淺談?lì)I(lǐng)售權(quán)在我國的司法裁判思路

摘 要 領(lǐng)售權(quán)，股權(quán)投資領(lǐng)域中的舶來品，是股權(quán)投資領(lǐng)域常見條款之一，主要運(yùn)用于克服因股權(quán)投資流動(dòng)性不佳，導(dǎo)致的投資退出困境。但領(lǐng)售權(quán)在我國的司法裁判的案例并不多見，缺乏司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對該權(quán)利能否得到司法的支持存在疑慮。本文將從領(lǐng)售權(quán)的含義、產(chǎn)生的商業(yè)邏輯以及在我國現(xiàn)行法律環(huán)境下的法律基礎(chǔ)等方面進(jìn)行闡述，并結(jié)合我國目前的司法環(huán)境，嘗試對領(lǐng)售權(quán)在我國的裁判思路進(jìn)行分析，以期對此有所裨益。

關(guān)鍵詞 領(lǐng)售權(quán) 強(qiáng)制出售權(quán) 司法裁判

作者簡介：李金鵬，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)在職研究生。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.218

一、領(lǐng)售權(quán)的含義

領(lǐng)售權(quán)，英文表述為“Drag-along rights”，也稱為“強(qiáng)賣權(quán)”。領(lǐng)售權(quán)是一項(xiàng)由當(dāng)事股東通過協(xié)議設(shè)定的權(quán)利。領(lǐng)售權(quán)是指當(dāng)權(quán)利被觸發(fā)后，享有領(lǐng)售權(quán)的股東決定按一定條件對外出售其持有的公司股權(quán)時(shí)，有權(quán)要求受領(lǐng)售的股東按同等條件向第三人出售其持有的公司股權(quán)，其中，享有領(lǐng)售權(quán)的一方稱為“領(lǐng)售權(quán)人”，被要求出售股權(quán)的股東稱為“受領(lǐng)人”。領(lǐng)售權(quán)起源于域外，隨私募股權(quán)投資行業(yè)在國內(nèi)的發(fā)展，而得到越來越廣泛的運(yùn)用，其在協(xié)議中一般表述為：在合格IPO之前，如果多數(shù)A類優(yōu)先股股東同意出售或清算公司，剩余的A類優(yōu)先股股東和普通股東應(yīng)該同意此項(xiàng)交易，并以同樣的價(jià)格和條件出售他們的股份。

二、 領(lǐng)售權(quán)背后的商業(yè)邏輯

其一，區(qū)別于一般投資，私募股權(quán)投資基金由基金管理人通過與合格投資人訂立基金合同募集資金，并由基金管理人按基金合同的約定運(yùn)用資金從事投資活動(dòng)。絕大多數(shù)私募股權(quán)投資基金都有其存續(xù)期限和投資周期，這一特性就決定了私募股權(quán)投資基金必須在限定的期限內(nèi)完成有效退出，及時(shí)返還基金投資人的投資和收益，但股權(quán)投資并不像股票或債券一樣具有較高的流動(dòng)性，無法在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)變現(xiàn)。

其二，私募股權(quán)投資基金多投資于創(chuàng)業(yè)初期或發(fā)展期的公司，且以財(cái)務(wù)投資為主。私募股權(quán)投資基金一般以相對較高的價(jià)格在被投資公司占較低的股權(quán)比例，處于絕對小股東地位。小股東地位代表私募股權(quán)投資基金在公司的話語權(quán)無法得到充分有效的保障，因此私募股權(quán)投資基金的退出，往往受到大股東和公司法制度的限制，導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)隨意出讓。

其三，一旦目標(biāo)公司上市失敗，對私募股權(quán)投資基金來說，次優(yōu)的選擇便是通過被并購。在通常并購的商業(yè)交易中，私募股權(quán)投資基金持有的少量股權(quán)無法引起收購方的興趣。 對收購方來說，特別是上市公司或集團(tuán)公司，往往希望能夠達(dá)到整體收購或至少控股目標(biāo)公司，以達(dá)到其整合資源和合并財(cái)務(wù)報(bào)表的目的。 如果收購方不能控制目標(biāo)公司，顯然是沒有意義的。

因此，領(lǐng)售權(quán)的動(dòng)因是為了克服退出風(fēng)險(xiǎn)，賦予了私募股權(quán)投資基金繞過股東會(huì)和公司法制度的限制，并強(qiáng)制其他股東隨同自己一并出售公司，以實(shí)現(xiàn)自身的快速退出。

三、領(lǐng)售權(quán)在我國的法理基礎(chǔ)及法律效力

（一）合同法基礎(chǔ)及其法律效力

領(lǐng)售權(quán)是一項(xiàng)約定權(quán)利，其權(quán)利基礎(chǔ)來自于合同法的意思自治。股權(quán)屬于股東的私有財(cái)產(chǎn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東對自己私有財(cái)產(chǎn)的處分行為，該處分行為需符合股東的自由意志。 強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓是股東在其股權(quán)權(quán)利上作出的，當(dāng)一定條件成就時(shí)，同意按一定的行為規(guī)則處分自己的股權(quán)權(quán)利的承諾。可理解為一項(xiàng)附生效條件的合同條款，在當(dāng)事股東之間形成約束力，當(dāng)條件觸發(fā)時(shí)，股東有義務(wù)履行其承諾。

從合同法的角度，主要從三個(gè)方面：（1）是否當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果;（2）是否違背了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定;（3）是否侵害了他人合法利益或社會(huì)公共利益。領(lǐng)售權(quán)是股東雙方關(guān)于自身財(cái)產(chǎn)處置的約束性條款，該條款如不違背法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，法律也不應(yīng)有過多的干涉。 同時(shí)，領(lǐng)售權(quán)的設(shè)定往往僅涉及股東的之間的權(quán)利處置，并不會(huì)影響或侵害到社會(huì)公共利益或其他人合法權(quán)利。因此，按合同法私法屬性，法無禁止即可為，我國法律法規(guī)并未對領(lǐng)售權(quán)作出禁止或限制性規(guī)定，那么領(lǐng)售權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒烧J(rèn)可和保護(hù)。

（二）公司法基礎(chǔ)及其法律效力

《公司法》第71條第3款規(guī)定，“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄豆痉ā吩试S股東自由設(shè)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，并認(rèn)可其效力。同時(shí)，即使是基于有限責(zé)任公司“人合性”的特定，公司法賦予其他股東有優(yōu)先購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，但這并不構(gòu)成股東對外出售股權(quán)的限制。 事實(shí)上，領(lǐng)售權(quán)恰恰是在其他股東不愿購買的情形之下。

從公司法角度，主要從兩個(gè)方面：（1）是否侵害到公司利益。公司作為法律擬制的人，法律上表現(xiàn)為獨(dú)立的主體資格。公司依法律規(guī)定享有自己的財(cái)產(chǎn)或權(quán)益，并有權(quán)維護(hù)自身的財(cái)產(chǎn)或權(quán)益不被包括股東在內(nèi)的其他人的侵害;（2）是否侵害到債權(quán)人的利益?！豆痉ā穼鶛?quán)人的利益作出了特別保護(hù)，原因在于股東往往會(huì)濫用股東權(quán)利侵害債權(quán)人利益。債權(quán)來人的權(quán)益是否受到損害，客觀表現(xiàn)為股東是否通過濫用股東權(quán)利惡意降低公司償債能力？首先，領(lǐng)售權(quán)目的并不為了惡意降低公司的償債能力。其次，股權(quán)變動(dòng)并不造成公司償債能力的降低。因此，公司法允許當(dāng)事股東通過章程自由設(shè)定，只要這種設(shè)定不危及公司、債權(quán)人或社會(huì)第三人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)獲得法律的認(rèn)可。

四、領(lǐng)售權(quán)在我國現(xiàn)行法律環(huán)境下訴訟與執(zhí)行

（一）受訴現(xiàn)狀

由于國內(nèi)關(guān)于領(lǐng)售權(quán)的訴訟案例幾乎沒有，主要有兩方面原因：第一，領(lǐng)售權(quán)條款被其他條款所涵蓋，比如股權(quán)回購條款。股權(quán)回購條款在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域應(yīng)用最為廣泛。相對于領(lǐng)售權(quán)，股權(quán)回購無論是在實(shí)際操作中或是在司法判例中，其可操作和有效性都得到確認(rèn)。第二，如果當(dāng)事股東存在爭議，對于收購人來說，同樣存在著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)的。目標(biāo)公司在受領(lǐng)人的控制之中，在受領(lǐng)人拒絕配合的情形下，收購人無法知曉目標(biāo)公司的實(shí)際經(jīng)營情況，也就不能夠?qū)咀龀鲚^為準(zhǔn)確的估價(jià)和潛在風(fēng)險(xiǎn)的判斷。收購人絕不會(huì)因一次收購陷入不必要的訴訟風(fēng)險(xiǎn)之中。因此，司法裁判機(jī)關(guān)對領(lǐng)售權(quán)條款的準(zhǔn)確態(tài)度尚不明確。

（二）可訴性

當(dāng)受領(lǐng)人拒絕履行義務(wù)的時(shí)，領(lǐng)售權(quán)人能否通過司法程序維護(hù)自身的合法權(quán)益，是領(lǐng)售權(quán)存在和持續(xù)下去的根本。討論領(lǐng)售權(quán)的可訴性，需要討論以下最基本的問題：

1.明確原被告

明確原被告是開始訴訟的前提。領(lǐng)售權(quán)是合同約定條款，在合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，當(dāng)一方不履行合同義務(wù)時(shí)，另一方請求法院判決其履行合同。具體到投資協(xié)議中，可能存在單一領(lǐng)售權(quán)人或多個(gè)領(lǐng)售權(quán)人，比如協(xié)議約定“三分之二以上投資人同意出售公司”，此時(shí)，原告可以為其中某一個(gè)領(lǐng)售權(quán)人，也可為全部作出同意的領(lǐng)售權(quán)人。實(shí)際中，收購人多由某一領(lǐng)售權(quán)人引入，由該主導(dǎo)領(lǐng)售的股東作為原告即可。另外，需要討論的是，收購人是否有必要參與到訴訟中來？以何種身份參與？從合同相對性來看，應(yīng)僅涉及領(lǐng)售權(quán)人與受領(lǐng)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但領(lǐng)售權(quán)人起訴受領(lǐng)人，要求受領(lǐng)人將其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給收購人，也必然會(huì)牽扯到收購人。法院為查明案件事實(shí)，必然會(huì)詢問收購人是否同意接受受讓股權(quán)，所以，收購人有必要參加訴訟，但其地位至多為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

2.訴訟請求

訴訟中，法院作為中立的角色，必須僅就原告所確立的訴訟請求作出裁決，不得漏裁或超裁，因此，訴訟請求的確立直接關(guān)系到法院能否作出裁判以及作出的裁判是否可執(zhí)行。通常，第一，訴訟請求的確立必須基于當(dāng)事人對具體條款的約定。領(lǐng)售權(quán)人所請求的行為必須是明確約定的行為，否則，受領(lǐng)人可以拒絕;第二，領(lǐng)售權(quán)人所主張的訴訟請求必須是可履行的具體行為。法院無法支持一項(xiàng)不可履行或不具體的行為，即使作出了判決而不能執(zhí)行，最終沒有意義;第三，領(lǐng)售權(quán)人所主張的訴訟請求不得違背法律法規(guī)的規(guī)定或社會(huì)公序良俗。

根據(jù)具體條款的約定不同，所確立的訴訟請求也就不同。領(lǐng)售權(quán)人的訴訟請求的本質(zhì)，應(yīng)為請求法院判令受領(lǐng)人履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓義務(wù)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓同時(shí)也伴隨著眾多其他義務(wù)的履行，也需要在判決中載明，比如公司資料、資產(chǎn)或印章的交接，否則，必然造成當(dāng)事人人力財(cái)力和訴訟資源的浪費(fèi)。所以，設(shè)定領(lǐng)售權(quán)條款時(shí)不單要考慮是商業(yè)上可行性，也要考慮強(qiáng)制履行的可行性。

3.裁判依據(jù)

《合同法》第110條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行;（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！惫蓹?quán)轉(zhuǎn)讓行為不屬于前述不可履行的情形，法院可以裁判受領(lǐng)人履行轉(zhuǎn)讓義務(wù)。因此，如果不考慮其他因素，單純從前述四點(diǎn)來看，通過訴訟裁判具備可行性的。

（三）執(zhí)行可行性

不能執(zhí)行的裁判文書，只會(huì)是一紙空文。雖然有限公司兼具人合性與資合性的特點(diǎn)，但并不是說強(qiáng)制股權(quán)轉(zhuǎn)讓不可執(zhí)行?！豆痉ā返?1條允許公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行不會(huì)違背公司章程規(guī)定。法院可向受領(lǐng)人發(fā)送執(zhí)行通知書，履行股權(quán)權(quán)屬變更及交接公司證照、印章的文件資料的義務(wù)，如果受領(lǐng)人拒絕履行可依法采取強(qiáng)制措施。同時(shí)，可向工商行政部門發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知書，要求工商行政部門強(qiáng)制變更股權(quán)權(quán)屬登記。

五、結(jié)語

領(lǐng)售權(quán)條款作為投資協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)條款，常見諸投資協(xié)議之中，但對其的運(yùn)用仍處于生搬硬套的初級階段。實(shí)踐中，如領(lǐng)售權(quán)人尋找的收購人與受領(lǐng)人達(dá)不成一致，即會(huì)轉(zhuǎn)向其他退出途徑，主要原因在于：第一，領(lǐng)售權(quán)尚未得到法律明確的支持，領(lǐng)售權(quán)人首先會(huì)選擇其他確定的權(quán)利退出方式，比如股權(quán)回購;第二，我國商業(yè)誠信環(huán)境欠佳，受領(lǐng)人缺乏契約精神，導(dǎo)致領(lǐng)售權(quán)形同虛設(shè)，并不能對受領(lǐng)人形成實(shí)際約束;第三，除非特殊原因，收購人并無意愿參與到約定不明確，甚至存在爭議的交易之中。因此，領(lǐng)售權(quán)在我國真正發(fā)揮其效用還有待進(jìn)一步探索。

注釋：

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