護孤兒作品使用登記網(wǎng)站，要求使用人在使用之前對有數(shù)字版本的作品進行上傳，而無數(shù)字形式的作品進行簡要概括。依據(jù)當(dāng)前修改草案第51條的規(guī)定，可向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用。憑借目前的科學(xué)技術(shù)水平，設(shè)立并運營使用登記網(wǎng)站具有相當(dāng)?shù)目尚行?、便捷性和?jīng)濟性，與此方案相比，更適合我國幅員遼闊、人口眾多的國情。通過后臺數(shù)據(jù)比對、強化檢索功能，將大數(shù)據(jù)時代的優(yōu)勢應(yīng)用 到孤兒作品問題上，具有一定的超前性。反觀送審稿中確立的“行政許可”和“提存制度”，顯得略為保守且忽略了孤兒作品數(shù)量龐大的現(xiàn)實問題。低效行政許可與大量孤兒作品之間的不適配最終不利于孤兒作品立法發(fā)揮預(yù)期效用。

最后，由于我國是成文法國家，對于最低搜尋標(biāo)準(zhǔn)、公告內(nèi)容以及合理補償標(biāo)準(zhǔn)問題，應(yīng)當(dāng)制定詳細(xì)且較明確的實施條例指導(dǎo)司法實踐。這種最低搜尋，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的作品種類制定不同的最低標(biāo)準(zhǔn)，因為著作權(quán)法規(guī)范的作品類型種類繁雜，涵蓋了文字作品、音樂作品、視聽作品以及其他形式的作品，統(tǒng)一的最低搜尋標(biāo)準(zhǔn)缺乏適應(yīng)性。此外，我國設(shè)立的“合理補償”不應(yīng)是“使用即補償”，而是應(yīng)明確補償?shù)氖褂们樾我约昂侠硌a償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。例如，對某些利用網(wǎng)絡(luò)素材（難以查明素材來源）進行演繹且該演繹作品的傳播度有限的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合理的利用孤兒作品的情形，不需要補償;但當(dāng)該演繹作品達到一定的傳播度并能為使用人帶來經(jīng)濟收益時，則應(yīng)對已查明的孤兒作品著作權(quán)人進行合理補償。

三、結(jié)語

之所以在對我國孤兒作品利用進行制度構(gòu)建時，更加注重公告和表明原著作權(quán)人信息的義務(wù)，是因為在我國開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，著作權(quán)侵權(quán)問題泛濫，當(dāng)務(wù)之急是規(guī)范權(quán)利行使而非限制作品開放。

參考文獻：

[1]邵燕.孤兒作品著作權(quán)問題研究[D].法律出版社，2017：107-112

[2]王遷.著作權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：9-14.

作者簡介：

朱倩茹（1997～ ），女，漢族，福建漳州人，本科在讀，就讀于廈門大學(xué)法學(xué)院，所學(xué)專業(yè)：法學(xué)。