淺議政府采購法第二十二條關(guān)于“重大違法記錄”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定

李孟義 張翠香

摘 要 隨著經(jīng)濟(jì)市場化的進(jìn)一步完善與信息高速化的進(jìn)一步發(fā)展，社會生活及辦公所需貨物、服務(wù)等均可通過市場化手段進(jìn)行物美價(jià)廉的采購。由此，為更加高效、合理地利用國有資金，針對政府部門、事業(yè)單位等須政府性財(cái)政資金支付的貨物、工程、服務(wù)采購等，大都按照招投標(biāo)方式進(jìn)行供應(yīng)商的確定。圍繞政府采購的程序合法性、合規(guī)性及供應(yīng)商的公平、公正性等程序設(shè)定，全國人大常委會、國務(wù)院及財(cái)政部分別制定了《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》及《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》等法律法規(guī)，以此作為政府采購活動的程序性保證。但基于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不均衡，上述法律規(guī)定在供應(yīng)商資格標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定方面尚存在規(guī)定不明確之處，為進(jìn)一步界定爭議糾紛，形成本論點(diǎn)，以供參考。

關(guān)鍵詞 政府采購法 重大違法記錄 較大數(shù)額罰款 行政處罰 聽證程序

作者簡介：李孟義、張翠香，北京市盈科（濟(jì)南）律師事務(wù)所。

中圖分類號：D922.1 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.105

利用政府財(cái)政性資金采購的貨物、服務(wù)、工程等，須按照政府集中采購目錄列明的貨物類、工程類、服務(wù)類等項(xiàng)目情況結(jié)合政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)等，確定采購標(biāo)的是否需要通過招投標(biāo)方式進(jìn)行采購。如果達(dá)到政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)，則須依照《政府采購法》《政府采購法實(shí)施條例》等相關(guān)規(guī)定，組織招投標(biāo)程序，進(jìn)行招標(biāo)采購。上述兩部法律規(guī)定與實(shí)施條例配合《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》及各地政府部門出臺的相應(yīng)規(guī)定等，已經(jīng)形成了一個相對閉環(huán)的政府招投標(biāo)采購程序模式。但是《政府采購法》第二十二條第一款第五項(xiàng)規(guī)定：“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄;……”，該規(guī)定并未對“重大違法記錄”進(jìn)行明確界定，由此導(dǎo)致對“重大違法記錄”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了較大的爭議。結(jié)合已有的其他法律、法規(guī)、部門規(guī)章等，對“重大違法記錄”進(jìn)行相應(yīng)梳理與說明。

一、《政府采購法》及配套規(guī)定對供應(yīng)商門檻設(shè)定的目的及意義

招投標(biāo)采購作為世界范圍內(nèi)主流的貨物、服務(wù)采購方式，在歐美、日韓等經(jīng)濟(jì)市場化程度高的地方非常通行。我們國家自放開市場經(jīng)濟(jì)后，也逐漸采用該透明、公平、公正的采購模式，并于1999年通過了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》。在招投標(biāo)法基礎(chǔ)上，為更適用于特殊行業(yè)需要，國家鐵路局、交通運(yùn)輸部、工業(yè)和信息化部、商務(wù)部等部門結(jié)合具體行業(yè)特點(diǎn)再行制定相應(yīng)招投標(biāo)管理辦法，作為具體行業(yè)招投標(biāo)的適用程序。

為了提高政府采購質(zhì)量，保證國有資金的高效利用率，以及打擊潛在供應(yīng)商的不誠信行為，凈化商業(yè)市場環(huán)境，防止劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象的出現(xiàn)，全國人大常委會于2002年制定了《政府采購法》，該法在制定時對潛在供應(yīng)商進(jìn)行了門檻界定，具體為第二十二條規(guī)定：“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄;……”。該規(guī)定的第（一）至第（四）條均是對投標(biāo)企業(yè)組織架構(gòu)、財(cái)務(wù)健全、企業(yè)信譽(yù)等方面的規(guī)定，該種規(guī)定要求有比較明晰的標(biāo)準(zhǔn)，且可以進(jìn)行量化評判，供應(yīng)商及組織招投標(biāo)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或政府采購中心均無爭議，基本不會產(chǎn)生較大的爭議糾紛;但是第（五）條中的“重大違法記錄”并未進(jìn)行明確界定，缺少權(quán)威、統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)，各方存在較大爭議。

在招投標(biāo)實(shí)務(wù)過程中，未中標(biāo)的投標(biāo)人或被認(rèn)定不具備投標(biāo)資格的供應(yīng)商為了自身利益，以“重大違法記錄”不明確為由向招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或政府采購中心提出各種質(zhì)疑、投訴，而由于該“重大違法記錄”確無明確、統(tǒng)一規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或者政府采購中心對質(zhì)疑人或投訴人的答復(fù)不盡人意，導(dǎo)致了行政訴訟的紛爭，帶來了訴累及司法資源的浪費(fèi)。

二、《政府采購法》及配套規(guī)定對“重大違法記錄”的界定

為了解決《政府采購法》第二十二條第五款關(guān)于“重大違法記錄”的爭議，國務(wù)院于2015年出臺《政府采購法實(shí)施條例》，該條例第十九條就上述爭議進(jìn)行了一定程度上的界定，具體為：“政府采購法第二十二條第一款第五項(xiàng)所稱重大違法記錄，是指供應(yīng)商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰”。在該處明確了“刑事處罰”“停產(chǎn)停業(yè)”“吊銷許可證或者執(zhí)照”“較大數(shù)額罰款”四種情形屬于“重大違法記錄”，但該規(guī)定并未對“較大數(shù)額罰款”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)量化，由此又導(dǎo)致了何種標(biāo)準(zhǔn)的罰款方為“較大數(shù)額罰款”的爭議。

《政府采購法》與《政府采購法實(shí)施條例》作為行政法，需要對涉及的各項(xiàng)程序、標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行明確、統(tǒng)一的界定，以減少爭議，統(tǒng)一認(rèn)識。但是該兩部法律均未對“重大違法記錄”進(jìn)行徹底的明確與統(tǒng)一，并留有“較大數(shù)額罰款”的尾巴，與行政法的嚴(yán)密性不符。

三、“較大數(shù)額罰款”的認(rèn)定

任何國家的法律包括我們國家的法律，都是以縱橫交織的網(wǎng)狀模式進(jìn)行立法的，也即除了部門行業(yè)縱向的法律、規(guī)章外，另有橫向的地方政府及較大市制定的各種地方法規(guī)。縱向的法律規(guī)定、部門規(guī)章與橫向的地方法律法規(guī)以交叉互補(bǔ)方式，形成了整個法律網(wǎng)，維持著整個社會秩序的有效、合法運(yùn)行?；谏鐣畹那ё?nèi)f化、社會行業(yè)的五花八門等，為減少法律制定的重復(fù)性、沖突性等，在立法上確定了法律整體統(tǒng)一性、不同法律之間的互補(bǔ)性等原則，也即如在一部法律中已有明確具體的條文規(guī)定，其他法律在適用時僅需借鑒使用即可，無須再行制定重復(fù)的條文規(guī)定。

根據(jù)我們國家法律體系，除了國家層面頒布的法律、法規(guī)外，地方政府、較大的市、各部委均有權(quán)按其職責(zé)權(quán)限制定地方規(guī)章或部門規(guī)章，地方規(guī)章或部門規(guī)章在不違背上位法的前提下，在其管轄范圍內(nèi)具有相應(yīng)法律效力，該各種法律、規(guī)章、法規(guī)等按照立法原則，進(jìn)行有序銜接適用。針對“較大數(shù)額罰款”的規(guī)定如下：

（一）“較大數(shù)額罰款”作出機(jī)構(gòu)

《中華人民共和國行政處罰法》第三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。……”該條確定了由行政機(jī)關(guān)依據(jù)《行政處罰法》規(guī)定的法定程序，對違反行政管理秩序的行為進(jìn)行行政處罰，行政機(jī)關(guān)外的事業(yè)單位、企業(yè)或其他組織、個人等，均無權(quán)對公民、法人或其他組織進(jìn)行行政處罰;同時，行政機(jī)關(guān)如不依據(jù)法定程序進(jìn)行行政處罰，則行政處罰無效。因此，“較大數(shù)額罰款”這一行政處罰只能由行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序執(zhí)行，否則不視為“較大數(shù)額罰款”。

（二）“較大數(shù)額罰款”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《行政處罰法》第四十二條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利;當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。……”該條確定行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行“較大數(shù)額罰款”的行政處罰之前，應(yīng)當(dāng)向事人告知其有權(quán)要求舉行聽證的權(quán)利，該項(xiàng)告知為“較大數(shù)額罰款”行政處罰的必經(jīng)法定程序，否則無效。根據(jù)該條規(guī)定，可以得知是否向當(dāng)事人告知其聽證權(quán)利是判斷行政罰款是否達(dá)到“較大數(shù)額罰款”的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)。

（三）“較大數(shù)額罰款”的衡量標(biāo)準(zhǔn)

《行政處罰法》第十條規(guī)定：“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”。

第十一條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”。

第十二條規(guī)定：“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！?/p>

第十三條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！?/p>

《行政處罰法》在第十條至第十三條分別賦予國務(wù)院、省級政府、各部委、省政府所在市及較大市的政府等有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)，對行政處罰的行為、種類和幅度的范圍進(jìn)行具體規(guī)定。上述各項(xiàng)賦權(quán)也意味著從部委縱向的行政主管方面及地方政府橫向的地域治理兩個方面分別進(jìn)行具體行政處罰的設(shè)定，均有權(quán)按其管理需要確定“較大數(shù)額罰款”的金額標(biāo)準(zhǔn)。因此，各省市行政區(qū)劃、各部委在確定“較大數(shù)額罰款”的金額標(biāo)準(zhǔn)時，不是統(tǒng)一的，而是不盡相同的。

《行政處罰法》作為行政罰款的源頭法律依據(jù)，從行政處罰機(jī)構(gòu)的單一性確定、行政處罰程序的明確性規(guī)定、行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的靈活性與原則性設(shè)定等，保證了行政處罰的公開性、透明性與相對公平性?！墩少彿▽?shí)施條例》按《行政處罰法》確定的原則認(rèn)定“較大數(shù)額罰款”，也符合國家法律體系的互補(bǔ)性與統(tǒng)一性原則。

四、“重大違法記錄”的認(rèn)定依據(jù)

《政府采購法實(shí)施條例》明確規(guī)定了“較大數(shù)額罰款”作為“重大違法記錄”的認(rèn)定依據(jù)，結(jié)合《行政處罰法》對“較大數(shù)額罰款”的作出機(jī)構(gòu)、作出程序及較大數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的原則性認(rèn)定等可知，具體行政罰款在達(dá)到作出行政罰款機(jī)關(guān)要求的聽證條件時，該項(xiàng)罰款為“較大數(shù)額罰款”，否則不被視為“較大數(shù)額罰款”。

基于全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，全國各省市對“較大數(shù)額罰款”的標(biāo)準(zhǔn)并非一致，如《北京市行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》第二條規(guī)定，本市各級行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人依法作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、對公民處以超過1000元的罰款，對法人或者其它組織處以超過30000元的罰款，以及市人民政府規(guī)定的其它行政處罰決定前，當(dāng)事人要求舉行聽證的，依照行政處罰法和本辦法執(zhí)行?！稄V東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》第五條，行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織作出下列行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利;當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證：……（三）較大數(shù)額罰款;……。本條前款所稱較大數(shù)額罰款，是指對公民的違法行為處以5000元以上罰款，對法人或者其他組織的違法行為處以10萬元以上罰款。《上海市行政處罰聽證程序規(guī)定》第四條，本規(guī)定所稱的較大數(shù)額，對個人是指5000元以上（或者等值物品價(jià)值）;對法人或者其他組織是指5萬元以上（或者等值物品價(jià)值）。……所列舉上述三個典型行政地區(qū)的“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)均不一致，且存在較大差異，因此供應(yīng)商、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在認(rèn)定供應(yīng)商出現(xiàn)的行政罰款時，應(yīng)根據(jù)行政罰款機(jī)關(guān)所處的行政區(qū)域確定“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)，而不能以招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或者招標(biāo)人所在行政區(qū)域的“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行機(jī)械、僵硬的認(rèn)定。

綜上，供應(yīng)商作為市場經(jīng)濟(jì)活動的主要主體與活躍參與方，在面臨日益嚴(yán)重的市場化競爭，且行政管理日趨嚴(yán)格、招投標(biāo)程序更加透明化的情況下，應(yīng)更加合法、合規(guī)經(jīng)營，減少行政處罰事項(xiàng)，以增加市場招投標(biāo)活動的競爭性。同時，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或政府采購中心作為政府采購活動的組織方，應(yīng)在《政府采購法實(shí)施條例》未明確“較大數(shù)額罰款”統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)情況下，嚴(yán)格根據(jù)行政罰款機(jī)關(guān)所處的行政區(qū)域確定“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)，以減免招投標(biāo)活動中不必要的爭議與糾紛。同時希望立法部門通過法律解釋或其他方式，將“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)與各地行政處罰聽證程序規(guī)定的罰款聽證標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行銜接使用，以使政府采購各參與主體在面臨類似事項(xiàng)時，能夠達(dá)成統(tǒng)一、無爭議的認(rèn)定。